Sentencia 2009-00128 de septiembre 1 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002325000-2009 00128-02 (1163-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Rafael de Jesús Gómez Quiñones

Demandado: Caja Nacional de Previsión EICE En Liquidación hoy UGPP

Apelación sentencia - autoridades nacionales

Bogotá, D. C., primero de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El problema jurídico por resolver en primera instancia es la legalidad de la Resolución 21921 de 22 de mayo de 2008 por medio de la cual se revoca la Resolución 14918 de 24 de abril de 2007 y se reconoce una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, en cuanto su conformidad con el ordenamiento que regula la revocatoria directa para esta clase de actos que reconocen la pensión.

Y como consecuencia, si las resoluciones 14918 de 24 de abril de 2007, y 21707 de 22 de mayo de 2008, expedidas por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE mediante la cual el ente estatal reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del actor, y confirma esta decisión resultan ajustadas a derecho.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la revocatoria directa en materia pensional.

En nuestro ordenamiento contencioso la revocatoria directa está concebida como una prerrogativa de control de la misma administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales.

Dispone el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo como causales de revocación de los actos, las siguientes: cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él; cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona.

Esta facultad está radicada en la misma autoridad administrativa que lo profirió o en su superior jerárquico y opera de oficio o a solicitud de parte. En cuanto a la procedencia y oportunidad de la revocatoria directa, los artículos 70 y 71 del Código Contencioso Administrativo previeron las siguientes pautas:

En primer término, señalan que no podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado recursos de la vía gubernativa. Lo anterior significa que existe incompatibilidad entre la procedencia de la revocatoria con el agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto la administración ya tuvo oportunidad de enmendar los posibles yerros de su actuación mediante los recursos.

Y, en segundo lugar, dichas normas prevén que la revocatoria podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa, siempre que en este caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. En todo caso, las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos, bien sean de contenido general o particular y concreto deberán resolverse dentro del término de 3 meses siguientes a la fecha de su presentación.

Vale la pena citar, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que dentro de su potestad de configuración normativa el legislador puede fijar eventos en los cuales es procedente la revocatoria de actos de carácter particular y concreto, aún sin visto bueno de la persona potencialmente afectada, siempre y cuando obedezca a fines superiores como la protección del interés público ante una violación evidente del ordenamiento jurídico o una manifiesta ilegalidad, por supuesto dentro de ciertas restricciones adicionales.

En cuanto a la ilicitud al momento de obtener un derecho, la jurisprudencia ha sido categórica en señalar que si “en el origen de la situación jurídica individual que se reclama, existe un vicio conocido por la administración, no puede permanecer sustentando un derecho, como si se hubiese adquirido al amparo de la ley”. Ello se explica porque “el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección”(11).

Con todo, en aras de garantizar los derechos de los administrados, la buena fe y la seguridad jurídica, se ha dicho y precisado que no es suficiente cualquier incongruencia o contradicción entre el ordenamiento jurídico y el acto administrativo que se pretende revocar, sino que es necesario que la ilegalidad revista notable relevancia, sea manifiesta o se haya obtenido por medios fraudulentos. En tal sentido por ejemplo ha avalado la figura de la revocatoria directa sin consentimiento del titular, entre otras, en la siguiente hipótesis: Cuando las prestaciones económicas hayan sido reconocidas irregular o indebidamente porque se incumplieron los requisitos o el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa(12).

En lo que se refiere a los actos administrativos de carácter prestacional, existe norma especial que regula las causales para su revocatoria directa sin el consentimiento expreso del titular de los derechos contenidos en aquellos, son las contenidas en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, norma que prevé a cargo de las instituciones de seguridad social, o a quienes tengan a su cargo el pago de prestaciones económicas, verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos necesarios para consolidar el derecho, así como la legalidad de los documentos que sirvieron para acreditarlos, cuando existan motivos que permitan inferir que el reconocimiento de la prestación económica periódica fue indebido.

