Sentencia 2009-00132 de octubre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200900132 01 (18882)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Bavaria S.A.

Demandada: UAE Dian

Asunto: Impuesto sobre la renta

Bogotá, D. C., dieciséis de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VII) Consideraciones de la Sala

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión 310642008000003 del 9 de enero de 2008 y de la Resolución Recurso de Reconsideración 900012 del 3 de febrero de 2009, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto de renta y complementarios presentada por Bavaria S.A. por el año gravable 2004.

1. Asunto preliminar.

La consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez manifestó impedimento para conocer del presente proceso, con fundamento en el numeral 5(1) del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el Dr. Julio César Rodríguez Rincón, quien se desempeña como funcionario de su despacho, actuó en el proceso como apoderado judicial de la parte demandada.

En el expediente se observa que el referido funcionario presentó el escrito de contestación de la demanda y, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le reconoció personería para actuar como apoderado judicial de la parte demandada.

En consecuencia, se configura la causal de impedimento en cuestión y, por ende, se declarará fundado el impedimento manifestado.

Teniendo en cuenta que existe quórum decisorio, no se ordenará el sorteo de conjueces.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar:

(i) Si se violó el principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión por el hecho de que en esta la Dian invocó el artículo 177-1 del estatuto tributario que no se había citado en el requerimiento especial.

ii) Si la deducción de los gastos por concepto de las pérdidas generadas en los contratos de cobertura de riesgos forward non delivery se encuentran asociadas a ingresos no constitutivos de renta.

iii) Si esas erogaciones cumplen los requisitos del artículo 107 del estatuto tributario.

(iv) Si procede la sanción por inexactitud o si se configura una diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente.

3. Principio de correspondencia.

3.1. La sociedad afirmó que la Dian violó el principio de correspondencia porque el rechazo de las deducciones de los gastos originados en los contratos de cobertura de riesgos fue sustentado en el requerimiento especial en los artículos 107 y 148 del estatuto tributario, y en la liquidación oficial de revisión, en el artículo 177-1 del citado estatuto.

Sostuvo que la correspondencia que debe existir entre el acto preparatorio y el liquidatorio no solo atiende a los hechos investigados sino también a las razones en que se fundamenta la modificación de la liquidación privada.

3.2. Uno de los principios que rigen el proceso de determinación oficial del tributo es el previsto en el artículo 711 del estatuto tributario, conforme al cual la liquidación de revisión debe contraerse exclusivamente a la declaración del contribuyente y a los hechos que hubieren sido analizados en el requerimiento especial o en su ampliación, si la hubiere.

La congruencia que debe existir entre el requerimiento especial y la liquidación oficial obedece a que, en materia tributaria, antes de que la administración emita el acto administrativo de liquidación oficial, tiene el deber de proponer al contribuyente las modificaciones que estima que se deben hacer a la liquidación privada. Es decir, se exige un paso previo a la liquidación oficial, que es lo que se conoce como requerimiento especial. Este acto, que es preparatorio, tiene que expresar de manera clara y concreta cuáles son las modificaciones que la administración cree que deben hacerse a la liquidación privada.

Una vez la administración ha emitido el requerimiento especial, queda delimitado el marco dentro del cual puede darse la modificación de la liquidación privada, manifestación precisamente del derecho fundamental al debido proceso.

3.3. La Sala ha precisado(2) que la relación, enlace o concatenación que se exige respecto de esos actos jurídicos se debe derivar de los “hechos” de manera que, si los reportados en el denuncio privado son los mismos glosados en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, no se configura la violación del principio de correspondencia.

3.4. Analizadas las actuaciones adelantadas por la administración, en particular, el requerimiento especial, se encuentra que la propuesta de modificación de la liquidación privada se fundamentó en el rechazo de la deducción por gastos en los contratos forward y swap por no cumplir los presupuestos contemplados en los artículos 107 y 148 del estatuto tributario(3).

Al examinar, luego, la liquidación oficial de revisión, se encuentra que la Dian mantuvo el rechazo de la deducción por los gastos generados en los contratos forward porque la sociedad no demostró el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 citado. Además, con fundamento en las pruebas recaudadas en el acta de verificación tributaria, practicada con posterioridad al requerimiento especial, explicó que el gasto generado en los contratos de cobertura de riesgos solicitado como deducción estaba asociado a inversiones en países miembros de la Comunidad Andina cuyos dividendos no fueron gravados en Colombia, y por tal razón, esa erogación desconoce el límite de las deducciones dispuesto en el artículo 177-1 del estatuto tributario(4).

3.5. Como se observa, en el caso en estudio el hecho económico discutido fue el mismo tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión, puesto que siempre se discutió la procedencia de la deducción de los gastos generados en los contratos forward, deducción que miradas las cosas desde un punto de vista material, encajan dentro de la misma categoría jurídica, ora el 107 o el 148 del estatuto tributario; que son especies de ese género, constituyendo, por tanto, la referencia al artículo 177-1 un argumento adicional, que no implica violación al debido proceso.

