Sentencia 2009-00119 de enero 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2009-00119-00(37788)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Víctor Raúl Romero Silva y otro

Referencia: Recurso de anulación

Bogotá, D.C., enero treinta y uno de dos mil once.

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por Víctor Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva, contra el laudo arbitral proferido el 9 de septiembre de 2009, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre estos —en adelante los convocantes— contra la Sociedad Fiduciaria Central S.A., el señor Gustavo López García y la Sociedad Órbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. —en adelante los convocados—, con ocasión de un contrato de fiducia mercantil en administración, suscrito el 9 de julio de 2003.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo a realizar el estudio que corresponde, advierte la Sala que el laudo no se anulará, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Para fundamentar esta conclusión se analizarán los siguientes temas: i) primero, la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, ii) luego, el régimen aplicable de las causales de anulación de este tipo de laudos, iii) y finalmente se estudiará el caso concreto, previa consideración general sobre las causales cuarta y sexta de anulación del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para analizar, a continuación, su aplicación específica al asunto objeto de debate.

1. Competencia para conocer del recurso de anulación.

La Sección Tercera ratificará una vez más la tesis que desde hace bastante tiempo sostiene, según la cual, el juez de los recursos de anulación, donde son parte las entidades estatales, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico sustantivo que rige el contrato.

Esta idea se ha aplicado a distintas entidades estatales, de las cuales las regidas por la Ley 80 no han ofrecido discusión académica ni jurisprudencial, pero tratándose de las que se gobiernan por el derecho privado han dado lugar a algunos debates, que en los últimos años han cesado.

Según se ha dicho hasta ahora, el laudo arbitral que se estudia dirimió las controversias surgidas entre las sociedades Víctor Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva contra la Sociedad Fiduciaria Central S.A., el señor Gustavo López García y la Sociedad Orbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. —en adelante los convocados—, con ocasión de un contrato de fiducia mercantil en administración, suscrito el 9 de julio de 2003.

En materia de competencia para conocer de los recursos de anulación de laudos arbitrales, la Sala ha dicho lo cual se mantendrá, en primer lugar, que se la han conferido los artículos 128.5 Código Contencioso Administrativo(1) y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen que este se surtirá ante esta sección(2). No obstante, es necesario aclarar que la Ley 1.150 de 2007 modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, variando algunos aspectos. Sin embargo, la nueva disposición mantuvo la competencia para que esta sección conozca de este recurso. Señala la nueva disposición, vigente para la fecha de expedición de este fallo, que:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (negrillas fuera de texto).

En conclusión, tanto en vigencia del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, como con el artículo 22 de la Ley 1.150, esta sección es competente para conocer de este recurso.

Además del anterior criterio, y en segundo lugar, no debe olvidarse que el contrato de fiducia del caso concreto es de naturaleza estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque fue celebrado por una entidad estatal —la Fiduciaria Central S.A.—, lo que ratifica la competencia para conocer del recurso.

En tercer lugar, esta conclusión se confirma con la Ley 1.107 de 2006, en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de modo que, aplicado al caso concreto, resulta claro que por el solo hecho de ser la Fiduciaria Central S.A., una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado(3), y parte en el proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción(4).

2. Régimen de las causales de anulación aplicables a los contratos estatales regidos por el derecho privado.

Para la Sala es necesario reiterar, una vez más, su criterio sobre este aspecto, a propósito del presente recurso de anulación, teniendo en cuenta que la Fiduciaria Central S.A., al presentarlo, propuso las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Se tiene que, conforme al régimen jurídico especial que gobierna a las entidades financieras, ellas aplican, en materia contractual, el derecho privado, según lo establecía el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(5). De lo anterior se desprende que las causales de anulación del laudo, que rigen en el presente proceso, corresponden a las previstas en el Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, cuestión ratificada por el artículo 22 de la Ley 1.150 de 2007.

En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la sección, según la cual, tratándose de entidades estatales regidas por el derecho privado —entidades excluidas de la Ley 80—, en materia contractual, las causales de nulidad de los laudos son las que contempla dicho régimen jurídico. Es así como se expuso en la sentencia de mayo 24 de 2006 —Expediente 31.024— que:

“Definida la competencia de esta corporación para conocer del presente recurso, la Sala analizará, por petición expresa del recurrente, si las causales aplicables para la anulación de un laudo arbitral proferido en relación con un contrato estatal regido por el derecho privado —como es el caso de los que celebran las ESPD, las empresas sociales del Estado, las universidades públicas, etc.—, son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, o más bien las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (...).

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (...).

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre Acuantioquia S.A. ESP. En Liquidación y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994. Esta conclusión se apoya en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado, disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

“Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

“De esta manera, no tiene asidero la conclusión de que las causales de anulación del laudo arbitral pronunciado en relación con un contrato estatal sometido al derecho privado —es decir, con exclusión de la Ley 80—, sean sin embargo, las del artículo 72 de dicha ley que, por definición, no resulta aplicable al caso”.

Esta idea se ratificó en la sentencia de la Sección Tercera, de 18 de febrero de 2010, en la que se sostuvo: “Se afirma que se conserva la jurisprudencia citada, porque la Ley 1.150 solo extendió a los contratos estatales regidos por la Ley 80 las causales de anulación del derecho privado, ya que esta normatividad regulaba autónomamente otras. Sin embargo, allí no se dispuso que los contratos de las entidades estatales que no se rigen por esas disposiciones —sino por el derecho privado— también se gobiernan por las causales del derecho privado. La nueva ley, así como la anterior, guardó silencio al respecto.

“De esta manera, no puede extenderse la aplicación del artículo 22 de la Ley 1.150 a las ESE —ni a otra entidad estatal regida por el derecho privado—, sencillamente porque no les aplica esa ley. Por esto, la jurisprudencia sigue considerando que a esta clase de entidades les aplican las causales de anulación de laudos arbitrales previstas en el derecho privado.

