Sentencia 2009-00130 de agosto 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002327000200900130 02

Nº Interno: 19297

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Corporación Niños Cantores

Demandado: Distrito Capital - Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá

Asunto: Impuesto de industria y comercio

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe determinar si operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la Corporación Niños Cantores contra las resoluciones 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007 y DDI7842 del 27 de febrero de 2008(7) o si, por el contrario, se configuró el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007, mencionada.

Para el efecto, la Sala hará un recuento de los hechos probados:

— El 5 de septiembre de 2007, la oficina de liquidación de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá expidió la Resolución 00863DDI067642, en la que profirió la liquidación de aforo a la Corporación Niños Cantores por no haber declarado el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente a los períodos 4, 5 y 6 del año gravable 2002 y los seis bimestres de los años 2003, 2004 y 2005(8).

— El 3 de diciembre de 2007, la Corporación Niños Cantores presentó recurso de reconsideración contra la mencionada resolución(9)

— El 27 de febrero de 2008, la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos expidió la Resolución DDI7842 2008EE43753, mediante la que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto el 3 de diciembre de 2007(10).

— El 11 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la Corporación Niños Cantores solicitó a la subdirección de impuestos a la producción y al consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá la declaración de silencio administrativo positivo, pues, para esa fecha, no se había notificado la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007(11).

— El 18 de diciembre de 2008, la oficina de recursos tributarios de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, al resolver la petición de declaración del silencio administrativo positivo presentado por la corporación demandante, mediante radicado 2008ER114931, sostuvo:

“(…).

Respetado Señor: Garcia (sic)

En atención a su oficio donde solicita se declare silencio administrativo positivo a favor de la Corporación Niños Cantores en cuanto al recurso de reconsideración presentado por el apoderado doctor Mario Posada Garcia (sic) Peña debido que hasta la fecha no se le ha notificado fallo que resuelva el recurso, al respecto le manifestamos.

El recurso de reconsideración 4033 de 2007 interpuesto por el apoderado doctor Mario Posada Garcia (sic) Peña el dia (sic) 3 de diciembre de 2007 fue fallado mediante Resolucion (sic) DDI 7842 del 27 de febrero de 2008 con cordis 2008EE43753 confirmando la decisión y debidamente notificado por edicto el dia (sic) 04 de abril de 2008, razon (sic) por la cual la administración tributaria no declara favorablemente su petición.

(…)”(12).

— En el expediente se encuentra prueba de que la demandante presentó acción de cumplimiento contra la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, en la que solicitó que se declarara la inobservancia de los artículos 732 y 734 del estatuto tributario nacional, en tanto que omitió resolver y notificar, en el término de un año, la resolución que resolvería el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007.

— El 15 de mayo de 2009, el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá, mediante sentencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución DDI7842 2008EE43753 del 27 de febrero de 2008 fue expedida y notificada en debida forma, en el término de un año, conforme con el artículo 732 del estatuto tributario(13).

— Contra la anterior decisión, la corporación demandante presentó recurso de apelación, resuelto por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 17 de junio de 2009, confirmó la decisión de primera instancia, por las mismas razones esgrimidas por el juzgado, en el siguiente sentido(14):

“Una vez analizados los medios de prueba y la norma transcrita la Sala arriba a las siguientes conclusiones:

1. La administración dio respuesta al recurso de reconsideración interpuesto el 3 de diciembre de 2007 por la Corporación Niños Cantores, pues aparece probado en el expediente que la oficina jurídica de recursos tributarios de la subdirección jurídico tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de la Secretaría Distrital de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., profirió la Resolución D.D.I. 7842 de 27 de febrero de 2008 “por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”.

2. Aparece demostrado, también, que según la planilla del sistema de correspondencia de la oficina de recursos tributarios de la Secretaría Distrital de Hacienda el acto aludido fue radicado el 27 de febrero de 2008 para remitirlo a la Corporación Niños Cantores a la Dg. 68 Nº 11 A-38, enviado el 29 de los mismos mes y año y dicho trámite se encuentra finalizado.

3. En el expediente reposa, además, la citación enviada al apoderado de la Corporación Niños Cantores y recibida el 10 de marzo de 2008. Es decir que sí se intentó la notificación personal.

4. Pasado el término de los 10 días previstos en el inciso segundo del artículo 565 del estatuto tributario, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, como el contribuyente no acudió a notificarse de forma personal del acto que resolvió el recurso de reconsideración la administración fijó el edicto el 18 de marzo de 2008 y lo desfijó el 4 de abril del mismo año.

5. De acuerdo con lo anterior, para la Sala no se configuró el silencio administrativo positivo de que tratan los artículos 734 y 732 del Decreto 624 de 30 de marzo de 1989 porque el recurso de reconsideración interpuesto por la Fundación Niños Cantores, a través de su apoderado judicial, fue proferido y notificado antes del término de un año con el que contaba la administración y que vencía el 3 de diciembre de 2008.