En este orden de ideas, con la expedición de la Ley 797 de 2003, los responsables del pago de prestaciones económicas, deben verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiario para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la prestación periódica a cargo del tesoro público. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo, aún sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes para las investigaciones pertinentes.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-835 de 2003, estableció que tal facultad otorgada a la administración, es perfectamente válida en aras de proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social, no obstante, determinó que tal atribución solamente puede ejercerse una sola vez, en respeto al non bis in ídem, y durante su desarrollo debe atenderse al debido proceso administrativo, con citación de los interesados en las resultas de la actuación administrativa, para que ejerzan la defensa de sus derechos subjetivos. Finalmente dicha corporación judicial estableció que, cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho, como por ejemplo, el régimen jurídico pasible al caso, la aplicación de un régimen de transición, o de un régimen especial frente a uno general, tales asuntos “deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular”.

Luego si no se dan las hipótesis previstas legalmente, esto es, el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, no resulta jurídicamente válido que el funcionario proceda a la revocatoria directa del acto administrativo, como sucedió en el presente caso y por tanto el acto así expedido infringe las normas en que debía fundarse y debe ser declarado nulo.

2. De la normatividad legal aplicable en materia pensional a los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regidos por la siguiente normatividad:

El Decreto 0311 de 1951, “por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2º y 3º de la Ley 65 de 1946, en cuanto se refiere a los empleados nacionales que prestan sus servicios en el exterior”, en su artículo 1º estableció:

“Las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

Mediante Decreto 2016 de 1968, se fijó el “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular”, determinando respecto de la pensión, lo siguiente:

ART. 66.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrían derecho a que ésta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario.

ART. 75.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso, el artículo 66.

ART. 76.—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

El artículo 76 de la norma en cita fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1253 de 27 de junio de 1975(13), en el sentido de indicar “que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

La Ley 41 de 1975, derogó los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 del 27 de junio de 1975, disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo decreto”.

Por último, el Decreto 10 de 1992 fijó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, estableciendo respecto de la liquidación pensional lo siguiente:

“ART. 55.—Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que esta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

El Estatuto Orgánico de Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, fue reemplazado por el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

La Ley 573 de 2001(14) otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias, para entre otros asuntos: “6. Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal”, disposición esta que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencias C-401 y C-504 de 2001(15). Con fundamento en la habilitación legislativa, el Presidente de la República expidió el Decreto 274 de 2000(16).

El Decreto 274 de 2000 “Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular” determina la naturaleza de este servicio y establece que el servicio exterior es la actividad administrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de representar los intereses del Estado dentro o fuera de su territorio. Así, no interesa en qué territorio sean prestadas las funciones, la actividad está regida por los mismos principios y normas. De allí que entre los cargos sean establecidas equivalencias, pues estas disposiciones intentan proteger a los funcionarios y evitar que su situación sea desmejorada cuando el lugar donde desempeñan sus funciones cambia. Estas equivalencias pretenden entonces amparar al trabajador y evitar el deterioro de su situación laboral, tanto en términos del cargo que ocupa como en términos salariales. Como se verá más adelante, este principio de protección tendrá importantes consecuencias en la interpretación de todas las normas que hagan alusión a la equivalencia.

Esta es una normatividad basada en especificidades, pues se trata también de una función muy particular. Las particularidades de este servicio y la protección a sus funcionarios se manifiestan de diversas formas, entre ellas las propias de la seguridad social. Así, el artículo 63 del citado decreto garantiza la seguridad social de estos funcionarios con ciertos elementos adicionales encaminados a reconocer su especial situación. No habrá lugar entonces a suspender la protección que ofrece el sistema de seguridad social a los funcionarios de la carrera diplomática y consular, cuando estos, por virtud de la alternación, prestaren su servicio fuera del territorio de la República de Colombia.

