Sentencia 2009-00134 de agosto 1º de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25 000-2009-00134-00 (1947-09)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Carlos Mario Isaza Serrano

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de establecer si las normas cuya nulidad se solicita infringieron los preceptos señalados en la demanda, en razón de que no era competencia del Presidente de la República negarle carácter salarial a la prima fiscal creada en el decreto cuya nulidad parcial se solicita, ni podía excluir de ese derecho a quienes ostentaban la condición de ex funcionarios de la Contraloría General de la República.

Los actos demandados

Nulidad de las expresiones subrayadas en los artículos 1º y 3º del Decreto 2374 de 17 de julio de 2006, “Por el cual se crea una prima especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República”.

Las normas referidas son del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Créase para los funcionarios de la Contraloría General de la República, por una sola vez y sin carácter salarial para ningún efecto legal, una prima fiscal equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 15 de junio de 2006, pagadera en la primera quincena del mes de julio de 2006, a quienes hayan laborado entre el 16 de junio de 2005 y el 15 de junio de 2006.

(...).

ART. 3º—No tendrán derecho al pago de la prima fiscal el Contralor General de la República y quienes (sic) a 15 de junio de 2006 tenga el carácter de ex funcionario de la Contraloría General de la República”.

Análisis de la Sala

1. Cuestión previa.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de inepta demanda, fundamentada en que el actor no sustentó el cargo de nulidad propuesto, en el sentido de señalar el concepto de violación, indicando las implicaciones o efectos que traen las expresiones contenidas en los apartes cuya nulidad demanda.

Al respecto es de anotar que, en lo pertinente, el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, establece:

“... Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

...

“4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación (subrayas y negrillas fuera del texto).

En relación con el referido medio exceptivo, la Sala considera que no le asiste la razón al apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues el actor parte de la base de que en el sub lite se configuran dos causales de nulidad, a saber: falta de competencia y violación de la Constitución Política y la ley y no solo citó los preceptos de cada una de esas normativas sino que, respecto de ellos, expuso los motivos por los cuales considera se infringieron por parte de los actos acusados, tal como puede observarse en las páginas 3 a 9 del libelo introductorio.

En esas circunstancias, no puede hablarse de demanda formalmente inepta en los términos que plantea la accionada, porque, como quedó demostrado, se cumplió el requisito de forma señalado en el artículo 137, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo, consistente en la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación cuando, como en este caso, se impugna un acto administrativo, lo cual permite a la Sala analizar y decidir acerca de la violación que las normas acusadas hubiesen podido causar a los preceptos constitucionales y legales señalados en el libelo introductorio.

2. El asunto de fondo.

Competencia para determinar componentes salariales de los funcionarios de la Contraloría General de la República

Previo a definir si el Presidente de la República tenía competencia para expedir el Decreto 2374 de 2006 y más concretamente para negar el carácter salarial a la prima fiscal creada por esa normativa, la Sala considera necesario hacer una breve referencia al concepto de salario.

Sobre el punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación señaló:

“...

Al respecto la Sala en el concepto identificado con la Radicación 923 del 27 de noviembre de 1996, señaló:

1.2 La noción de salario en el régimen de los empleados públicos. De manera general se puede afirmar que el criterio adoptado por la legislación referente a los empleados públicos, fue el de que los pagos retributivos del servicio tuvieran carácter habitual, para que constituyeran salario.

Así lo consagró el artículo 42 del Decreto-Ley 1042 de 1978, el cual dispone, luego de que el 41 ha determinado la noción de salario en especie. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refiere los artículos 49 y 97 de este decreto;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica;

d) El auxilio de transporte;

e) El auxilio de alimentación;

f) La prima de servicio;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión”.

“En síntesis, del contexto de la norma transcrita se tiene que, en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le de. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo”(2).

Sobre el mismo punto esta Subsección acogió el criterio expuesto por la Subsección A(3), cuya parte pertinente se transcribe así:

“...

En primer lugar, ha de precisarse que el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene naturaleza salarial.

Esta precisión es particularmente trascendente tratándose de relaciones laborales de tipo legal y reglamentario, pues para el empleado público, todo pago de naturaleza salarial, es decir retributivo, habitual y que constituye parte del ingreso personal, debe considerarse salario para todos los efectos laborales y solo puede ser excluido válidamente como factor salarial —para la liquidación de ciertos derechos laborales— por una norma legal que expresamente así lo establezca. De igual forma mutatis mutandi, solo una norma legal puede asignar carácter salarial a pagos que por adolecer de alguna de las características señaladas, no lo son por naturaleza, para incluirlos en la base de liquidación de ciertos derechos laborales(4).