“En cambio, esta conclusión ahora es más clara tratándose de las entidades estatales gobernadas por Ley 80, porque el artículo 22 de la Ley 1.150 de 2007 dispone, precisamente, que las causales de nulidad de los laudos arbitrales donde sean parte las entidades estatales regidas por la ley pública de contratación son las del derecho privado(6). De allí que, hoy no existe un régimen dual de causales de anulación para los laudos donde son parte las entidades estatales, sencillamente porque uno desapareció.

“Sin embargo —se insiste—, la razón de ser de esta conclusión, descendiendo al presente proceso, no es por aplicación del artículo 22 de la Ley 1.150, pues al fin y al cabo las empresas sociales del Estado no se rigen por la Ley 80 ni por la Ley 1.150 de 2007 —pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (L. 1150(7), art. 13)—, sino porque la jurisprudencia antes citada mantiene su vigor”.

Las mismas ideas aplican al caso presente, pues la entidad estatal contratante no se rigió por la Ley 80 de 1993.

3. El caso concreto.

Los convocantes interpusieron el recurso de anulación invocando las causales contempladas en los numerales 4º y 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir:

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debido”.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo (lo resaltado corresponde al recurrente).

3.1. Causal 4: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de practicar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas siempre que tales omisiones no tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

Para que prospere esta causal de nulidad es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: i) que no se hayan decretado las pruebas oportunamente solicitadas o que se hubieren dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, lo anterior ii) siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y iii) que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

Sobre el alcance y la estructura de esta causal la Sala ha sostenido —advirtiendo que la explicación ofrecida se ha dado a propósito de la misma causal, pero contemplada en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993— que:

“Ahora es necesario recordar el texto de la norma que contiene la causal invocada, numeral 1º, artículo 72 de la Ley 80 de 1993: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar las pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y el tiempo debidos”. Del análisis de la norma en cita, la Sala ha reiterado que la causal está dada para dos eventos: por la omisión en el decreto de la prueba, o por la omisión en la práctica de la prueba; y cualquiera de esos dos eventos requiere del cumplimiento de los siguientes supuestos: —la prueba debió ser oportunamente solicitada;— la omisión en el decreto o práctica de la misma debe incidir en la decisión; y —el interesado debió reclamar esas omisiones, en la forma y tiempo debidos. Y no debe perderse de vista que la norma exige que lo omitido debió ser producto de una decisión ‘sin fundamento legal’, elemento modal que afecta la procedencia de la causal. La Sala ve que el tribunal tomó esa decisión con fundamento legal y no sin fundamento legal, porque el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil facultaba a los árbitros para actuar de ese modo. Aparece entonces, desde otro punto de vista, que no se da ninguno de los supuestos de hecho de la causal 1º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para anular el laudo impugnado; se reitera que esta causal señala: ‘Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar las pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y el tiempo debidos ‘frente a la realidad probatoria, la práctica de la inspección judicial, no habría cambiado la decisión de los árbitros, quienes se apoyaron en el dictamen, el cual consideraron suficiente. Por ello, se reitera, que el legislador facultó al juez para aplazar y negar el decreto de la inspección judicial, respectivamente, hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y cuando considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso’(8).

Dado el carácter marcadamente procedimental que tiene el recurso de anulación, esta causal reivindica el derecho de defensa que tienen las partes en conflicto, ya que de esta manera se les garantiza la oportunidad de solicitar pruebas: para el convocante en la demanda y su corrección y para el demandado en el término concedido para contestar la misma.

Cabe destacar, no obstante, que al tribunal no le basta decretar las pruebas; también debe agotar las diligencias necesarias para evacuarlas, sin olvidar, en todo caso, que la solicitud tiene que cumplir con los requisitos legales para su procedencia, es decir, que debe tratarse de pruebas conducentes, pertinentes y relevantes, y además que los medios solicitados no solo estén permitidos por la ley, sino que tengan relación directa o indirecta con la controversia planteada(9).

No obstante, no debe olvidarse que esta causal tiene alcance limitado, porque se configura solo cuando la omisión del juzgador tiene incidencia en lo decidido. En tal sentido, ocurre en ocasiones que un medio probatorio que no se decretó no conduzca, inexorablemente, a la declaración de nulidad del laudo, como cuando simplemente redundaría en razones que coinciden con el sentido de la decisión —un testimonio por ejemplo—. Igual acontece con una prueba decretada, pero que no se practicó, tal es el caso del peritazgo no rendido, sin embargo el proceso se decide por caducidad de la acción.

Estos y otros ejemplos muestran que la exigencia cualificante de la norma es razonable; de no ser así se anularían laudos arbitrales sin razón material que lo justifique, pues bastaría acreditar un error en materia probatoria para que se adopte una decisión como estas.

Para aplicar estas ideas al caso concreto es necesario verificar, primero, si el tribunal de arbitramento se abstuvo de decretar alguna prueba oportunamente solicitada, o si acaso se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuarla y, segundo, si cumplido lo anterior tales omisiones tienen incidencia en la decisión.

La Sala encuentra que en la demanda se solicitaron varias “1. Pruebas en contra de la fiduciaria”, entre ellas: algunos testimonios, un interrogatorio de parte, una inspección judicial y:

“D. Dictamen pericial a través de un (1) contador público, para tase (sic) el valor de los perjuicios morales y materiales causados en contra del fideicomitente y/o beneficiario Raúl Romero y Guillermo Romero a título de daño emergente y lucro cesante conforme a las pretensiones principales y subsidiarias...” —fl. 99, cdno. ppal. 1—.

También solicitó varias “2. Pruebas en contra del gerente”, entre ellas: testimonios, un interrogatorio de parte, un experticio, y:

“D. Dictamen pericial a través de un (1) contador público, para tase (sic) el valor de los perjuicios morales y materiales causados en contra del Fideicomitente Y/o beneficiario Raúl Romero y Guillermo Romero a título de daño emergente y lucro cesante conforme a las pretensiones principales y subsidiarias...” —fl. 101, cdno. ppal. 1—.