Ahora, el mismo Decreto 274 de 2000, señaló:

“ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

La normativa hasta aquí relacionada pone en evidencia que los funcionarios de carrera diplomática y consular no han gozado de un régimen especial de pensiones que determine requisitos de edad, tiempo y monto diferentes a los contenidos en las normas de carácter general aplicables a los empleados públicos. La regulación especial está relacionada única y exclusivamente con la manera como deben ser liquidadas sus prestaciones sociales, atendiendo las especiales características de los cargos que son desempeñados en el exterior, equiparados con los de la planta interna.

En este sentido, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, al determinar su campo de aplicación(17), vincula a todos los servidores del sector público, oficial y semioficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente(18)a los funcionarios de la carrera diplomática y consular, por lo que, se repite, están sometidos a las normas de carácter general.

En relación con el ingreso base de cotización, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que se refirió específicamente a los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, dispuso:

“ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 20.—Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.

(...)

PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. Resaltas fuera de texto.

Respecto de las expresiones normativas subrayadas, resulta pertinente anotar que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-173 de 2004(19), por cuanto “la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los periodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna”.

Para llegar a esa conclusión, la Corte Constitucional precisó que: i) “existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el extrabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo”. Al respecto, citó los casos resueltos en sentencias T-1016 de 2000, T-534 de 2001 y T-083 de 2004; ii) los aplicadores jurídicos deben tener clara “la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho”. Dicho en otros términos, la sentencia dejó en claro que, en caso de existir en el ordenamiento jurídico normas que autoricen las cotizaciones para pensión con base en un salario distinto al realmente devengado por el trabajador, deberán ser inaplicadas por ser contrarias a los principios de igualdad, dignidad humana y mínimo vital (art. 4º superior); iii) “la inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando”, por lo que se pretendía superar el trato discriminatorio que se había originado en la liquidación de las pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así las cosas, en forma clara y categórica la Corte Constitucional determinó que la diferenciación establecida para efectos de la liquidación de las pensiones entre los funcionarios de planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores no es válida constitucionalmente y se erige en una clara forma de discriminación que debe eliminarse de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que tal liquidación debe hacerse con base en el salario realmente devengado por el aspirante a pensionado y nunca a partir de un salario inferior al recibido por el titular del derecho. De ahí que, si la regla prevista es incumplida por las autoridades encargadas de certificar el monto salarial con base en el cual se aspira a obtener una pensión, o por quienes deben liquidar y reconocer la prestación social, así estos aleguen que su actuación se respalda en una norma legal que así lo dispone, se estará frente a la violación del derecho fundamental a la igualdad(20). Ahora bien de presentarse una situación de estas características, ello comprometería igualmente el respeto de los derechos a la dignidad humana y al mínimo vital, los cuales también son protegibles por vía de la acción de tutela(21).

De la misma manera el artículo 57 del Decreto 10 de 1992(22) que establecía idéntica diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-535 de 2005, porque: “… es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el extrabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido(23). De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho”(24).

Y agregó:

“Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

17. Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión”.

La jurisprudencia en cita evidencia que el ingreso base de cotización para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder al efectivamente devengado y no atender equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros.

Ahora, si bien es cierto que existieron normas que regularon la liquidación de la pensión de los funcionarios referidos, también lo es que unas fueron derogadas, o fueron declaradas inexequibles por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, o que en todo caso y de encontrarse vigentes deben ser inaplicadas por violar el principio de favorabilidad y los derechos fundamentales superiores protegidos por la Constitución Política.

Así las cosas, y dados los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, por regla general hacia futuro, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

El constituyente de 1991 declaró que la Carta Política es norma de normas; así lo dispuso en el artículo 4º superior, y agregó: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

De tal aserto se desprenden consecuencias significativas para el ordenamiento jurídico colombiano, una de las cuales es la institución de la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual se hace patente la escala jerárquica normativa en la que la Constitución Política es la norma fundante que irradia el orden jurídico y de la cual emanan los demás cuerpos normativos que deben sujetarse a esta de manera sustancial y formal.