3.6. Por eso, la administración determinó la improcedencia de la deducción con fundamento en los artículos 107 y 148 del estatuto tributario, pero las pruebas allegadas por el contribuyente con posterioridad al requerimiento especial, le permitieron mantener el rechazo con fundamento en el artículo 107 citado.

4. Deducción del gasto originado en contratos forward non delivery ($11.577.220.000).

Se discute la deducción del gasto financiero originado en los contratos forward —non delivery— celebrados con intermediarios financieros colombianos Banco de Bogotá, Citibank, ABN, Banco Santander, Banco Standard Chartered) (sic)(5), por concepto de la pérdida resultante en la diferencia de la tasa pactada por la sociedad y la tasa representativa del mercado al vencimiento de esos convenios.

La Dian la rechazó porque consideró que corresponden a erogaciones que no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 107 del estatuto tributario, a más de que no encaja en el artículo 177-1 ibídem, por estar relacionados con dividendos obtenidos por la sociedad en un país miembro de la CAN, que se tratan como ingresos no constitutivos de renta, por no ser rentas de fuente nacional.

4.1. Definición y características especiales de los contratos forward.

4.1.1. Los contratos forward consisten en un acuerdo entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades, para comprar/vender una cantidad específica de un determinado bien (activo, precio, tasa de cambio, títulos de deuda, títulos participativos o tasas de intereses) en una fecha futura, fijando en la fecha de celebración las condiciones básicas del instrumento financiero derivado, entre ellas, principalmente el precio, la fecha de entrega del bien y la modalidad de entrega.

La liquidación del instrumento en la fecha de cumplimiento puede producirse por entrega física del bien o por la liquidación de las diferencias, dependiendo de aquel y de la modalidad de la entrega pactada.

4.1.2. Los forward pueden celebrarse para i) cubrir riesgos o ii) como un medio de especulación.

Los de cobertura de riesgos, tienen por finalidad cubrir un activo y/o un pasivo de los eventuales riesgos: a) de mercado por el juego de la oferta y la demanda, b) de una contraparte por el incumplimiento de obligaciones, c) operativo por fallas en los controles gerenciales, sistemas de información, o error humano, y d) jurídico por la posibilidad de que los contratos de operaciones de derivados no se les reconozca su exigibilidad(6).

Por su parte, los especulativos, buscan obtener ventajas económicas por los eventuales movimientos del mercado, que se posibilitan por el conocimiento del mismo. Con este tipo de contrato se asumen riesgos con el fin de adquirir una mayor rentabilidad. Por ende, su función es solo lucrativa y no está orientada a la gestión del riesgo.

4.1.3. Las modalidades en que pueden pactarse se denominan “delivery” o “non delivery” consistiendo la primera en la entrega física del bien objeto del contrato y al pago del precio en la fecha de cumplimiento de la operación. La segunda, implica el pago de una suma de dinero que se calcula de acuerdo con la diferencia que se presenta entre el precio establecido en el contrato y el valor en mercado del mismo bien tomado como referente para el objeto de la operación, en la fecha de liquidación del contrato. Este último caso, que corresponde al estudiado, no requiere la entrega del activo sino de la diferencia surgida de ambos, puesto que el valor se define hasta el cumplimiento del plazo del contrato.

Como puede verse en ambas modalidades, lo que se busca es asegurar o precaver el “riesgo” derivado de las fluctuaciones del mercado, real, cambiario, financiero, etc., lo que permite afirmar que es un contrato que no tiene una relación necesaria, con otros tipos de operaciones mercantiles, queriendo con ello significar que bien puede tenerlo con otro —la importación de bienes— o tener entidad propia, como por ejemplo, cuando el empresario lo que busca es obtener una utilidad o ganancia derivada del diferencial que surja entre el precio real del bien y el que surja del mercado.

4.1.4. Otro aspecto básico para tener en cuenta es que estos contratos son atípicos porque en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una ley que los regule, razón por la cual sus efectos jurídicos deben analizarse de acuerdo con la normativa general.

4.1.5. Teniendo en cuenta lo expuesto, debe destacarse que estos instrumentos son contratos de carácter principal toda vez que no necesitan de otro convenio u obligación para su subsistencia. Si bien en estas operaciones se pactan obligaciones de vencimiento futuro cuyo rendimiento está ligado a un bien, estos contratos son los que determinan las condiciones de la gestión de riesgos y, los bienes solo operan como un índice de referencia para establecer el precio del contrato.

En otras palabras, estos instrumentos no dependen de la operación subyacente porque no tienen por objeto la adquisición del bien sino el desplazamiento de riesgos, es por esa razón, que mediante estos instrumentos no se paga el valor del bien sino la diferencia entre el precio pactado y el establecido por el mercado. Además, la terminación de estos negocios no está condicionada al subyacente sino a los términos pactados en los contratos.

En conclusión, los contratos forward son autónomos y, por tanto, no están integrados con otras transacciones del contribuyente, aunque pueden tener una relación contingente o eventual con otro, como ocurre o puede ocurrir en aquellos que buscan precaver los riesgos cambiarios en operaciones de comercio exterior, pero, se repite, sin que se circunscriban a ese tipo de operaciones.