Además solicitó varias “3. Pruebas en contra de órbita y/o beneficiario constructor”, entre ellas: algunos testimonios, un interrogatorio de parte, un experticio, y:

“D. Dictamen pericial a través de un (1) contador público, para tase (sic) el valor de los perjuicios morales y materiales causados en contra del fideicomitente y/o beneficiario Raúl Romero y Guillermo Romero a título de daño emergente y lucro cesante conforme a las pretensiones principales y subsidiarias...” —fl. 103, cdno. ppal. 1—.

Como se observa, entre las pruebas solicitadas y aportadas no se encuentra la que los recurrentes echan de menos en el recurso de anulación, es decir: la información procedente de los bancos BBVA y Bancafé, con las cuales esperaban tasar los perjuicios morales y materiales que afirmaron sufrir los actores.

Estas pruebas fueron decretadas por el tribunal, mediante Auto 12 —fl. 481, cdno. ppal. 1— donde se ordenó la práctica de los dictámenes periciales y se designó una profesional para ello. No obstante, de ese peritazgo contable se excluyó la determinación del perjuicio moral, porque el tribunal consideró que el contador carecía de la formación adecuada para determinarlo.

Luego, por medio del Auto 14 —incorporado en el Acta 11— el tribunal adicionó las pruebas, decretando de oficio:

“Décimo. ... oficiar al Banco BBVA a efectos de que se envíe con destino con destino al presente trámite arbitral, copia de la totalidad del expediente del crédito otorgado al proyecto Pino Verde. De igual manera se solicita enviar una certificación en la que conste el estado actual de dicho crédito” —fl. 225, cdno. ppal. 2—.

Luego, el perito rindió el dictamen, contra el cual la parte convocante propuso la solicitud de aclaración, complementación y objeción por error grave —fls. 404 y ss.—, aduciendo que no se pronunció sobre los perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante—. Para sustentarlo señaló que no se recopiló la información contable y financiera suficiente, y por eso solicitó: i) que se oficie a Bancafé, para que remita toda la información relacionada con la “cuenta-socios”, que se tenía en la primera entidad bancaria; y ii) que se oficie al BBVA, para que remita todo el expediente del proyecto inmobiliario, específicamente lo relacionado con la “dación en pago” realizada por la Fiduciaria Central a favor del BBVA —fl. 405—. Adicionalmente, en relación con este banco, pidió —en el numeral 18 del memorial— que se “… verifique el valor del saldo insoluto del denominado ‘crédito-constructor’ y los responsables contables del mismo, para que tasen todos y cada unos de los perjuicios solicitados en la demanda a título de daño emergente y/o lucro cesante...” —fl. 412, cdno. ppal. 3—.

El tribunal accedió a que se complementara y aclarara el peritazgo, en consecuencia, en el Acta 24 dispuso decretar la prueba del numeral 18 de la petición de aclaraciones y complementaciones. En esto términos, del análisis de las solicitudes y decisiones que se hicieron al interior del proceso arbitral, en este aspecto, se desprende lo siguiente:

— Que las pruebas pedidas por la parte convocante fueron decretadas, y que entre ella no se hallaba la solicitud de oficiar a los bancos BBVA y Bancafé para que remitieran información especial sobre el tema.

— Que fue el tribunal, de oficio, quien decretó la prueba documental consistente en “oficiar al Banco BBVA a efectos de que se envíe... copia de la totalidad del expediente del crédito otorgado al proyecto Pino Verde. De igual manera se solicita enviar una certificación en la que conste el estado actual de dicho crédito”.

— Que al momento de presentar la solicitud de aclaraciones y complementaciones contra el peritazgo contable —uno de los tres peritazgos decretados en el proceso— la parte convocante hizo dos solicitudes: i) una que denominó “petición especial”, que incluía: a) oficiar a Bancafé para que se solicite la remisión de toda la información relacionada con la “cuenta-socios”, que se tenía en la primera entidad bancaria; y b) oficiar al BBVA para que remitiera todo el expediente del proyecto inmobiliario, específicamente lo relacionado con la “dación en pago” realizada por la Fiduciaria Central a favor del BBVA —fl. 405—. ii) Adicionalmente, en relación con el BBVA, pidió —en el numeral 18 del memorial— que se “... verifique el valor del saldo insoluto del denominado ‘crédito-constructor’ y los responsables contables del mismo, para que tasen todos y cada unos de los perjuicios solicitados en la demanda a título de daño emergente y/o lucro cesante...” —fl. 412, cdno. ppal. 3—.

— Que al decidir la solicitud el tribunal accedió a que la señora perito aclarara y complementara el peritazgo, en los términos del numeral 18 de la petición.

La Sala infiere de allí que el tribunal no acogió la denominada “petición especial”, contenida en la solicitud de aclaraciones, porque solo ordenó la complementación y aclaración del laudo, en los términos de la identificada como “petición Nº 18”, es decir, solo en relación con el Banco BBVA para que se “… verifique el valor del saldo insoluto del denominado “crédito-constructor” y los responsables contables del mismo, para que tasen todos y cada unos de los perjuicios solicitados en la demanda a título de daño emergente y/o lucro cesante...” —fl. 412, cdno. ppal. 3—.

En estos términos, la Sala no encuentra que el tribunal hubiera decretado como prueba documental ni como parte de la pericial, la obligación de que Bancafé remitiera información con destino al proceso. En efecto, revisadas las actas del proceso —con los autos dictados por el tribunal, allí contenidos—, no se halla en ninguna de las numeradas entre la 1 y la 24 alguna decisión que contemplara para esta entidad financiera la obligación de reportar información.

De allí que, resulta improcedente el recurso de anulación, en relación con esta prueba —por lo menos en lo referente a Bancafé— que se afirma que no se practicó, pues no solo no se le impuso a la señora perito contable que la tuviera en cuenta, sino que tampoco se decretó como prueba documental independiente. Por tal razón, exigiendo el artículo 163.4 del Decreto 1818 de 1998, para la procedibilidad de esta causal, que la prueba se haya decretado para poder practicarla, entonces, por sustracción de materia, resulta improcedente reclamar por la prueba que no se decretó.