Esta corporación ha reconocido la institución, entre otras, de la siguiente manera: “La Constitución reafirmó la jerarquización del ordenamiento jurídico, del cual se desprende, como corolario lógico, el principio de que una norma superior señala el contenido, la competencia y el procedimiento para la creación de otras normas jurídicas. Son, en otros términos, los principios de validez y eficacia de la norma”(25).

El principio de la excepción de inconstitucionalidad es un corolario de la manifestación constitucional contenida en el artículo 4º superior, en el sentido de que la Carta es norma de normas, toda vez que se faculta a todo operador jurídico a sujetarse a los mandatos constitucionales de tal suerte que en eventos en que una norma de jerarquía inferior contradiga, en forma clara y ostensible, un presupuesto superior, el funcionario pertinente estará en la obligación de inaplicar la norma para el caso en concreto, dando primacía a los principios y garantías constitucionales.

Como se desprende de la jurisprudencia constitucional(26), la inaplicación que el funcionario competente haga de una norma por encontrar palmaria su incompatibilidad con la Constitución Política no excluye del ordenamiento jurídico la norma inaplicada, porque ello solo compete al juez constitucional en sede de control abstracto de constitucionalidad del precepto normativo, que se despliega como consecuencia del ejercicio ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad o del control automático y previo en los casos expresamente consagrados en la Constitución.

Luego en casos como el que aquí es objeto de debate, donde los efectos de las sentencias C-174 de 2004 y C-535 de 2005 son hacia futuro, no implica que de manera retroactiva no sean susceptibles de ser inaplicadas las normas o apartes normativos que por estas providencias, con efecto de cosa juzgada material, excluyeron del ordenamiento jurídico, máxime si la línea jurisprudencial tanto en la Corte Constitucional como en esta corporación ha sido uniforme respecto del tema.

Con base en el anterior estudio normativo, es viable sostener que la liquidación de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo menos a la luz de la Constitución de 1991 y del principio de favorabilidad, debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado.

Bajo las anteriores precisiones, a continuación se analizará el asunto sometido a consideración a esta Sala.

3. El caso concreto.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

— El Dr. Rafael de Jesús Gómez Quiñones nació el 9 de enero de 1941, según consta en registro civil de nacimiento(27).

— El doctor Gómez Quiñones prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 11 de mayo de 1973 hasta el 30 de enero de 2006(28).

— Por Decreto 159 de 23 de enero de 2006, proferido por el Presidente de la República, se retira del servicio a Rafael de Jesús Gómez Quiñones funcionario de la carrera diplomática y consular, en el cargo o de ministro consejero, grado ocupacional 5 EX, en la embajada de la Santa Sede por haber llegado a la edad de retiro forzoso(29).

— El 30 de agosto de 2006 radicó solicitud de reconocimiento y liquidación de pensión vitalicia de vejez, en donde aporta la información de identificación, fecha de nacimiento, fecha de estatus 9 de enero de 1996 y el tiempo laborado al Ministerio de Relaciones Exteriores como única entidad para la que laboró a partir del 11 de mayo de 1973 hasta el 30 de enero de 2006, para un total de 32 años, 8 meses y 19 días(30).

— Por medio de Resolución 14918 de 24 de abril de 2007 proferida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció y ordenó el pago en favor del señor Gómez Quiñones Rafael de Jesús, de una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de cuatro millones trescientos cuarenta y cinco mil trescientos noventa y nueve pesos con 17/100 mcte. ($4’345.399.17), efectiva a partir del 24 de enero de 2006.

La liquidación dispuso el referido acto administrativo efectuarla con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la Sentencia 168 de 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 24 de enero de 1996 y el 13 de enero de 2006(31).

— Interpuso recurso de reposición para que se modifique la Resolución 14918 en el sentido de rehacer la liquidación y fijar la cuantía de la pensión mensual vitalicia por vejez del solicitante, “teniendo en cuenta para establecer el ingreso promedio base de liquidación de los periodos comprendidos entre el 29 de enero de 1996 y el 31 de enero de 1999 y del 16 de noviembre de 2001 al 30 de enero de 2006, en lugar de las partidas en que la caja se basó.