4.2. Relación de los gastos derivados en los contratos de derivados financieros forward non delivery y los ingresos no constitutivos de renta declarados por la sociedad.

4.2.1. Para la administración, los gastos solicitados como deducción son improcedentes porque se encuentran asociados con el préstamo internacional, por medio del cual Bavaria S.A. pudo adquirir la Unión de Cervecerías Backus Jhonston en Perú, de la cual obtuvo dividendos declarados como no constitutivos de renta en el año 2004.

Por tal motivo, se relacionan con los dividendos que percibió el contribuyente en una empresa domiciliada en un país miembro de la CAN (Perú), que constituyen ingresos no constitutivos de renta en Colombia.

4.2.2. Según la sociedad, la operación de cobertura de riesgos y la de endeudamiento no deben entenderse vinculadas como un solo negocio, porque se trata de dos contratos principales independientes, con tratamientos tributarios distintos.

El préstamo internacional de Bavaria S.A. fue un endeudamiento corporativo global con destino múltiple, por ello, su destino no fue específicamente la compra de Backus, sino la consolidación de la estrategia de posicionamiento de la sociedad.

Aun si la liquidación de los derivados hubiere arrojado un diferencial positivo para Bavaria S.A., ese negocio no tiene nexo causal con la adquisición de acciones que se compraron como inversión y que generaron ingresos extraterritoriales, no gravados en Colombia.

4.2.3. Para efectos del presente análisis resulta importante precisar en qué consisten las operaciones de endeudamiento, inversión y cubrimiento de riesgos a que hacen referencia las partes(7):

4.2.3.1. Contrato de endeudamiento externo. El 26 de junio de 2002, Bavaria S.A. celebró el Contrato de Empréstito 11536 con la Internacional Finance Corporation —IFC— en el que se pactaron los préstamos A y B, por la suma de USD 70.000.000, 200.000.000 y 30.000.000, respectivamente.

El destino del crédito se encuentra contemplado en el artículo II Sección 2.01 Programa de inversión así:

“Sección 2.01. El programa de inversión. El programa de inversión por financiar consiste en planes de expansión, modernización y racionalización del Prestatario y sus Subsidiarias (incluidas coprestatarias), planes que comprenderán lo siguiente: (a) modernización, expansión y racionalización de las instalaciones existentes en Colombia, Ecuador y Panamá; (b) reestructuración financiera, mejoras al gobierno corporativo y otras medidas diseñadas para mejorar la capacidad del Grupo Empresarial Bavaria para acceder a fuentes internacionales de financiación; (c) adquisiciones; y (d) medidas para mejorar el desempeño ambiental y dar relieve al impacto social del Grupo Empresarial Bavaria(8).

(…)

Sección 6.01. Obligaciones positivas. A menos que la CFI acuerde otra cosa, el prestatario y los coprestatarios deberán:

(a) Llevar a cabo el programa de inversión y dirigir su negocio con debida diligencia y eficiencia, y de acuerdo con sanas prácticas financieras y de negocios.

(b) Hacer que la financiación especificada en el plan financiero se aplique exclusivamente al programa de inversión(9).

(…)”.

4.2.3.2. Inversión extranjera – Dividendos no constitutivos de renta en Colombia. En el mes de julio del año 2002, la sociedad Bavaria S.A., en desarrollo del programa de inversión ejecutado con los dineros del contrato de endeudamiento externo, adquirió la Unión de Cervecería Peruanas Backus y Jhonston S.A. en Perú por USD 420.798.827.93(10).

Esta operación le generó dividendos al contribuyente, que en Colombia tienen la calidad de ingresos no constitutivos de renta, por haberlos obtenido en una empresa domiciliada en un país miembro de la CAN(11).

4.2.3.3. Contratos forward non delivery. Durante los años 2003 y 2004, el contribuyente celebró contratos forward non delivery con los intermediarios financieros colombianos Banco de Bogotá, Banco Santander, Citibank, Banco Standard Chartered y ABN Amro Bank.

Para efectos prácticos, se transcribirán cinco modelos de estos contratos, en tanto los demás fueron pactados en las mismas condiciones, con excepción de la tasa de cambio, el valor de los dólares comprados y, la fecha de celebración, vencimiento y ejecución(12):

— Certificación para FX Spot & Forward Nº 28940, expedido por el Banco de Bogotá a la sociedad Bavaria S.A., en la que le confirma los términos del contrato forward celebrado el día 3 de septiembre de 2003(13):

“1. Tipo de operación: Forward

2. Moneda de la transacción: COP/USD

3. Descripción de la transacción:

El Banco de Bogotá VENDE el cliente COMPRA equivalente USD 4.000.000.oo.

4. Condiciones:

Fecha de vencimiento: 17/02/04 Fecha de cumplimiento: 18/02/04

Tasa forward (peso – dólar) 2.936.370.000

5. Cumplimiento: sin entrega”.

— Contrato forward non delivery – Venta, celebrado entre el Banco Santander y Bavaria S.A., en el cual se pactaron las siguientes cláusulas:

1. Objeto: El objeto del presente contrato es cubrir el riesgo cambiario originado en el comportamiento de la tasa de cambio del peso frente al dólar americano.