Cosa distinta acontece con la ordenada de oficio en el Auto 14 —contenido en el Acta 11— que adicionó las pruebas inicialmente decretadas: “Décimo. ... oficiar al Banco BBVA a efectos de que se envíe con destino al presente trámite arbitral, copia de la totalidad del expediente del crédito otorgado al proyecto Pino Verde. De igual manera se solicita enviar una certificación en la que conste el estado actual de dicho crédito” —fl. 225, cdno. ppal. 2—.

En relación con esta sí se cumple el requisito formal de procedibilidad de la causal de anulación que se analiza, aunque conviene hacer una precisión. Resulta que el numeral 4º del artículo 163 establece que la nulidad procede:

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debido”.

Resulta que la prueba que se echa de menos no fue solicitada por la parte convocante, sino decretada de oficio —como expresamente lo declaró el tribunal—. Por esta circunstancia los convocados consideran que no se configura la causal alegada, porque el medio probatorio no fue pedido en la demanda sino decretado de oficio.

La Sala entiende que la causal trascrita contiene dos supuestos, perfectamente diferenciables, aunque ambos producen la nulidad del laudo: i) la falta de decreto de las pruebas pedidas —con las condiciones que más adelante se indican—, y ii) la falta de práctica de las pruebas decretadas con las mismas condiciones que indica la norma adelante.

En estos términos, el primer supuesto exige que la parte solicite el decreto de algunas pruebas, cuya negación podría conducir a la anulación del laudo; pero no basta eso, es necesario que por negarla la decisión arbitral se afecte —por tener incidencia en ella—, y también se necesita que el interesado reclame por esa circunstancia. En este orden de ideas, esta situación nunca se presenta con las pruebas de oficio, pues no habiéndolas sugerido la parte, mal puede alegar la anulación del laudo por la desatención a lo que no solicitó.

Además, está claro que esta causal hace abstracción del tipo de prueba que se deja de decretar, es decir, que en principio cualquiera puede dar al traste con el laudo —testimonios, peritazgo, inspección judicial, documentos, etc.—, porque la ley no cualificó este aspecto. Por tanto, ninguna distinción cabe al respecto, y solo quedará en manos del juez de la anulación determinar si la prueba pedida y no decretada incide en la decisión, y siempre que se haya discutido el asunto ante el tribunal.

Se trata de una libertad o margen de apreciación bastante amplia, que la Sección Tercera debe ejercer con rigor, para determinar si la ausencia de la prueba incidió o no en la decisión, arbitrio judicial que debe razonarse en la sentencia.

Además urge otra precisión. Las etapas previstas por la ley procesal para pedir y/o aportar las pruebas suele ser, por regla general, la presentación de la demanda —para los convocantes—, y la contestación a la misma —para los convocados—. Sin embargo, esto no es absoluto, toda vez que extraordinariamente las partes pueden pedir pruebas en etapas distintas, pero autorizadas por la ley —como aconteció en este proceso—. De allí deviene la oportunidad para solicitar que se aclare o complemente un peritazgo, y con mayor razón cuando se objeta por error grave, en cuyo caso así lo establece el artículo 238 CPC(10), momento en el que el tribunal de arbitramento tiene el deber de apreciar, una vez más, la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, y cuya decisión reactiva la posibilidad de que se configure la causal de anulación del laudo.

En efecto, no existe ningún reparo para que la falta de decreto o de práctica de una prueba ordenada en esta ocasión también produzca la nulidad del laudo, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones que contempla la causal cuarta que se analiza.

El segundo supuesto, en cambio, hace abstracción acerca de si la prueba decretada fue pedida por alguna de las partes u ordenada de oficio, como quiera que en este caso lo determinante es que “se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas”, es decir, que las decretadas no se practicaron.

En este orden, no tienen razón los convocados, al sugerir que se desestime esta causal, porque la información pedida al BBVA no la solicitaron los convocantes. La ratio, además de lo analizado, también consiste en que la prueba decretada pertenece al proceso, lo que se conoce en el derecho probatorio como el principio de la “comunidad de la prueba”, en virtud de la cual pedida u oficiosa, una vez decretada y practicada pertenece al proceso y no a quien la insinuó, y es por eso que cualquiera de las partes puede reclamar que se cumpla su práctica, ya que si el juez la ordenó es válido exigir que se aporte.

Desde luego, y una vez más se indica y enfatiza, para que proceda la anulación por esta circunstancia se necesita que la falta de práctica incida en la decisión, y que se hubiere reclamado oportunamente por la omisión.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que, efectivamente, se decretó de oficio una prueba que tenía por objeto que el Banco BBVA “envíe con destino al presente trámite arbitral, copia de la totalidad del expediente del crédito otorgado al proyecto Pino Verde. De igual manera se solicita enviar una certificación en la que conste el estado actual de dicho crédito”.

Asimismo está acreditado que no se practicó la prueba, por causas no imputables a la parte convocada. Sin embargo, no basta constatar este hecho, es necesario analizar si se reclamó oportunamente por esta circunstancia, y si la omisión incidió en la decisión.

Al estudiar la segunda condición se apreciará que la causal de anulación no se configura, porque la falta de la prueba no incidió en la decisión, lo que, a su vez, eximirá a la Sala de estudiar la primera condición que establece la causal —por razones de economía procesal—.

Para los recurrentes, la perito, en la aclaración y complementación al dictamen, no incluyó los perjuicios, desatendiendo la prueba pedida y decretada por el tribunal. En estas palabras, “... a pesar de haber decretado la práctica del dictamen pericial en los términos planteados en la demanda, y a pesar de haber solicitado al Banco BBVA el envío de la totalidad el expediente con destino al proceso arbitral... sin fundamento legal dejó de practicar las diligencias necesarias para evacuar la prueba pericial oportunamente solicitada, decretada y ejecutoriada, en la medida en que no le permitió al perito contable contar, ni tener acceso oportuno a información vital y fundamental que no había sido aportada por el banco BBVA ni por Bancafé para la tasación completa y cabal de perjuicios solicitados en la demanda...” —fls. 612 a 613, cdno. ppal.—.