6. Finalmente, resta anotar que no se hace necesario decretar la prueba grafológica solicitada por la parte actora encaminada a demostrar la falsedad de la firma que el representante legal de la actora habría estampado en el recibo de la citación, porque tal asunto escapa al resorte del juez de la acción de cumplimiento y habrá de ser conocido por los jueces penales a quienes les corresponda resolver acerca del denuncio que presentó la Corporación Niños Cantores sobre el particular”.

— La acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue interpuesta el 15 de julio de 2009(15).

Con fundamento en los hechos expuestos, la Sala procede a decidir si se configuró la excepción de caducidad de la acción, como lo afirma la parte demandada o si, por el contrario, se dieron los presupuestos necesarios para declarar el silencio administrativo positivo, que pide la demandante.

De si operó la caducidad de la acción

La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá advirtió que operó la caducidad de la acción frente a las resoluciones 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007 y DDI7842 2008EE43753 del 27 de febrero de 2008, mediante las que se liquidó el impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros a cargo de la Corporación Niños Cantores, por los bimestres 4, 5 y 6 del año gravable 2002 y los seis bimestres de los años 2003, 2004 y 2005.

A juicio del Distrito Capital, parte demandada, la Resolución DDI7842 2008EE43753 del 27 de febrero de 2008, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007, fue notificada por edicto desfijado el 4 de abril de 2008 y, por ende, la acción caducaba el 5 de agosto de 2008(16).

Por su parte, la corporación actora alegó que no operó la caducidad, pues la citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue recibida por el apoderado de la demandante y la firma que aparece en la guía del envío fue falsificada.

Sobre el particular, es del caso anotar que en el expediente aparece copia de la denuncia penal presentada por el señor Mario Posada García Peña contra la señora Esperanza Guerrero Oviedo (profesional especializado de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá) y contra el señor Juan Ricardo Ortega López, entonces Secretario Distrital de Hacienda de Bogotá, por los delitos de falsedad en documento público en concurso con el delito de fraude procesal. La fecha de presentación de la denuncia es del 22 de mayo de 2009, luego de dictada la sentencia de primera instancia en el proceso de la acción de cumplimiento(17). De hecho, según se advierte en el expediente, la denuncia se aportó con el escrito de apelación y no aparece en el expediente ninguna decisión relacionada con la mencionada denuncia.

Ahora bien, para la Sala, sí operó la caducidad de la acción por las siguientes razones:

El artículo 135 del Decreto 1 de 1984 dispone que uno de los presupuestos para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el agotamiento previo de la vía gubernativa. Se trata de un presupuesto procesal de la acción.

El agotamiento de la vía gubernativa consiste, en términos generales, en la utilización de los recursos previstos en la ley para impugnar los actos administrativos, con el objeto de que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones a fin de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas, antes de que sean objeto de proceso judicial.

En materia tributaria, el artículo 720 del estatuto tributario dispone que contra las liquidaciones oficiales procede el recurso de reconsideración, indispensable para agotar la vía gubernativa, a menos que se haya contestado en debida forma el requerimiento especial, si se trata de la liquidación oficial de revisión.

En el caso en examen, está demostrado que la sociedad actora, el 3 de diciembre de 2007, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007. Asimismo, que mediante la Resolución DDI7842 2008EE43753 del 27 de febrero de 2008, la división jurídica tributaria de la Administración de Impuestos de Bogotá, resolvió el recurso de reconsideración.

En consecuencia, se entiende que la Corporación Niños Cantores agotó la vía gubernativa como requisito previo para demandar la nulidad de la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007.

De otra parte, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso(18).

Para el caso, el término a que alude el artículo 136 ibídem se empieza a contar a partir de la notificación de la resolución que agotó la vía gubernativa, esto es, la Resolución DDI7842 2008EE43753 del 27 de febrero de 2008. Esta resolución, según consta en los antecedentes administrativos allegados al proceso, fue notificada por edicto desfijado el 4 de abril de 2008. Da tal manera que, el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 5 de agosto de 2008. Como la demanda fue presentada el día 15 de julio de 2009, se encuentra que, en efecto, fue extemporánea y, por ende, se configuró la caducidad de la acción en los términos del citado artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Ahora bien, si en gracia de discusión se sostuviera que, en efecto, el apoderado de la demandante no recibió la citación para la notificación personal de la Resolución DDI7842 2008EE43753 del 27 de febrero de 2008, en el expediente se advierte que desde el 18 de diciembre de 2008, la oficina de recursos tributarios de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo de la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá negó la petición de declaración del silencio administrativo positivo presentada por la demandante, en relación con el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución 00863DDI067642 del 5 de septiembre de 2007.