2. Base del cálculo: El riesgo cambiario que se cubre mediante este contrato, está referido a los siguientes valores y tasa de cambio:

Valor: 3.000.000.oo Moneda: USD

Venta: Por parte del banco Santander Colombia S.A.

Tasa de cambio: $2.923.36 pesos por cada dólar

Fecha de ejecución contrato: 17-feb-2004.

3. Liquidación: La liquidación del presente contrato se hará en la siguiente forma, tomando como referencia la TRM del día 18-feb-2004.

(…)

4. Si la liquidación de este contrato resulta a favor del Cliente, el Banco aplicará la retención en la fuente conforme a las normas tributarias vigentes

(…)(14)”.

— Certificación para FX Spot & Forward, expedida por Citibank a la sociedad Bavaria S.A., en el que confirma la operación celebrada consistente en:

1. Tipo de operación: Sport ___ Next Day___ Forward _X_

2. Moneda de la transacción: Peso – Dólar _X_ Divisa –Divisa __

3. Descripción de la transacción:

Citibank Colombia vende USD 4.000.000.oo

Bavaria S.A. compra USD 4.000.000.oo

4. Condiciones:

Fecha de cumplimiento: 17-feb-04

Tasa Forward 2.915.53 No incluye IVA

5. Cumplimiento: NDF compensa con TRM del siguiente día hábil(15).

— Contrato forward compensado (venta) celebrado entre el Banco Standard Chartered pactado en los siguientes términos:

Venta por parte del BancoTasa de cambio pactadaValor en pesos
DivisaMonto 
USD3.000.000.oo2.974.878.924.610.000.oo

Fecha de vencimientoFecha de ejecución
DíaMesAñoDíaMesAño
15720041672004

El Banco pagará al Cliente en la fecha de ejecución en pesos si la TRM publicada en la fecha de ejecución es superior a la tasa pactada. En caso de que la TRM sea inferior a la tasa pactada, el Cliente pagará la diferencia en pesos al Banco. (…)”(16).

— Certificación de venta de dólares a futuro expedida por ABN Amro Bank, en la que se informa la venta a la sociedad Bavaria S.A. por la suma de USD $3.000.000.oo, en las siguientes condiciones:

Fecha de operación: Enero 02 de 2004

Fecha de vencimiento: Mayo 03 de 2004

Tasa pactada: 2.869.35

Monto en pesos: $8.608.050.000.oo

(…)

Bavaria S.A. podrá cambiar la modalidad de este contrato Non Delivery a Delivery avisando una semana de antelación al 3 de mayo de 2004”(17).

4.2.4. Como se observa, los contratos forward son independientes de las operaciones de endeudamiento y de inversión (Perú) puesto que se pactaron sobre obligaciones de vencimiento futuro con la finalidad de cubrir a la sociedad del riesgo cambiario.

Esto encuentra explicación, precisamente, en que la naturaleza de esos contratos es la de un instrumento financiero de gestión de riesgo y, por ello, solo tienen por objeto predecir o mitigar los posibles riesgos a los que pueden verse expuestas las empresas. Es así como debe entenderse, entonces, que estos contratos constituyen una operación separada de las demás transacciones que realiza el ente económico.

Lo dicho no desconoce la relación que puede existir entre estos contratos y otras transacciones, en particular, por el impacto económico que genera la gestión de riesgos en los activos y pasivos de una empresa. Sin embargo, no se puede perder de vista que una de las características principales de estos instrumentos financieros es que son autónomos y, por ende, no pueden confundirse con otras operaciones de las sociedades.

Por ello, la manifestación realizada por la compañía en el sentido de que algunos contratos forward pueden asociarse con el pago de obligaciones contraídas con la Internacional Finance Corporation —IFC—(18), reconoce la relación existente entre estos contratos de cobertura de riesgos y el pasivo adquirido en el exterior, pero no desconoce la independencia que caracteriza este tipo de instrumentos financieros.

4.2.5 Sobre el particular, la doctrina(19) ha planteado la aplicación del principio de transacción separada, que considera a los derivados financieros como separados e independientes en relación con cualquier operación relacionada o conexa:

“Cuestión preliminar que debe tratarse antes de abordar el estudio del impuesto sobre la renta en esta clase de contratos, es la referida a la relación existente entre el instrumento derivado financiero y la operación cuyo riesgo se pretende cubrir o con la cual se encuentra ligada. Al efecto, convencionalmente se aplica el ‘principio de las operaciones separadas’ de acuerdo con el cual se ‘considera a los derivados financieros como separados e independientes en relación con cualquier operación conexa’(20).

Por ejemplo, si un importador desea cubrirse del riesgo con el incremento del valor de las divisas con las cuales deba cumplir la obligación de pago del precio de la importación y contrata para ello una operación de cobertura, como podría ser una opción sobre divisas, los efectos de la operación cuyo riesgo se pretende cubrir (la importación) resultan completamente independientes a los del contrato de derivados (la opción).