Alude el referido recurso que el objeto del mismo es que es la oportunidad para que la Caja Nacional de Previsión Social EICE ajuste su liquidación y la cuantía de la pensión vitalicia por vejez del doctor Rafael de Jesús Gómez Quiñones al orden justo y a la cosa juzgada constitucional en los términos de la Sentencia C-173 del 2 de marzo de 2004, según la cual “(…) 1. “Los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado”(32).

— Por Resolución 21707 de 22 de mayo de 2008, proferida por el gerente general de la Caja de Previsión Social, mediante la cual resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución 14918 del 24 de abril de 2007(33).

— Por Resolución 21921 de 22 de mayo de 2008, proferida por el mismo funcionario de la entidad, resolvió revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución 14918 del 24 de abril de 2007, por considerar que el peticionario cumple con todos los requisitos para reconocerle una pensión de vejez de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, “se hace necesario revocar la Resolución 14918 del 24 de abril de 2007, la que reconoció una pensión por vejez de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por encontrase en régimen de transición”.

3.1. El cargo.

El motivo de inconformidad frente a las decisiones reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia por vejez y de revocación y reconocimiento y pago de una pensión por vejez radica en que la resoluciones 14918 de 24 de abril de 2007 y 21707 de 22 de mayo de 2008 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, desconocen la cosa juzgada constitucional constituida por la Sentencia de Constitucionalidad C-173 del 2 de marzo de 2004, según la cual está definido con criterio erga omnes, que la pensión de vejez de los servidores públicos que prestaron sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe establecerse sobre los salarios realmente devengados y tener en cuenta, por lo tanto, los ingresos salariales efectivamente percibidos por estos cuando prestaron sus servicios a este ministerio.

Señala además que la liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez del doctor Rafael de Jesús Gómez Quiñones practicada por la Caja Nacional de Previsión Social EICE mediante los actos acusados, desconoce la voluntad superior del constituyente, expresada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-173 de 2004, quien dejó definido en dicho fallo, que en estos casos la liquidación de la pensión debe practicarse teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, lo que realmente devengó, y jamás una pensión inferior, lo que constituiría esto último una práctica discriminatoria al no liquidarle con base en los salarios que realmente percibió cuando se desempeñó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior del 29 de enero de 1996 al 31 de enero 1999 y del 16 de noviembre de 2001 al 30 de enero de 2006, lo que redujo su ingreso promedio base de liquidación en un 30.65%, y por consiguiente el monto de su pensión.

Con base en esta argumentación presenta el cargo de violación de norma superior con diez planteamientos cuyo eje temático lo constituye el motivo recién expuesto.

Pues bien, el demandante en el presente asunto superaba los 50 años de edad al entrar a regir el nuevo ordenamiento en abril 1º de 1994, porque nació el 9 de enero de 1941 (fls. 8-9 pruebas) lo que lo subsume dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, la normatividad aplicable era la contenida en la Ley 33 de 1985.

Para efectos de la determinación del ingreso base de liquidación, tal como se vislumbró en el marco normativo y jurisprudencial anterior, Cajanal debe tener en cuenta lo realmente devengado en ejercicio de los cargos desempeñados en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme a la conversión efectuada por la misma cartera de la moneda extranjera a pesos colombianos.

Lo anterior tiene como fundamento el que la pensión de jubilación es un reflejo de la vida laboral activa, una extensión del derecho al trabajo que pretende precisamente cubrir las necesidades del pensionado en las mismas condiciones de dignidad que consiguió en actividad.

Por este aspecto, en consecuencia, es viable acceder a lo reclamado por el actor, en el sentido de que los salarios que le sirvan de base para determinar el ingreso base de liquidación sean los realmente devengados al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de la planta externa, teniendo en cuenta, además, los factores que lo componen para efectos pensionales.

3.2. El tope máximo de la pensión.

Por último la Sala aclara la sentencia objeto de consulta, en el sentido de precisar el tope máximo en que debe ser reconocida.

