Sentencia 2009-00126 de febrero 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 170012331000200900126 01

Expediente: 0348-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Jorge Hernán Castro González

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

Le corresponde a la Sala determinar si con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Jorge Hernán Castro González y el Ministerio de Defensa existió un vínculo laboral y, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones salariales y sociales dejadas de percibir por este entre el 2006 y el 2007.

I. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

a) El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (inc. 1º)...”.

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (resaltado de la Sala).

b) Del contrato de prestación de servicios.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.

En Sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (el resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte resaltada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en Sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

c) Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

d) Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios.

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el legislador utilizó la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de seguridad social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

II. Del caso concreto

Teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales allegadas al expediente, la Sala dará por probados los siguientes hechos relevantes para resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto:

a) La prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas por el demandante.

Sobre este particular, advierte la Sala en primer lugar que a folio 5 del expediente figura certificación suscrita por el jefe de personal del Batallón de Infantería 22 “Ayacucho” según la cual el señor Jorge Hernán Castro González prestó a dicha unidad militar sus servicios como asesor jurídico externo, entre el 1º de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007.

Para mayor ilustración se transcribe la referida certificación:

“El señor Jorge Hernán Castro González, identificado con cédula de ciudadanía 75.096.415 expedida en Manizales, abogado titulado portador de la tarjeta profesional 160185 del Consejo Superior de la Judicatura, laboró en esta unidad militar ocupando el cargo de asesor jurídico externo, durante un período de veinticuatro meses (24), desde el primero (1º) de enero de dos mil seis (2006) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil siete, fecha en la cual culminó su contrato de prestación de servicios profesionales, durante el tiempo laborado se observó en él excelente comportamiento, dedicación al trabajo, honradez, lealtad y sobre todo compromiso con la institución. (…)”.

De la certificación antes transcrita, infiere la Sala que en efecto el señor Jorge Hernán Castro González prestó en forma personal un servicio de asesoría jurídica al Batallón de Infantería 22 “Ayacucho” dado que, no de otra forma se explica el desarrollo ordinario de una actividad como la asesoría legal cuyo ejercicio, a juicio de la Sala, implica la presencia del profesional del derecho en la entidad que solicita sus servicios, esto, con el fin de conocer los asuntos sobre los cuales deberá conceptuar, asesorar o rendir informe.

Lo anterior es corroborado por el Ministerio de Defensa cuando en el escrito de contestación de la demanda sostiene, en primer lugar, que los contratos suscritos por el accionante “tenían por finalidad el desarrollo de la tarea de asesor jurídico” y, en segundo lugar, que la ejecución de dicha actividad implicaba en muchas ocasiones la presencia del contratista en las instalaciones del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” toda vez que, se trataba de conducir e impulsar investigaciones de naturaleza disciplinaria en contra de los miembros de la fuerza pública (fls. 99 a 107).

Bajo estos supuestos, como se sostiene en la demanda el señor Jorge Hernán Castro González prestó en forma personal al Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” un servicio de asesoría legal en materia de control interno disciplinario. Lo anterior, a juicio de la Sala, suponía la necesidad de que este permaneciera en determinados momentos en dicha instalación militar, esto con el fin de recepcionar testimonios y, en general, adelantar todas las gestiones que exigen este tipo de actuaciones administrativas.

Teniendo en cuenta este aspecto, la Sala procederá a establecer si se configuran los restantes elementos, de toda relación laboral, a saber, la remuneración y la subordinación en la prestación del servicio.

b) De la contraprestación.

En relación con este elemento, advierte la Sala que a folio 7 del expediente se lee certificación suscrita por el jefe de personal del Batallón 22 de Ayacucho según la cual, el señor Jorge Hernán Castro González percibió como contraprestación por los servicios de asesoría legal que venía prestando la suma de $ 1.600.000 pesos, lo que permite acreditar el elemento de la remuneración en la prestación personal del servicio que como asesor el demandante prestaba a la fuerza pública.

b) De la subordinación en la prestación del servicio.