(…)

De cualquier modo, la conclusión de la ponencia general IFA(21) indica que como regla general los instrumentos derivados financieros no están subsumidos en otras transacciones conexas, por lo que prevalece, y así se ve en la mayor parte de las legislaciones y de la doctrina especializada, el principio de las transacciones separadas o independientes”.

De esta forma, se ratifica el carácter principal de este tipo de contratos, como instrumentos de desplazamiento de riesgos. Es decir, estos convenios solo implican el cambio de posiciones de riesgo, siendo la liquidación del mismo producto del comportamiento del subyacente, y no de las demás actividades que realiza el ente económico.

Dado el carácter principal de los referidos contratos, solo pueden asociarse a estos los ingresos y gastos que se deriven en esos instrumentos, y no los relacionados con otros negocios de la sociedad.

En ese orden de ideas, solo procede como ingreso o gasto derivado de los contratos forward, las utilidades o las pérdidas resultantes en la liquidación de estos instrumentos.

Por consiguiente, no resulta procedente que los gastos derivados en los instrumentos financieros estudiados se asocien con el contrato de endeudamiento ni con los ingresos no constitutivos de renta que obtuvo la sociedad en la inversión en Perú.

Por eso, tampoco es cierto lo que sostiene el Ministerio Público en el sentido de que los gastos de los contratos forward se encuentran relacionados con los ingresos no constitutivos de renta de la sociedad.

4.3. Tratamiento en el impuesto sobre la renta de la ganancia y de la pérdida derivada en los contratos forward non delivery —de cobertura de riesgos o especulativos— celebrados entre entidades nacionales(22).

4.3.1. En principio, para establecer si las utilidades obtenidas en los contratos forward, con fines de cobertura o especulativos, celebrados entre sociedades nacionales, constituyen ingreso tributario en el impuesto sobre la renta, se debe tener en cuenta que el Estatuto Tributario, en el artículo 12, establece que las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas de fuente nacional(23), como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia.

Es importante precisar que la normativa tributaria no dispuso una regulación especial para este tipo de ingresos. Por tanto, las utilidades o ganancias que perciban esas entidades en los contratos de derivados financieros estudiados constituyen renta gravable en Colombia.

Esa conclusión reitera lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1514 de 1998(24), en el que el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 401 del estatuto tributario(25), estableció que constituyen “otros ingresos tributarios”(26) para el contribuyente del impuesto sobre la renta.

Por eso, se encuentra sujeto a retención en la fuente, la diferencia existente entre el índice, tasa o precio definido en los contratos de derivados financieros que se cumplan sin la entrega del subyacente y el valor de mercado del correspondiente índice, tasa o precio en la fecha de liquidación del contrato(27).

4.3.2. En cuanto al tratamiento del diferencial negativo, esto es, de la pérdida derivada en los contratos forward de índole nacional, debe reiterarse que a pesar de las características especiales de estas operaciones financieras, la normativa tributaria no tiene una regulación específica. Por tanto, su reconocimiento fiscal debe estudiarse de acuerdo con los criterios generales de la deducción dispuestos en la norma tributaria, pero sin perder de vista que la contrapartida del ingreso es el gasto, y de la utilidad, la pérdida.

4.3.2.1. Esta Corporación ha señalado que los gastos para los cuales el Estatuto Tributario no ha previsto expresamente una regulación especial, no podrán rechazarse como deducción, por ese solo hecho, y constituirán una deducción aceptada fiscalmente, en la medida en que cumplan los requisitos esenciales establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y no se encuentren dentro de las limitaciones a que se refieren los artículos 85 a 88 y 177 a 177-1(28) de la citada normativa(29).

La deducibilidad del gasto bajo los parámetros señalados, procede independientemente de la finalidad de cobertura o especulativa de la operación, pues finalmente, en ambos supuestos, constituyen erogaciones que se derivan de la gestión de riesgos del mercado.

El hecho de que en los contratos con fines de especulación la empresa busque obtener un beneficio económico no limita su deducción, por el contrario, implica que la realización de estos negocios tiene por finalidad la obtención de rentas para el ente económico.

De esta forma, atendiendo a las particularidades de las operaciones analizadas, la deducción de los gastos que se derivan de las mismas, está sujeta al cumplimiento de los requisitos esenciales de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta, siempre que no sean imputables a ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional ni a rentas exentas.

4.3.2.2. Es cierto que la Dian, en el Concepto 68244 del 3 de septiembre de 2007, expresó que de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del estatuto tributario, sí son deducibles los gastos derivados de los contratos forward pero solo cuando tengan por finalidad la cobertura de riesgo cambiario en operaciones de comercio exterior.

Pero, a juicio de la Sala, debe precisarse que la realización de estas operaciones se encuentra autorizada para todos los residentes en el país (personas naturales, sociedad y entidades)(30), sin distinguir el tipo de actividades u operaciones que realizaran en el país o en el exterior.

Por tanto, no existe justificación para distinguir la procedencia de los gastos derivados en los contratos de cobertura de comercio exterior, con los gastos generados en las demás operaciones de cobertura autorizadas por las entidades financieras en Colombia.