De esta manera, se destaca en el recurso de anulación que la prueba que no se practicó era necesaria para calcular los perjuicios padecidos por ellos, concretamente los materiales, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante. Y tendrían razón en insistir en su práctica si el tribunal hubiera declarado en el laudo que sufrieron un daño patrimonial, pero que no fue posible estimarlo para condenar a la indemnización.

Sin embargo, lo que se tiene establecido —con lo cual se le concede parcialmente la razón a los convocantes— es que se declaró que Fiducentral S.A. incumplió las siguientes obligaciones: i) declarar correctamente la obtención del punto de equilibrio del proyecto, ii) elevar consultas a la Superintendencia Bancaria, iii) rendir oportunamente las cuentas e informes sobre el estado financiero del proyecto, ante el comité fiduciario, convocar al comité fiduciario, en los términos acordados en el contrato.

Además se declaró que Órbita Ltda., incumplió su obligación de cobrar los honorarios profesionales cuando se hubiera pagado el crédito al BBVA, pues lo hizo antes de eso.

Asimismo se negó la declaración de incumplimiento a cargo del gerente del proyecto, y las demás pretensiones principales y subsidiarias, entre ellas la pretensión indemnizatoria por concepto de perjuicios morales y materiales.

Contra esta decisión es que se opone el recurrente, al considerar que de haberse practicado la prueba que echa de menos se habría conocido el monto de la indemnización a que tenía derecho. Sin embargo, su razonamiento es equivocado, porque para tener derecho a ello se exige un daño —con las características adicionales de ser directo, cierto y personal—; se sabe que en materia de responsabilidad jurídica, incluida la contractual, es condición sine qua non su existencia para que proceda la indemnización —excepto tratándose del cobro de una cláusula penal o de una multa—. En tal sentido ha expresada esta sección:

“En el asunto sub examine, el daño antijurídico no está acreditado...; en ese orden, la parte actora desconoció el postulado contenido en el artículo 177 del CPC(11), precepto que establece la carga probatoria de los hechos o supuestos en cabeza de quien los alega y, por consiguiente, tratándose de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en precisar que la acreditación del daño incumbe, en todos los casos, a la parte demandante sin que opere respecto de este elemento de la responsabilidad teorías o instrumentos de aligeramiento probatorio(12).

“Desde otro ángulo, si hipotéticamente se partiera del supuesto de la existencia de un daño antijurídico, no hay prueba que permita la imputación invocada en la demanda, razón que impone aún más la necesidad de confirmar la sentencia recurrida, puesto que, se aprecia una ausencia total de demostración de los elementos de la responsabilidad.

“Se impone, entonces, mantener la decisión apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, ya que, como se señaló, no existe prueba de los elementos configurativos de la responsabilidad patrimonial de la administración pública, lo que obliga a resolver desfavorablemente las súplicas de la demanda” (Exp. 18.478, Sec. Tercera. Sent. abr. 28/2010).

En el mismo sentido se puede indicar que sin daño no surge la responsabilidad, se trata del primer elemento que la configura, tanto que es innecesario estudiar aspectos como la imputabilidad cuando aquel no existe. O lo que es igual “En lo que respecta al daño hay que acreditar su existencia. Corresponde probar el mismo a quien lo sufre, ello tiene su fundamento en la ley y además constituye un presupuesto ontológico, no bastan las afirmaciones sobre la realidad el daño, se requiere su constatación fenoménica, o sea, la prueba de su materialización, que no es más que el menoscabo patrimonial que sufre quien lo padece...”(13).

En el caso concreto, la futilidad de la prueba que se analiza tiene que ver, precisamente, con este hecho, pues el tribunal de arbitramento declaró que la mayoría de los incumplimientos que los convocantes denunciaron no prosperaron, y los pocos que lo hicieron —ya relacionados— son de una envergadura tan pequeña para el a quo que declaró que no causaron daños materiales ni ex trapatrimoniales.

En este orden de ideas, la declaración de incumplimiento parcial que se declaró no tuvo la entidad suficiente para producir perjuicios, de ahí que se negaron las pretensiones en este sentido, y por ello es innecesario examinar la eventual nulidad del laudo. Por ende, si se accediera a la solicitud de anulación se mostraría que en nada cambiaría la decisión, porque igualmente si no existe daño no habrá indemnización. En otras palabras, una cosa es la existencia del daño y otra cosa la cuantificación del perjuicio, y a este se le mide y tasa solo cuando el primero existe, lo cual no ocurrió en el caso concreto, y por eso la prueba no incide en el laudo arbitral.

Como si fuera poco, el tribunal declaró, en relación con este tema, que parte de las causas del fracaso del proyecto eran imputables a los mismos convocantes, ya que con su actuación habían desfinanciado el proyecto inmobiliario, y condujeron a que no funcionaran las instancias de decisión que se habían creado en el contrato para administrarlo. En muchos lugares del laudo, el tribunal declaró lo siguiente:

“Pero, por otra parte, el tribunal consideró que los incumplimientos detectados no tuvieron la entidad suficiente para causar el daño que se les endilga, puesto que ni estos se demostraron, ni se probó una relación de causa efecto con los daños pretendidos por los demandantes. En consecuencia no se configuran los elementos necesarios para declarar una responsabilidad y mucho menos solidaria en cabeza de la fiduciaria, del gerente, ni del constructor y a favor de los demandantes, que los obligue a resarcir los daños invocados” —fl. 531, cdno. ppal.—.

Algo similar se expresó a folios 536, 540 y 542, para negar la existencia del daño moral, que también se reclamó en la demanda.