Sostiene el señor Jorge Hernán Castro González, en el escrito de la demanda, que en el desarrollo de las actividades contratadas con Ministerio de Defensa estaba obligado no sólo a permanecer en las instalaciones del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” sino también a cumplir con un horario de trabajo, igual que los restantes empleados de la referida unidad militar.

Sobre este particular, considera la Sala relevante transcribir parcialmente los distintos testimonios allegados al expediente, esto para efectos de verificar la veracidad de lo manifestado en el escrito de la demanda por la parte actora. Así las cosas, en lo que concierne a la declaración de la señora Karina Patricia Vargas Medina, quien manifestó desempeñarse como asesora jurídica externa en el Batallón 22 de Infantería “Ayacucho”, al preguntársele sobre los hechos que servían de fundamento a la presente demanda sostuvo, que no conocía al demandante y no le constaba que este hubiera prestado sus servicios como asesor al Batallón 22 de Infantería “Ayacucho”. De igual forma, manifestó que la prestación de sus servicios como asesora de la referida unidad militar no exigía su permanencia en dicha instalación castrense y, mucho menos, el cumplimiento de un horario de trabajo (CD cdno. 3, exp.).

Por su parte, el señor José Hernando Cardona Bartolo, quien hacía parte del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” como Sargento Mayor, relató en su declaración que tenía conocimiento de la vinculación del señor Jorge Hernán Castro González con el citado batallón, al parecer en calidad de “prueba pues no había recibido el título de abogado” así mismo, manifestó, que no le constaba que a este se le adeudaran sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales y salariales y, finalmente, en lo que se refiere a las condiciones en las que el demandante prestaba sus servicios precisó que “habían días en que éste llegaba a las 8 o a las 9 de la mañana o habían otros días en que no asistía” (CD cdno. 3, exp.).

A su turno, el señor Abelardo Yepes González manifestó, en primer lugar, haber sido compañero de estudio del demandante y, que éste había ingresado al Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” como practicante al culminar sus estudios universitarios como abogado y, en segundo lugar, que según le había manifestado el mismo demandante la vinculación al referido batallón exigía el cumplimiento estricto de un horario de trabajo y la permanente subordinación al comandante de la unidad militar (CD cdno. 2, exp.).

El declarante Hoover Herney Osorio Vásquez, quien se desempeñaba como músico de banda del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho”, al preguntársele sobre los hechos expuestos en la demanda, manifestó que sostenía una relación de amistad con el señor Jorge Hernán Castro González y que, en virtud a esta, sabía que prestaba sus servicios como asesor jurídico del Batallón 22 en un “horario normal de trabajo”, siempre dispuesto a los requerimientos del comandante de la citada guarnición militar dentro y fuera de sus instalaciones (CD cdno. 2, exp.).

En declaración, el señor Jorge Enrique Galarza Giraldo, manifestó que mantiene una relación de amistad con el demandante, con ocasión de la cual este último le contaba que se desempeñaba como asesor jurídico en el Batallón 22 de Infantería, lo que le exigía el cumplimiento de un horario de oficina de 8:00 am a 12 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. En este mismo sentido precisó que, el demandante también le había manifestado que tenía que trasladarse a otras guarniciones militares, ubicadas en distintos municipios del departamento de Caldas, con el fin de recepcionar declaraciones y documentos necesarios para tramitar las indagaciones disciplinarias que adelantaba en la oficina de control interno del referido batallón (CD cdno. 2, exp.).

Y, finalmente, en su declaración el señor Ricardo Alberto Erazo, compañero de estudio del demandante, precisó que el señor Jorge Hernán Castro González le había manifestado en varias ocasiones que su labor como asesor jurídico del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” le exigía el cumplimiento de un horario y su permanencia en las instalaciones de diferentes guarniciones militares adscritas a la tercera división del Ejército Nacional (CD cdno. 2, exp.).

Teniendo en cuenta las declaraciones antes referidas, estima la Sala que sólo en una de ellas se pone de presente un conocimiento directo de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que el señor Jorge Hernán Castro González prestaba sus servicios como asesor jurídico del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho”. En efecto, manifiesta el José Hernando Cardona Bartolo que en su condición de sargento mayor del referido batallón había observado que “habían días en que [el demandante] llegaba a las 8 o a las 9 de la mañana o habían otros días en que no asistía”.