Si se tuviera la fecha de respuesta a la petición como la oportunidad en la que la corporación demandante se enteró de la expedición del acto administrativo, la acción habría sido interpuesta oportunamente hasta el 19 de abril de 2009.

En consecuencia, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 15 de julio de 2009, esto es, por fuera del término establecido en el artículo 136 del Decreto 1 de 1984, que, para el caso era el 19 de abril de 2009, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que se inhibió de pronunciarse de fondo en el presente asunto, además, porque como se sostuvo en la decisión de primera instancia, mediante la sentencia dictada el 17 de junio de 2009, en la acción de cumplimiento instaurada por la demandante para que se ordenara a la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá que acatara lo dispuesto en los artículos 732 y 734 del estatuto tributario, se estudió la legalidad de la actuación surtida para adelantar la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y se decidió que ésta estuvo ajustada a la legalidad. Dicha decisión hizo tránsito a cosa juzgada(19).

En todo caso, dado que el juez de la acción de cumplimiento no se pronunció sobre la prueba grafológica que también pidió la parte actora en la demanda que dio inicio a este proceso para probar “que la firma que se encuentra en la comunicación presentada por la demandada en el proceso de acción de cumplimiento (citación para notificación personal) no corresponde a la firma del suscrito [se refiere al apoderado de la parte actora]”, a efectos de demostrar que no se le notificó debidamente a la empresa y que, por ende, se habría configurado el silencio administrativo positivo, es menester precisar que la Sala se atiene a lo decidido en el auto del 5 de mayo de 2011, proferido en el curso de la presente actuación judicial, que confirmó el rechazo de esa prueba por improcedente, inconducente e innecesaria.

En efecto, en esa oportunidad, la Sala precisó lo siguiente:

• De la prueba grafológica

En concreto, la demandante alegó que la firma de “recibido” que aparece en la citación para notificar la Resolución DDI-007842 de 2008 no es la del apoderado judicial facultado para actuar en sede administrativa. Que, por ende, los actos demandados estaban “viciados por indebida notificación” y que, además, se había configurado el silencio administrativo positivo. Que para demostrar esas circunstancias la prueba grafológica es conducente y pertinente.

Antes de examinar el caso concreto, conviene decir que, tradicionalmente, la prueba grafológica ha sido utilizada y aceptada por los jueces para determinar la autenticidad, la falsedad o la alteración de un documento. En esta oportunidad, hay que aclarar que la prueba grafológica no es la que permite definir la autenticidad, la falsedad, la alteración de un documento y la identidad de los autores. En realidad, es la prueba pericial en grafoscopia o documentoscopia la idónea para decidir ese tipo de cuestiones en los procesos judiciales.

En efecto, la grafología es la técnica para identificar los aspectos psicológicos de una persona, a partir del análisis de las particularidades de la escritura(20). No es, pues, la técnica para determinar ni la autenticidad, ni la falsedad, ni la alteración de un documento o de una firma. La grafoscopia o documentoscopia(21)por su parte, es la técnica para establecer, mediante la confrontación, la autenticidad, la falsedad, la alteración y la identidad de los autores. Generalmente, la identidad de los autores se realiza a partir del análisis comparativo de la escritura de las personas.

En el caso concreto, la demandante quiere probar que la firma que aparece en el formato de correo no es la del abogado Mario Posada (que actuó como apoderado en sede administrativa) y que, por tanto, se configura no sólo una “indebida notificación” de los actos demandados, sino la ocurrencia del silencio administrativo positivo. Sin embargo, en el expediente se observa que la firma en cuestión no se encuentra en el oficio CORDIS2008ES43753, sino en el formato que suelen acoger las empresas de correo o la propia administración para dejar constancia de la entrega de la correspondencia(22).

La Sala no duda, entonces, que la prueba pericial en grafoscopia o en documentoscopia, no la grafológica, es la idónea para determinar si la firma cuestionada corresponde o no a la que utiliza normalmente el abogado mencionado. Empero, esa prueba no se ve como conducente ni pertinente para probar la indebida notificación de los actos demandados ni la ocurrencia del silencio administrativo positivo a que aludió la demandante.

En efecto, el hecho de que la firma de “recibido” que aparece en el formato de correo no sea la del abogado Mario Posada no es una cuestión que afecte la legalidad de los actos demandados ni que vicie el procedimiento de notificación. El “recibido” a que alude la parte demandante no es una condición sine qua non de validez y/o autenticidad de la citación que contiene el oficio Cordis 2008EE43753. Es una especie de constancia que buenamente se pone en señal de haberse recibido por alguien que está en la dirección a la que se envió la citación.