En relación con el lucro cesante, señaló el tribunal que tampoco existe daño indemnizable, porque el proyecto aún no ha culminado, luego se desconoce si los convocantes tienen derecho al pago del inmueble aportado al proyecto, y a las utilidades que resulten del mismo:

“Atendiendo a lo señalado en los artículos 1608 y 1615 del código civil, para que proceda la declaración de responsabilidad contractual es preciso que el deudor se encuentre en mora, lo cual no ocurre en este caso, ya que el momento para conocer si esa es o no la situación no ha llegado. Por cuanto el proyecto Pino Verde aún se encuentra en ejecución, no puede señalarse si ello acaeció o no, y, menos, en caso negativo, por qué razón.

“mal haría entonces el tribunal en anticipar el momento para la exigibilidad del deber respecto de las utilidades, accediendo a la pretensión de los convocantes” —fls. 547 a 548, cdno. ppal.—.

Y más adelante agrega, en una serie innumerable de referencias al mismo tema, que:

“A pesar de la anterior claridad, es necesario recalcar que, además, en el caso que nos ocupa, no se acreditaron las condiciones de daño (sic) indemnizable cierto para el no pago del valor del lote y la no generación de utilidades” —fl. 549. En el mismo sentido ver fls. 431, 433(14)—.

El tribunal de arbitramento agrega, incluso, que tampoco existe nexo de causalidad entre los hechos imputados a los demandados y el daño reclamado —fls. 429, 436, 438, 440, 441, 444, 445(15), 453(16), 461(17), 470(18) —, de manera que no se configura otro elemento de la responsabilidad contractual, que desde luego también impide la prosperidad del recurso de anulación, porque no tiene sentido anular un laudo por la práctica de una prueba que no incide en el resultado del proceso.

En esta línea de pensamiento, señaló el tribunal que “en el expediente existe abundante evidencia, relacionada en detalle a lo largo del laudo, de que el proyecto nunca estuvo en punto de producir utilidades, tanto por el incremento en los costos, como por la disminución de los ingresos” —fl. 550—, porque “El daño cuyo resarcimiento reclama el demandante sin probarlo, tuvo su causa en los sobrecostos que se presentaron por causas ajenas (hechos de terceros, culpa de la víctima, imprevistos). El no se deriva de forma directa del incumplimiento que se predica de la fiduciaria; no hay una relación de causalidad que se haya demostrado ni aparezca evidente en el proceso, por lo tanto los incumplimientos que reconoce el tribunal no tiene mérito para decretar una condena” —fl. 478—.

De hecho, a folios 478 y siguientes el tribunal estudió la conducta de los convocantes, en relación con el desarrollo del proyecto, y concluyó que, entre otras causas del fracaso —imprevistos (existencia de una roca en el suelo, que hizo más costos los trabajos) las ejecución de obras Transmilenio (que afectaron la movilidad de los vehículos del proyecto), el accidente de los estudiantes del Colegio Agustiniano (que impuso restricciones en las obras por parte del Distrito)— la conducta suya fue constitutiva de él: i) porque no participaron del comité fiduciario, ii) no aportaron recursos para la construcción —fl. 484—, iii) no colaboraron con los demás participantes del proyecto en la búsqueda de soluciones a las dificultades que fueron presentando —fl. 486—, y iv) la falta de pago de los apartamentos que ellos o sus familiares separaron— fl. 491—.

A conclusiones similares llegó el tribunal para negar la responsabilidad del gerente del proyecto, de quien incluso se declaró que no había legitimación por pasiva, porque el ingeniero demandado no fue quien inicialmente participó del proyecto, de manera que con mayor razón de este no se podía esperar una condena. Y como si fuera poco, también se concluyó que si alguien podía reclamar de este alguna responsabilidad era la fiduciaria, no los convocantes —fideicomitentes— de modo que cualquier análisis de su responsabilidad sobra —fls. 497 y ss., especialmente fl. 501—.

Se reitera con esto que la prueba que echan de menos los convocantes no tiene incidencia en la decisión que el tribunal adoptó frente al Gerente, y por eso se insiste en que no se anulará el laudo.

Finalmente, se estudió la responsabilidad del constructor —Orbita Ltda.—. El tribunal señaló que no se demostraron la mayoría de los incumplimientos que los demandantes le imputaron, de allí que no se estudió ni el daño ni la relación de causalidad con los perjuicios reclamados —fls. 518, 520, 521, 523, cdno. ppal.—.

No obstante, sí se declaró que este participante del proyecto inmobiliario sí desconoció la cláusula del contrato que establecía las condiciones relativas al pago de sus honorarios, porque accedió al dinero que aún no tenía derecho a recibir. Pese a ello, el tribunal también encontró que si alguien podía reclamar de este alguna responsabilidad era la fiduciaria, no los convocantes fideicomitentes de modo que cualquier análisis de su responsabilidad también era innecesario —fls. 526 a 527—.

En estos términos, la Sala negará la solicitud de anulación del laudo, por la causal cuarta del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, porque es evidente que era innecesario practicar las pruebas que el recurrente considera que servían para demostrar los perjuicios recibidos por concepto perjuicios materiales, ya que el daño producido no provino de la conducta de los demandados —según sentenció el tribunal—. Y no cabe duda que carece de sentido reclamar la prueba del monto de la indemnización, cuando ni siquiera existe daño, ni nexo causal.

Esta conclusión aplicaría, incluso, a la documentación solicitada a Davivienda, si en gracias de discusión se admitiera que también fue decretada por el tribunal, pues de la misma manera solo serviría para acreditar un aspecto donde no existe daño imputable a los convocados.

3.2. Causal 6. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Respeto de esta causal el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de manera que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no solo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley(19).

En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. En tal sentido, en el año 2000 el Consejo de Estado indicó que:

“El estudio de esta causal requiere de algunas consideraciones previas, acerca de las condiciones necesarias para que se configure —deducidas de lo que la jurisprudencia de esta Sala ha dicho al respecto—, a fin de evaluar si, en el presente caso, resulta aplicable, atendiendo al hecho de que los más fuertes argumentos de los recurrentes giran en torno a este punto.

