Sentencia 2009-00141 de mayo 17 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2009-00141-00 (2120-09) y 11001-03-25-000-2009-00146-00 (2125-09)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Luis Fernando Zambrano Vallejo y otros

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., diecisiete de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para resolver, la Sala se ocupará inicialmente de establecer si esta corporación es competente para conocer de la acción de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad impetrada por el actor.

Competencia

La atribución del Consejo de Estado relativa al conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, comprende aquellas demandas contra actos del Gobierno Nacional cuyo cotejo con la ley se debe establecer mediante confrontación directa con la respectiva preceptiva legal.

Según lo establece el artículo 7-7 del Decreto Extraordinario 2288 de 1989, modificado y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, el conocimiento de estas normas cuando se denuncian inconstitucionales o ilegales, le ha sido atribuido a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y a las salas de decisión de las secciones de lo contencioso administrativo, según corresponda, como lo ha definido el Consejo de Estado:

“La Constitución asignó al Consejo de Estado en el numeral 2º del artículo 237 la función deConocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”(1).

El reglamento de la corporación, contenido en el Acuerdo 55 de 2003, consagra:

“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección primera

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.

[...].

Sección segunda

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales”.

Ahora bien, sobre el particular dijo la Sala Plena:

“El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el art. 33, L. 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con el ordenamiento jurídico, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva”(2).

Así las cosas, el Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad ejercida por el actor contra el Decreto 3905 de 2009 expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria en tanto se trata de un acto administrativo de carácter general, que versa sobre asuntos de carácter laboral.

El problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si el acto administrativo, Decreto Reglamentario 3905 de 2009, expedido por el Presidente de la República, está incurso en violación de normas constitucionales y legales.

Decreto acusado:

“DECRETO 3905 DE 2009

Diario Oficial 47.496 de 8 de octubre de 2009

Departamento Administrativo de la Función Pública 

‘Por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa’.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004,

DECRETA:

ART. 1º—Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del sector defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los decretos-ley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios.

ART. 2º—Los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.

ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica las normas que le sean contrarias”.

Análisis de la Sala

Previamente ha de advertir la Sala que se limitará al estudio del acto demandado única y exclusivamente en relación con los cargos planteados en la demanda y que se sintetizan así:

Primer cargo: violación del principio de igualdad, buena fe y el derecho al trabajo.

Violación del principio de igualdad al conceder privilegios a servidores públicos quienes se encontraban vinculados en provisionalidad.

La buena fe de los servidores públicos nombrados en provisionalidad como quiera que el decreto demandado fue expedido con posterioridad a la norma que convocó el concurso.

Segundo cargo: violación del artículo 125 de la Constitución Política.

Al considerar que se otorga una estabilidad laboral a unos servidores públicos que habían sido nombrados en provisionalidad y que fueron admitidos automáticamente en carrera administrativa sin previo concurso de méritos.

Para resolver el caso puesto a consideración, la Sala se ocupará de analizar los principios de igualdad, buena fe, de carrera administrativa, de la función pública y acceso al trabajo relacionados con el tema objeto de la demanda y expuestos por los actores como fundamento jurídico de su impugnación, para así determinar si en sub lite fueron desconocidos con el acto demandado, o si por el contrario, el mismo se expidió conforme a las normas legales y constitucionales que le sirvieron de soporte.

- De la igualdad

Una simple aproximación a la idea de igualdad como concepto, como principio o como derecho reconocido al interior de un ordenamiento jurídico, permite deducir que no responde esencialmente a una definición ni alcance único e impersonal, sino que admite múltiples acepciones aplicables de acuerdo con las particularidades propias de cada caso (Sent. C-410/94)

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho de relación que se desarrolla en distintos niveles de análisis, que involucra cargas, bienes, o derechos constitucionales o legales cuya efectiva garantía no se traduce en la comparación sistemática sino en el otorgamiento de un trato igual en condiciones de compatibilidad con las condiciones de cada persona. De esta manera podría entonces afirmarse que la vigencia y aplicación del derecho a la igualdad no excluye, necesariamente, la posibilidad de dar un tratamiento diferente a personas que de acuerdo con las condiciones hacen razonable la distinción, o aun en los casos en que haya enfrentamiento por una misma situación existan motivos que determinen hacer particularizaciones.

Hay entonces la necesidad de precisar el concepto y alcance de este principio fundamental dándole una noción de criterio sustancial como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-021 de 1993 en la que dijo:

“Debe aplicarse en todo su esplendor la filosofía esencial del Estado social de derecho, que se traduce en medidas que debe tomar el estado en favor de los débiles y necesitados, de los particulares con condiciones especiales y de todos aquellos que de una u otra manera necesiten especial protección, para hacer que la igualdad sea efectiva y real.

El derecho a la igualdad no impide un tratamiento diferenciado si existe justificación objetiva y razonable”.