Esto se corrobora en el mismo concepto cuando hace referencia al Oficio 33738 del 1º de junio de 2004, en el que se consideró la procedencia de la deducción de los pagos al exterior que hace un residente colombiano en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un contrato swap(31), sin hacer distinción sobre el tipo de operaciones cubiertas por el riesgo financiero.

4.3.3. En todo caso, se debe señalar que la procedencia de la deducción no puede restringirse por vía de doctrina a ciertos contratos. Lo indispensable, dentro del proceso de determinación del tributo o en la sede judicial, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 107 del estatuto tributario, así como el hecho de que la erogación no se encuentra dentro de las limitaciones a las deducciones establecidas en la citada normativa.

4.4. Procedencia de la deducción conforme al artículo 107 del estatuto tributario.

4.4.1. Para la demandante, los gastos originados en los contratos forward de cobertura de riesgo cambiario cumplen con los requisitos de necesidad, razonabilidad y relación de causalidad dispuestos en el artículo 107 del estatuto tributario.

Sostuvo que las expensas realizadas por la sociedad para el manejo prudente de los riesgos que pueden afectar las utilidades por la volatilidad de las tasas de cambio, tienen impacto en la renta de la compañía, pues sin esos gastos, los ingresos del ente económico podrían verse disminuidos, máxime cuando poseía un alto nivel de endeudamiento en el año 2004.

4.4.2. Para la administración, la deducción es improcedente porque la suscripción de contratos forward de cobertura de riesgo cambiario no es necesaria para una empresa que tenía más activos que pasivos en moneda extranjera.

Además, si bien estos instrumentos financieros pueden ser convenientes o útiles para el manejo comercial de la empresa, no es una erogación forzosa indispensable y acostumbrada.

4.4.3. El artículo 107 del estatuto tributario establece como presupuestos para que los gastos sean deducibles: (i) la relación de causalidad (ii) la necesidad y (iii) la proporcionalidad(32).

La relación de causalidad atiende a que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente, deben guardar una relación causal, de origen-efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que, en todo caso, le produce la renta, de manera que sin aquélla no es posible obtenerla y que en términos de otras áreas del derecho se conoce como nexo causal o relación causa-efecto(33).

Ahora, el gasto es necesario cuando es el normal para producir o facilitar la obtención de la renta bruta, y el acostumbrado en la respectiva actividad productora de renta.

El requisito de la necesidad del gasto debe establecerse en relación con el ingreso y no con la actividad que lo genera, basta con que sea susceptible de generarlo o de ayudar a generarlo. La expensa normal o necesaria no siempre requiere regularidad en el tiempo, es decir, se puede realizar en forma esporádica pero debe estar vinculada a la producción de la renta, y lo que importa es que sea “comercialmente necesaria”, según las costumbres mercantiles de la actividad respectiva.

La proporcionalidad de las expensas, es decir la magnitud que aquellas representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta) deberá medirse y analizarse en cada caso, de conformidad con la actividad lucrativa que se lleve a cabo y con la costumbre comercial(34) para el sector, de manera que para fijar el alcance de la norma en estudio debe tenerse en cuenta que los gastos sean reiterados, uniformes y comunes, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también los debe caracterizar.

Como lo señaló la Sala en la sentencia del 10 de marzo de 2011(35), tanto la necesidad como la proporcionalidad deben medirse con criterio comercial y, para el efecto, el artículo 107 del estatuto tributario dispone dos pautas o criterio. El primero, que la expensa se mida teniendo en cuenta que sea una expensa de las normalmente acostumbradas en cada actividad. El segundo, que la ley no la limite como deducible.

4.4.4. De acuerdo con las consideraciones expuestas, se encuentra que la erogación discutida tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad, porque en desarrollo de sus actividades comerciales, realiza actividades mercantiles en el exterior, como la exportación de sus productos y la adquisición de activos y pasivos en moneda extranjera, dentro de las cuales caben las que buscan protegerse o beneficiarse del riesgo originado en las fluctuaciones del mercado cambiario.

4.4.5. Eso explica que si los contratos forward estudiados hubieren reportado utilidades, esos ingresos estarían gravados con el impuesto de renta(36), por lo que no resulta equitativo ni consulta el principio de justicia, que a pesar de que la ley no ha prohibido la deducción de las pérdidas originadas en esos contratos, no se reconozca el gasto cuando se cumplan los presupuestos exigidos en el artículo 107 del estatuto tributario.

4.4.6. Contrario a lo señalado por la administración, el hecho de que la sociedad tenga más activos que pasivos en moneda extranjera no excluye la posibilidad de suscribir estos instrumentos financieros. Por el contrario, la posesión de esos activos la expone a las fluctuaciones del mercado cambiario, que es precisamente, el riesgo que pretende evitar con la suscripción de estos contratos.

4.4.7. Esa preocupación se vislumbra en las notas a los estados financieros del año 2004 de la sociedad:

“Instrumentos financieros derivados:

En el curso normal de los negocios, la compañía realiza varias operaciones con instrumentos financieros derivados con propósitos comerciales o con el propósito de reducir la exposición a las fluctuaciones de sus productos en el mercado, de sus inversiones o del tipo de cambio. Estos instrumentos incluyen contratos forward y swap de diferentes tipos”(37).