“En primer lugar, resulta especialmente importante constatar que, mientras el artículo 115 del decreto 1818 de 1998 contempla la posibilidad que los arbitramentos privados sean en derecho, en equidad o técnicos; los que se profieren en relación con los contratos estatales solo pueden ser en derecho —art. 70, inc. 2º(20), L. 80—, o técnicos —art. 74, L. 80(21)—.

“Sin embargo, la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia.

“Al respecto, ha dicho esta Sala que: ‘Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, solo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley”(22).

En este orden de ideas, para que a un fallo se le considere en conciencia se exige que sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración al ordenamiento jurídico vigente.

Con fundamento en lo señalado, y aplicado al caso concreto, considera la Sala que los argumentos formulados contra el laudo, por la causal sexta de anulación, no deben prosperar, porque no fue expedido en conciencia. En efecto, al impugnante no le asiste la razón, por cuanto el tribunal de arbitramento llegó a la decisión basándose en el ordenamiento jurídico y no, como lo sostiene aquel, con absoluto desconocimiento de la normatividad que regula el negocio celebrado por las partes.

Es así como, la actuación del tribunal se dirigió a establecer, en primer lugar, las razones por las que la mayoría de las objeciones contra los dictámenes periciales no prosperaban: porque no daban cuenta de una equivocación de los expertos. Otra objeción prosperó, para lo cual, en uno y otro caso, los árbitros expusieron, apoyados en las normas del CPC., en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en la sana crítica —fls. 332 y ss.—, las razones por las que adoptaban estas decisiones.

Luego se ocupó del estudio jurídico del contrato de fiducia, desde una doble perspectiva: i) Analizó los elementos del contrato de fiducia objeto del proceso arbitral —partes del contrato (fl. 368), objeto del negocio (fl. 370), bienes fideicomitidos, obligaciones del fideicomitente, obligaciones de los beneficiarios, obligaciones de la fiduciaria, obligaciones y derechos del constructor y del gerente, el comité fiduciario—, y ii) hizo un estudio general de esa modalidad de contrato.

En forma muy especial, para centrar el objeto de la fiducia, se apoyó en la doctrina jurídica —fls. 370 y 389— y en la circular básica de la Superintendencia Bancaria que define este contrato —fls. 374 y 390—, para concluir que era una “fiducia inmobiliaria al costo para el fideicomitente”.

Con la misma intensidad argumentativa el tribunal estudió la responsabilidad de las fiduciarias, apoyado en el contrato sub iudice —con sus modificaciones—, en la doctrina y en las normas que rigen la materia. Por ello, es evidente que el análisis del proceso no se basó en la conciencia del juez o en su pura apreciación de la justicia, no mediada por el pensamiento jurídico, sino que razonó con apoyatura en las normas y en las cláusulas del contrato, donde se establecieron los derechos y las obligaciones de las partes, así como las condiciones de ejecución del proyecto inmobiliario.

Así mismo está claro que las pruebas del proceso, sumado al estudio de los aspectos anteriores, soportaron la decisión del tribunal, de manera que es inaceptable que el recurrente considere que se produjo un fallo en conciencia, cuando existen medios probatorios de los hechos y de las excepciones analizadas en el proceso.

De otro lado, olvida el recurrente que la prosperidad de esta causal también exige que la decisión en conciencia sea manifiesta en el laudo, lo que no se aprecia desde ninguna perspectiva en el caso concreto, ni en lo que se refiere al aspecto probatorio, que se observa válidamente sustentado, ni en otros ámbitos de la decisión.

En general, considera la Sala que el tribunal dedujo la decisión con fundamento en el estudio del contrato de fiducia, lo cual es adecuado, teniendo en cuenta que la aplicación de las cláusulas de un negocio hacen parte de aquellas “normas” en las cuales también puede y debe apoyarse el tribunal de arbitramento, para decidir en derecho la controversia. En tal sentido, tiene dicho esta sección — sentencia de julio 6 de 2005. Expediente 28.990— que:

“3.1.3. Las cláusulas de un contrato, y no solo las normas positivas, constituyen derecho, para efectos de la causal segunda de anulación. Del recuento hecho en el subnumeral anterior, vale la pena aclarar algunos aspectos que confirman a la Sala la conclusión de que el fallo no se produjo en conciencia, sino en derecho.

“Un fallo en derecho, en materia contractual, no es aquel que se apoya única y exclusivamente en normas con rango de ley, o en decretos, o similares —como parecen entenderlo los recurrentes—; puede estar sustentado en las cláusulas del contrato, y en los documentos que forman parte del negocio jurídico —pliegos de condiciones, cartas, actas, etc.—.

“En efecto, en este campo, el derecho no es solo el producido por los órganos institucionalmente establecidos para el efecto —tal como ocurre con las materias reservadas a la ley, o con la exclusividad que tienen otras normas, fundamentalmente reglamentos de diversas autoridades, para regular algunos temas—, sino que en esta materia el derecho mismo puede ser, y de hecho tiene que serlo, de creación de las partes.

“Téngase presente, además, que la causal segunda de anulación que se analiza, se estructura sobre la base de que el fallo debe ser en “derecho”, con lo que se quiere significar que el “derecho” es mucho más amplio y omnicomprensivo que las solas normas producidas por el legislador, entre otras normas creadas por órganos formalmente establecidos.

“Incluso el propio Código Civil —al cual remite la Ley 80 de 1993, en los artículos 13 y 40— es el que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602), y más adelante agrega que “los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (art. 1603).

“De estas normas se desprende que, efectivamente, la capacidad creadora de derecho —con efecto exclusivo entre las partes—, a través de un contrato, es una de las fuentes normativas, a través de las cuales se resuelve, en derecho, un conflicto contractual. Incluso puede ser la más importante fuente de derecho para realizar este cometido encomendado al juez.