Exigir que la entrega de esa citación se haga personalmente al destinatario —llámese apoderado judicial, representante legal de la sociedad demandante o cualquier otra persona— es una exageración que dificultaría, precisamente, la notificación de los actos administrativos. Es suficiente, por ende, que la citación la reciba la persona que se encuentra en la dirección suministrada por el contribuyente y así se cumple con el propósito de citar al interesado para surtir la notificación personal.

La citación que envía la administración distrital es sencillamente un requerimiento para que el interesado comparezca a notificarse personalmente del acto administrativo que le define una situación particular y concreta. Empero, no es una forma que reemplace las formas tradicionales de notificación de los actos administrativos.

Sería diferente si se discutiera si la notificación personal se hizo con una persona diferente de la que finalmente era la interesada con la decisión o si se alegara que existe algún tipo de irregularidad (falsedad o alteración de un documento) en el procedimiento de notificación por edicto. En el último caso, la prueba pericial en grafoscopia o en documentoscopia podría ser conducente, pertinente y necesaria para demostrar una indebida notificación de los actos. Pero como eso no es lo alegado por la demandante la prueba pericial en grafoscopia o en documentoscopia deviene inconducente, impertinente e innecesaria.

En el sentido explicado, se modificará el numeral 3º del auto apelado.

De manera que, así se admitiera que es procedente decidir de fondo ante la circunstancia de que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada adecuadamente, es indudable que desde el punto de vista probatorio, la demandante tampoco logró demostrar que se configuró la causal de nulidad por falta de competencia temporal.

Ahora bien, pese a que los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y de cumplimiento tienen naturaleza diferente, los argumentos expuestos por el tribunal en la sentencia que resolvió la acción de cumplimiento tienen pleno soporte probatorio en el expediente que ahora se estudia y dan cuenta de que la notificación por edicto se surtió en debida forma y que, por ende, no se configuró el silencio administrativo positivo pedido por la demandante.| Por esa razón, la Sala acoge plenamente lo expuesto en la sentencia del 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Finalmente, la Sala advierte que, en la sentencia del 23 de febrero de 2012(23)decidió anular parcialmente(24)las resoluciones 4061DDI012905 del 15 de marzo de 2007 y DDI7906 del 28 de febrero de 2008 —que confirmó a la anterior— mediante las que se impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por los mismos periodos gravables referidos en la liquidación de aforo cuya nulidad se demanda en el presente proceso. Este hecho, no afecta lo decidido en este proceso.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 2 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, por las razones expuestas.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Gloria Marcela Cortés Jaramillo para actuar como apoderada de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, en los términos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.»

(7) Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración.

(8) Folios 181 a 190 y anversos, c.a.

(9) Folios 324 a 348, c.a.

(10) Folios 257 a 264, c.a.

(11) Folios 308 a 314, c.a.

(12) Folio 275, c.a.

(13) Folios 92 a 102, c.p.

(14) Folios 105 a 123, c.p.

(15) Folio 136, c.p.

(16) Ver hecho séptimo de la contestación de la demanda. Folio 155 anverso.

(17) Ver folios 357 a 364, c.a.

(18) En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la norma que regula la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el artículo 164 numeral 2º literal d).

(19) Folios 106 a 123, c.a.

(20) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua la grafología es el “1. f. Arte que pretende averiguar, por las particularidades de la letra, cualidades psicológicas de quien la escribe”.

(21) “El vocablo documentoscopia, es una formación híbrida que proviene del latín documentus y del griego copain. (José y Celso del Picchia del Picchia, José y Celso, “Tratado de documentoscopia. La falsedad documental”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 36) en su obra justifican la utilización de esta denominación en base a la necesidad de la sustitución de otras acepciones restringidas o erróneas, por una en la que tuviera cabida plenamente la diversidad de exámenes de los que pueden ser objeto los documentos. Para los citados autores, con esta palabra se designa “la disciplina relativa a la aplicación práctica y metódica de los conocimientos científicos, teniendo como objetivo verificar la autenticidad o determinar la autoría de los documentos”.

Por su parte, Méndez Baquero (Méndez Baquero, F., “Documentoscopia”, en Estudios de Policía Científica, División de Formación y Perfeccionamiento de la D.G.P., Ministerio del Interior, 1994, pág. 14.) define la Documentoscopia como “la técnica que trata de establecer, mediante una metodología propia, la autenticidad de escritos y documentos y determinar, cuando sea posible, la identidad de sus autores”. Su campo de actuación es muy amplio, abarcando la investigación de todo tipo de documentos con el fin de tratar de determinar su autenticidad o falsedad” (Tomado de la página www.grafologiauniversitaria.com/DOCUMENTOSCOPIA.htm#_ftn4)

(22) Folio 184, cuaderno principal.

(23) Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 17911. Actor: Corporación Niños Cantores, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(24) Se anuló parcialmente porque la Sala consideró que la Corporación Niños Cantores no era sujeto pasivo respecto de los ingresos percibidos por actividades culturales.