En igual sentido, el revisor fiscal del contribuyente certificó:

4. De acuerdo con las políticas contables de la compañía y los procedimientos de buen gobierno corporativo, aplicados por Bavaria S.A. entre los años 2002 y 2008, que nos fueron suministrados por la administración de la compañía, el manejo de los riesgos financieros relacionados con las exposición a la fluctuación de las tasas de interés y los tipos de cambio se realiza por medio de operaciones con instrumentos financieros”.

4.4.8. Esta política de buen gobierno corporativo de la compañía es la acostumbrada dentro de las empresas nacionales que poseen activos y pasivos en moneda extranjera, al punto que se encuentra autorizada y tuvo que ser reglamentada por las autoridades financieras en Colombia (Superintendencia Financiera y Banco de la República)(38).

La cartilla coberturas cambiarias expedida por Bancóldex(39) pone de manifiesto la necesidad de la utilización de estos instrumentos ante las revaluaciones del precio frente al dólar. En ese instructivo se explica que dada las condiciones del mercado, así como el régimen de flotación libre del dólar frente al peso y la creciente correlación en los movimientos internacionales de capitales, los mercados cambiarios, han ganado a nivel global una alta volatilidad en el corto y mediano plazo.

En ese contexto de volatilidad, el empresario colombiano debe buscar herramientas que mitiguen la incertidumbre ante el precio de la divisa, como lo son los contratos de cobertura de riesgos(40).

La cartilla explica que, en general, todos los agentes económicos se ven afectados por el riesgo cambiario. El Gobierno, las entidades financieras, las empresas, los hogares que tengan deudas, activos, pasivos, ingresos o egresos en moneda extranjera están sujetos a ese riesgo.

4.4.9. Por consiguiente, acudir a este tipo de mecanismos es una práctica comercial válida y de común uso, en tanto permite “predecir” el mercado cambiario en el que posee parte de sus rentas, y además, mitigar el riesgo cambiario.

4.4.10. Además, la erogación ($11.577.220.000) no es desproporcionada en relación con los ingresos que obtuvo el contribuyente ($ 2.535.283.676.000)(41).

4.4.11. De conformidad con los argumentos expuestos, el gasto solicitado en deducción es procedente en los términos del artículo 107 del estatuto tributario puesto que constituye una expensa financiera necesaria y normal en desarrollo de su actividad productora de renta.

En consecuencia no procede el cargo.

5. Conclusión.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, procede la deducción de gastos generados en los contratos forward de cobertura de riesgo cambiario y, por ende, debe declararse la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta bajo ese supuesto de hecho en los actos demandados.

Por consiguiente, debe declarase la nulidad de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, se ordena que la declaración de renta del año gravable 2004 presentada por la sociedad Bavaria S.A. se encuentra en firme.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTESE el impedimento manifestado por la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. En consecuencia, queda separada del conocimiento del presente proceso.

2. MODIFÍCANSE los numerales 1 y 2 de la sentencia del 15 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar:

“1. DECLARÁSE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 310642008000003 del 9 de enero de 2008 y de la resolución recurso de reconsideración, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, declárase en firme la declaración del impuesto de renta y complementarios presentada por la sociedad Bavaria S.A. por el año gravable 2004”.

3. CONFÍRMASE, en lo demás la sentencia apelada.

4. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la doctora Maritza Alexandra Díaz Granados, de conformidad con el poder que obra al folio 733 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) “5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios”.

(2) Sentencia del 10 de marzo de 2011, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17075.

(3) Fls. 1575-1598 cdno. a. 10.

(4) Fls. 84-102 cdno. p. 1.

(5) Fls. 90A, 140, 150-152 cdno. p. 1.

(6) En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 29 de octubre de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16695.

(7) Estos hechos económicos existían en la vigencia gravable estudiada (año 2004). Fl 90-91 cdno. p.

(8) Fl. 192 cdno. p. 1.

(9) Fl. 221 cdno. p. 1.

(10) Fl. 1960 y cdno. a. 13.

(11) Fls. 24 y 41, 403 y 404 cdno. p. 2. Este hecho no es discutido por las partes. En todo caso, debe precisarse que ese tratamiento tributario fue regulado en el artículo 11 Decisión de la CAN 40 de 1971 en la que se dispuso que los dividendos y participaciones solo serán gravables por el país miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada.

(12) Fls. 286-291, 293, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 312, 313, 314, 315, 316, 317, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 333, 334 y 335 cdno. p. 1.

(13) Fl. 285 cdno. p. 1.

(14) Fl. 292 cdno. p.1.

(15) Fl. 294 cdno. p.1.

(16) Fl. 311 cdno. p. 1.

(17) Fl. 318 cdno. p. 1.

(18) Fls. 1856-1859 cdno. a. 12.

(19) Salcedo Younes, Ruth Yamile, Memorias XXXII Jornadas Tributarias de Derecho Tributario, Tomo I, Régimen Jurídico Tributario de los Contratos de Derivados Financieros, ICDT, 2008, Páginas 317-318.