“He aquí una diferencia importante, en relación con otras instituciones jurídicas —como por ejemplo la material laboral, o la impositiva, etc.—, cuyo derecho es eminentemente externo a las partes; mientras que en materia contractual, buena parte de su contenido es definido libremente por ellas — desde luego que con una debida cobertura legal—, lo que hace que al momento de definir las controversias el juez se deba ajustar, primero, a los acuerdos alcanzados, por supuesto que manteniendo una permanente observancia de las normas legales con incidencia sobre la relación negocial, y que no pueden ser alteradas por las partes —como es el caso de la ampliación o la creación de causales de anulación del laudo—, según se analizó arriba.

“En el caso objeto de este recurso se aprecia, precisamente, que el fallo se fundamentó en derecho, y, principalmente, en la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el contrato junto con sus aclaraciones, modificaciones y en el pliego de condiciones, lo que hace que por este aspecto se encuentre apoyado en el derecho”.

Ahora bien, se insiste en esto, el apoyo y la valoración probatoria realizada por el juez fue intensa y pormenorizada. Así, por ejemplo, se hizo un estudio detallado de los diversos documentos allegados al proceso, como también del peritazgo. Esto demuestra que no fue la libre apreciación del tribunal, sino su respeto a las pruebas lo que le condujo a tomar la decisión que adoptó. Esto conduce a la Sala a sostener que el laudo no se expidió en conciencia sino en derecho, de manera que no es ajeno a la realidad probatoria y normativa correspondiente. Además, no desconoció la existencia del contrato celebrado entre las partes, ni el alcance las obligaciones pactadas.

Estas razones son suficientes para sostener que el cargo no prosperará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por Víctor Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva, contra el laudo arbitral proferido el 9 de septiembre de 2009, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre estos contra la Sociedad Fiduciaria Central S.A., el señor Gustavo López García y la Sociedad Órbita Arquitectura e Ingeniería Ltda., con ocasión de un contrato de fiducia mercantil en administración, suscrito el 9 de julio de 2003.

2. CONDÉNASE a Víctor Raúl Romero Silva y a Guillermo Romero Silva a pagar las costas del recurso de anulación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) Dispone el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo que “El Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...).

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbítrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causas y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión”.

(2) El artículo 72 de la Ley 80 fue reproducido por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, el cual compila las diferentes normas relacionadas con los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

(3) Esto lo dispone el certificado de la Superintendencia Financiera, a folio 108 del cuaderno principal 1. En el mismo sentido, en la página web de la Fiduciaria Central S.A. se informa que esta es su naturaleza, que la entidad pertenece al orden departamental, y que el socio mayoritario es el Instituto para el Desarrollo de Antioquia —IDEA—, que es un establecimiento público.

(4) Dispone esta norma que “artículo 1º. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

“Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Sobre el alcance de esta norma puede consultarse, entre otros, el análisis realizado por la Sección Tercera en el auto de febrero 8 de 2007 —Expediente 30.903. Actor: Aguas de la Montaña—.

(5) Disponía el artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993 —modificado luego por el artículo 15 de la Ley 1.150 de 2007— vigente en la época en que se celebró el contrato de fiducia objeto de este proceso:

“PAR.1º—Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

(6) “ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (negrillas fuera de texto).

(7) “ART. 13.—Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de contratación de la administración pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

(8) Sección Tercera. Sentencia de 10 de marzo de 2005. Expediente 28.308

(9) En este sentido puede verse la sentencia de la Sección Tercera de mayo 2 de 2002 —Expediente 20.472—.

(10) “ART. 238.—Contradiccion del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así:

“1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

“2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

“3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquellas, si fueren ordenadas.

“4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.

“5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán estas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

“6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

“7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas” (resaltados fuera de texto)

(11) “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2008, Expediente 16054.

(13) Enrique Gil Botero. Responsabilidad extracontractual del Estado. Ed. Ibáñez. Cuarta edición. 2010. pág. 77.

(14) En este lugar se expresó “Desde el punto de vista del material probatorio acopiado se registra un hiato entre el cumplimiento defectuoso y el supuesto daño que, por otra parte, no está demostrado, sin que sea válido el intento... de establecer la causalidad fundándola en el razonamiento según el cual sino hubiera sido declarado el punto de equilibrio la obra no habría sido acometida... porque sería apenas una condición, y no una causa eficiente de uno u otro desenlace” —fl. 433—

(15) “Por último el tribunal encuentra necesario advertir que los análisis y consideraciones que lo conducen a declarar que no existe daño indemnizable a cargo de la fiduciaria son, mutatis mutandis, aplicables a los otros agentes que debían concurrir a la declaración del punto de equilibrio, considerados claro está, la naturaleza de la intervención que competía a cada una de ellas, a saber, el veedor y el gerente

(16) En relación con el incumplimiento a cargo de la fiduciaria por la “... no consulta formal a la Superintendencia Bancaria, no constituye una conducta que pueda predicarse como causa de los daños alegados, más no probados, puesto que ellos fueron consecuencia de toros factores tales como los imprevistos, sobrecostos, ausencia de recursos, todo lo cual impide que de tal conducta se derive una responsabilidad de la fiduciaria con consecuencias resarcitorias”.

(17) Sobre el incumplimiento de la fiduciaria en la rendición de cuentas, luego de declararla, se indicó que “No obstante, la falla de la fiduciaria, ella no fue la causa, ni así se demostró, de los supuestos daños pretendidos. El proyecto afrontó dificultades posteriores... En consecuencia, aunque se declarará el incumplimiento, no se decretará una consecuente condena por faltar el requisito esencial de la conexidad del daño con la conducta culposa” —fls. 461 a 462—.

(18) En forma similar a la descrita en los anteriores numerales, el tribunal concluyó lo mismo frente al incumplimiento de la fiduciaria en la rendición oportuna de las cuentas, es decir que esta no fue la causa de los daños reclamados —fl. 470—.

(19) Sentencia de 6 de Julio de 2005. Expediente 28.990.

(20) Dice esta norma que “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro”.

(21) Dice esta norma que “Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva”.

(22) Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 22.191.