En efecto, de conformidad con lo establecido anteriormente, el régimen pensional que beneficia a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores no es especial, razón por la cual, debe someterse a los lineamientos establecidos para la generalidad de las pensiones reconocidas en el sector público.

En tal sentido, desde la Ley 4ª de 1976, artículo 2º, pasando por la Ley 71 de 1988, artículo 2º, hasta la Ley 100 de 1993, artículo 18 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, las pensiones en el sector público han estado sujetas a un tope, los cuales permiten la viabilidad financiera del sistema.

Por tal motivo, atendiendo a dichos parámetros es oportuno que en el presente asunto se de aplicación a dicha limitante, tal como se deduce del parágrafo 1º, artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que consagró:

“PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes (para los cargos equivalentes de la planta interna). En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes (para los cargos equivalentes en la planta interna), teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. Resaltas fuera de texto.

En este sentido, también cabe observar que en los diferentes pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre el tema, se ha referido a este tópico en los siguientes términos:

“Esta concepción (que las prestaciones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se efectúe con base en lo devengado realmente), desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”(34). Agregado fuera de texto.

Así entonces, corresponde a la Sala definir cuál es el tope que debe aplicarse a la pensión del actor en el presente asunto, teniendo en cuenta que el régimen pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, adquirió el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en la actualidad dicho tema fue modificado por la Ley 797 de 2003, en virtud de la cual dicha limitante es de 25 SMLMV.

Al respecto, y en atención al principio de favorabilidad ha de sostenerse que teniendo en cuenta que para el momento en que se ordenó pagar la prestación por retiro definitivo del servicio, esto es del 23 de enero de 2006, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, es viable ordenar que el tope que se le aplique sea de 25 SMLMV.

En consecuencia, tuvo razón el tribunal en su decisión, lo que impone la confirmación de la sentencia de primera instancia que se consulta con la aclaración que recién se hace respecto del tope.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia consultada de 9 de agosto de 2012 que accedió a las súplicas de la demanda, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Reconócese a la Dra. Ana Carolina Guevara Jiménez como apoderada sustituta del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, en los mismos términos y para los efectos del memorial de sustitución que se allega.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(11) Corte Constitucional, Sentencia T-336 de 1997.

(12) Artículo 19 de la Ley 797 de 2003: “Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de seguridad social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuandoquiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”. Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2003.

(13) Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 24 de 1974.

(14) “mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”.

(15) En la Sentencia C-401 de 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis, se demandó el segmento normativo “así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal” contenido en el numeral 6º del artículo 1 de la Ley 573 de 2000, el cual fue encontrado ajustado al ordenamiento superior. Posteriormente en la Sentencia C-504 del mismo año, ante demanda presentada contra la totalidad del numeral 6º en cuestión, la Corte se estuvo a lo resuelto en la Sentencia C-401 que declaró exequible la expresión aludida, y declaró la constitucionalidad de la otra parte de la disposición demandada.

(16) El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

(17) Artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003.

(18) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece los casos en los que no se aplica su contenido sin que entre ellos se encuentren los funcionarios de la carrera diplomática y consular.

(19) M. P. Eduardo Montealegre Lynett.

(20) Sentencia T-532 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(21) Sentencia T-480 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(22) ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

(23) Ver sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T-453 de 1993.

(24) M. P. Jaime Córdoba Triviño.

(25) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de primero de abril de 1997, Número de Radicación S-590, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-69 de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara.

(27) Folios 8 y 9 cuaderno pruebas 001.

(28) Folios 10-13 a 20 cuaderno pruebas anexo 001.

(29) Folios 21-22 cuaderno pruebas 001.

(30) Folios 3-20 cuaderno pruebas anexo 003.

(31) Folios 115-120 cuaderno pruebas anexo 005.

(32) Folios 125-178 cuaderno pruebas anexo 005.

(33) Folios 224-227 cuaderno pruebas anexo 005.

(34) Sentencia C-535 de 2005.