(20) Gotlib, Gabriel. “Tratamiento impositivo de instrumentos financieros modernos”. En: Díaz, Vicente O. Buenos Aires.Astrea, p. 259

(21) La International Fiscal Association, IFA, es una organización internacional no gubernamental que se ocupa de la tributación. Está integrada por contribuyentes, sus asesores, funcionarios públicos y profesores universitarios y constituye un foro para el debate de los asuntos tributarios internacionales.

La asociación tiene como finalidad el estudio y promoción del derecho internacional y comparado con respecto a las finanzas públicas y, especialmente, del derecho fiscal internacional y comparado y de los aspectos financieros y económicos de la tributación.

(22) Este análisis solo comprende el estudio de normas que resultan aplicables en el caso en concreto, esto es, las vigentes en el año gravable 2004.

(23) Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o período gravable tengan su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. También se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedad y las entidades que cumplan cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Tener domicilio principal en el territorio colombiano, o 2. Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país.

Se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde simultáneamente se toman las decisiones comerciales y de gestión necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo.

(Cusgúen Olarte, Eduardo, Manual de Derecho Tributario, Editorial Leyer, año 2014, Páginas 239-240).

(24) ART. 11.—Ingresos provenientes de contratos forward, futuros y operaciones a plazo. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 401 del estatuto tributario, en los contratos forward, opciones, futuros y de operaciones a plazo de cumplimiento financiero, que se cumplan sin la entrega del activo subyacente, constituye ingreso tributario, la diferencia existente entre el valor del índice, tasa o precio definido en los respectivos contratos y el valor de mercado del correspondiente índice, tasa o precio en la fecha de liquidación del contrato.

PAR.—Los ingresos provenientes de los contratos forward, opciones, futuros y de operaciones a plazo de cumplimiento efectivo, que se cumplan mediante la entrega del activo subyacente, tendrán el tratamiento tributario que les corresponda según el concepto y características de la entrega del respectivo activo (esta norma posteriormente fue modificada por el D. 1797/ 2008, art. 7º).

(25) ART. 401.—Retención sobre otros ingresos tributarios. Sin perjuicio de las retenciones contempladas en las disposiciones vigentes a la fecha de expedición de la Ley 50 de 1984, a saber: Ingresos laborales, dividendos y participaciones; honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas, el Gobierno podrá establecer retenciones en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta susceptibles de constituir ingreso tributario para el contribuyente del impuesto sobre la renta, que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho.

(26) Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 401 del estatuto tributario el concepto de “otros ingresos tributarios” se refiere a aquellos diferentes a ingresos laborales, dividendos y participaciones; honorarios, comisiones, servicios, arrendamientos, rendimientos financieros, enajenación de activos fijos, loterías, rifas, apuestas y similares; patrimonio, pagos al exterior y remesas.

(27) Esa normativa también precisó que los contratos financieros derivados que se cumplan mediante entrega del activo subyacente, tendrán el tratamiento tributario que les corresponda según el concepto y características de la entrega del respectivo activo.

(28) En esas normas se limita la deducción a las erogaciones: por pagos realizados a vinculados económicos, o que deban ser tratadas como descuento, o superen el 50% de los ingresos percibidos por la actividad de profesional independiente, o constituyan pagos por ingresos laborales que no se les haya practicado retención, o compras realizadas a quien la Dian hubiere declarado proveedores ficticios o insolventes, o que sean imputables a ingresos no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional ni a las rentas exentas.

(29) Sentencia del 13 de octubre de 2005, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 13631.

(30) Resolución Externa 8 de 2000 del Banco de la República de Colombia. Artículo 42. Autorización. Los intermediarios del mercado cambiario y demás residentes podrán celebrar operaciones de derivados financieros sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios, con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general indicará las características y requerimientos que deberán tener dichos agentes.

(31) En el concepto los contratos swaps son financieramente asimilados a los contratos forward.

(32) Sobre el alcance de los requisitos para que las deducciones sean procedentes, la Sala se pronunció en Sentencia de octubre 13 de 2005, Exp. 13631.

(33) Entre otras, las sentencias de 25 de septiembre de 1998, Exp. 9018, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de 13 de octubre de 2005, Exp. 13631, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, Exp. 14549, C.P. Dra. Ligia López Díaz, de 12 de diciembre de 2007, Exp. 15856, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa y 24 de julio de 2008, Exp. 16302, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

(34) Sobre la costumbre mercantil el artículo 3º del Código de Comercio expresa:

“ART. 3º—La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de la costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”.

(35) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17075.

(36) Cfr. numeral 3.3.1.

(37) Fl. 134 cdno. a. 1.

(38) Entre ellas, Resolución 8 de 2000, por medio de la cual se autorizó la utilización de estos instrumentos de cobertura de riesgos y la Circular 100 de 1995, que reguló la valoración y contabilización de las operaciones de derivados financieros.

(39) Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. entidad vinculada al Ministerio de Comercio Exterior.

(40) Ibídem.

(41) Ingresos brutos operacionales de la declaración de renta del año 2004.