En relación con la declaración de la señora Karina Patricia Vargas Medina, advierte la Sala que la testigo no conoce al demandante como tampoco sabe si este, en algún momento, prestó sus servicios como asesor jurídico al Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” en la ciudad de Manizales, Caldas. Y, así mismo, en lo que respecta a las declaraciones de los señores Abelardo Yepes González, Hoover Herney Osorio Vásquez, Jorge Enrique Galarza Giraldo y Ricardo Alberto Erazo la Sala, al igual que el tribunal, los considera testigos de oídas dado que, como se sostuvo en cada una de estas declaraciones, fue el mismo demandante quien les informó sobre las condiciones en que se encontraba vinculado al referido Batallón 22 y prestaba sus servicios como asesor jurídico.

Bajo estos supuestos, concluye la Sala que contrario a lo afirmado por el demandante la prueba testimonial allegada al expediente no permite dar por probado que este, en su condición de asesor jurídico del Batallón 22 de Infantería “Ayacucho”, hubiera estado sujeto al cumplimiento de un horario y mucho menos que se le haya exigido su presencia permanentemente en las instalaciones de la referida guarnición militar.

Sobre este particular, estima Sala conveniente precisar que la forma en que se ejecutan las actividades propias de un contrato de prestación de servicio difiere sustancialmente respecto de la manera en que se cumplen las funciones asignadas a un empleo público. En efecto, el desarrollo del objeto de un contrato de prestación de servicios supone la necesidad de armonizar las actividades que desarrolla el contratista con las de la entidad contratante y, en ocasiones, con las de sus servidores públicos; no de otra forma se podría concebir el normal funcionamiento de una entidad pública.

En este sentido, la coordinación u orientación existente en un contrato de prestación de servicio constituye una garantía al adecuado cumplimiento de una actividad específica y transitoria, en este caso la de asesoría jurídica; a diferencia de la subordinación laboral donde la observancia estricta de un horario de trabajo, el acatamiento de órdenes y la moderada autonomía en el desarrollo de las funciones asignadas, resultan inherentes a la satisfacción permanente de los fines constitucionales y legales propuestos a la administración pública, esto, a través de las distintas relaciones de naturaleza laboral existentes en sus entidades.

A juicio de la Sala, se estima razonable que el señor Jorge Hernán Castro González frecuentara las instalaciones del batallón dado que, como lo manifestó en la demanda, entre sus obligaciones estaba la de recepcionar testimonios, a los miembros de la fuerza pública vinculados a procesos de naturaleza disciplinaria, sin que esa circunstancia per se implicara la prestación de un servicio absolutamente subordinado a las órdenes del comandante del Batallón 22 de Infantería de “Ayacucho”.

Resulta evidente, que en la prestación del servicio de asesoría jurídica debía existir un grado de coordinación entre la entidad y el contratista con el fin de que este último adelantará las distintas gestiones judiciales a su cargo de acuerdo a la misión y visión institucional, y a las políticas y necesidades de la administración, sin que ello, se repite, suponga para el caso concreto el ejercicio subordinado de la actividad de asesoría que desarrolló el contratista.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la prueba testimonial allegada al caso concreto no permite dar por probado el hecho de que el demandante haya prestado de manera subordinada sus servicios al Batallón 22 de Infantería “Ayacucho” y, mucho menos, que lo pretendido, a través, de los contratos de prestación de servicios suscritos fuera encubrir una verdadera relación de carácter laboral.

Por el contario, se trató, según puede verse, de un típico contrato de prestación de servicios, en el cual la parte demandante se comprometió a prestar un servicio de asesoría legal externa, sin que ello implicara el cumplimiento estricto de un horario, el acatamiento permanente de órdenes y la ausencia de autonomía en el desarrollo de las funciones asignadas, esto es, en otras palabras, la existencia de una relación de subordinación.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado razón por la cual, confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de agosto de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jorge Hernán Castro González contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»