...” (subrayas y negrillas fuera del texto).

El artículo 150 de la Constitución Política prevé:

“... Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1 ...

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

...

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Así entonces, por disposición del precepto transcrito, al Congreso de la República le corresponde dictar las normas generales mediante las cuales señala los objetivos y criterios a los cuales debe ceñirse el Gobierno, cuando profiere las normas que fijan el régimen salarial y prestacional de empleados públicos y miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

En desarrollo de la norma constitucional citada, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual señaló los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la fuerza pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales. Al efecto, el artículo 1º estableció en lo pertinente:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República;

...” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Una vez más la Sala reitera lo dicho en otras ocasiones, en el sentido de que, conforme a las normas constitucional y legal transcritas, cuando se trata de la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida del legislador y del ejecutivo, en donde el primero establece unas orientaciones generales conforme a las cuales el segundo debe fijar los elementos del régimen salarial y prestacional.

Aplicando lo dicho antes al sub lite, resulta que aun cuando la creación de la prima fiscal sin carácter salarial por parte del ejecutivo, tuviera como causa el desarrollo de la Ley 4ª de 1992, norma que le atribuía la competencia según reza su encabezado, lo cierto es que correspondía al legislador y no al ejecutivo determinar si ella constituía un factor salarial, para no vulnerar los derechos de los servidores públicos de la Contraloría General de la República.

En efecto, la atribución para fijar el régimen salarial de los empleados de la Contraloría General de la República, permitía al Gobierno crear la prima fiscal, sin embargo, si al Legislador correspondía desarrollar el concepto de salario y por ende señalar sus componentes, la normativa que en este caso expidió el Gobierno determinando que la prima fiscal no constituía factor salarial para ningún efecto, va en contravía de las disposiciones constitucionales y legales precitadas, que, como quedó demostrado, se ocupan de las materias aludidas y por ese aspecto la primera de las normas debe ser anulada, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Aun cuando la expresión demandada se ampara en el artículo 42 del Decreto 1042 de 2078, según el cual “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo la norma acusada prevé que el beneficio de la prima fiscal se pagará “por una sola vez”.

Exclusión del beneficio a los funcionarios desvinculados

El actor considera que las expresiones demandadas vulneran el artículo 13 de la Constitución Política y demás normas citadas en la demanda, porque no se encuentra objetivamente razonable el trato discriminatorio que el Presidente de la República da a quienes a 15 de junio de 2006 tenían el carácter de ex funcionarios de la Contraloría General de la República, frente a quienes mantenían vigente su relación laboral con la entidad.

Sobre el punto es suficiente señalar que si bien es cierto el artículo 3º del Decreto 2374 de 2006 determinó que no tendrían derecho al pago de la prima fiscal el Contralor General de la República y quienes a 15 de junio de 2006 tuvieran la condición de ex funcionario de la Contraloría General de la República, también lo es que el parágrafo del artículo 1º ibídem, estableció que a quienes no hubiesen laborado el año completo, la prima se les reconocería a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, lo cual significa que quienes hubiesen laborado dentro del año anterior a la data referida, así para entonces estuvieran desvinculados, tenían derecho a percibir la prima fiscal en proporción al tiempo laborado, razón por la cual se mantendrá la segunda de las normas acusadas por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prospera la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Declárase nula la expresión “... sin carácter salarial para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 1° del Decreto 2374 de 17 de julio de 2006, “Por el cual se crea una prima especial para los funcionarios de la Contraloría General de la República”.

Deniéngase las demás pretensiones de la demanda presentada por el señor Carlos Mario Isaza Serrano, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Contraloría General de la República.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».

(2) Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 10 de agosto de 2006. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Rad. 11001-03-06-000-2006-00070-00 (1760). Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública. Ref. Diputados y concejales. Pago de remuneración y honorarios. Aportes parafiscales.

(3) Subsección B. Sentencia de 15 de diciembre de 2011. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad. 68001-23-15-000-2001-02652-02 (1076-11). Actor: Universidad Industrial de Santander.

(4) Subsección A. Sentencia de 25 de marzo de 2004. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Rad. 88001-23-31-000-2001-4932-01 (1665-03). Actor: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.