Así pues, dentro del ordenamiento jurídico no puede resultar extraña la presencia de normas que tengan en cuenta las características propias de ciertos individuos o grupos, que por sus condiciones de vida económicas, familiares, laborales o de cualquier otra índole necesiten una protección especial dentro de las circunstancias que normalmente se desenvuelven. En estos casos podría el legislador diseñar mecanismos que hagan posible el ejercicio de unas prerrogativas a todos los ciudadanos.

En Sentencia C-258 de 2008 dijo la Corte: “En efecto, el artículo 13 de la Constitución establece un principio general de igualdad, sin embargo, en la medida en que en la práctica no todas las personas gozan de idénticas condiciones materiales, ni se encuentran en la misma posición personal o institucional, la realización de la igualdad no se garantiza siempre tratando a todos como iguales, tampoco se materializa con la simple exigencia de una igualdad formal ante la ley, en tanto que de esa forma, simplemente se mantendrían en el tiempo las situaciones de desigualdad existentes en un momento dado”.

Por tanto, bajo el presupuesto inicial de que todas las personas son iguales ante la ley, no se puede concluir que el legislador tiene prohibido tener en cuenta criterios de diferenciación para proveer un trato especial frente a situaciones que en esencia no son iguales; entonces, si hay diferencias relevantes, los sujetos en comparación no son iguales, son susceptibles de recibir un trato diferente siempre que exista una justificación y la medida no sea desproporcionada.

Esta situación se presenta especialmente cuando se trata de la repartición de bienes materiales imposible de conceder por igual a todas las personas, es válido que el legislador establezca mecanismos o criterios para una distribución equitativa entre quienes aún no han logrado la satisfacción del derecho o tienen una necesidad mayor en lograr su efectividad. Así por ejemplo, la Corte Constitucional ha declarado exequible normas que han permitido reconocer a favor de grupos de especial protección constitucional, como las establecidas en materia laboral para garantizar y proteger el trabajo de los padres y madres cabeza de familia, las personas con minusvalías y de quienes están próximos a pensionarse: “reten social”.

Entonces en relación con los destinatarios de la ley, es de notarse que la máxima de la igualdad se entiende quebrantada, no por el hecho de que el legislador haya previsto un trato desigual entre unos y otros individuos, sino como consecuencia que tal diferencia normativa resulta arbitraria y desprovista de una justificación objetiva razonable lo que genera discriminación, aspecto este considerado como verdadera razón para violar la normativa constitucional.

“Puede afirmarse que el legislador goza de un cierto margen de libertad de configuración normativa para regular de manera diferente una determinada situación jurídica, diferencia que solo resulta discriminatoria si no se encuentra razonablemente justificada” (Sent. C-1115/2004)

- De la buena fe

El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante estas, la cual se presume y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.

Ahora bien, en numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado respecto del principio de la buena fe, por lo que en la actualidad se cuenta con una sólida línea jurisprudencial en la materia. Al respecto, ha indicado que el principio de la buena fe no es absoluto, por cuanto no es ajeno a limitaciones y precisiones, y que, igualmente, su aplicación en un caso concreto, debe ser ponderado con otros principios constitucionales igualmente importantes para la organización social como lo son, por ejemplo, la seguridad jurídica, el interés general o la salvaguarda de los derechos de terceros. Así mismo, el juez constitucional ha considerado que el principio de la buena fe no implica que las autoridades públicas deban regular los asuntos suponiendo que las personas se portan siempre bondadosamente y que cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones legales. Tampoco se opone a que, con el propósito de salvaguardar el interés general, el legislador prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus efectos ni a que se establezcan determinadas regulaciones y trámites administrativos.

Se destaca la vigencia del principio de la buena fe de la administración en el marco de las relaciones laborales. En Sentencia T-174 de 1997 y reiterada luego en la Sentencia T-489 de 1999, se señaló, en criterio plenamente aplicable al caso que se analiza, “que el principio de la buena fe es predicable tanto de los particulares como de la administración pública, en la forma de pilar del Estado social de derecho y de la convivencia pacífica, siendo exigible en un grado mayor para la administración, en razón a su poder y posición dominante que mantiene sobre los gobernados y la indefensión de estos, para así evitar caer en abusos. Al peticionario en este caso no se le puede atribuir responsabilidad en la eventual irregularidad configurada en la situación en comento, ni debe asumir las consecuencias de la negligencia de la administración en su actividad. Todo lo contrario, su permanencia en los centros docentes relacionados, no obstante la precariedad de las órdenes de trabajo emitidas por los representantes del ente territorial demandado, obliga a la Sala a no estar ajena al reconocimiento de los derechos derivados de la relación laboral, cuya existencia, con suficiencia, se ha demostrado en este proceso. Por lo tanto se hace necesario que se disponga en sede de revisión la revocatoria del fallo de tutela y el amparo en garantía de la protección de principios atinentes a la primacía de la relación laboral y el derecho sustancial sobre las formas, así como el de la solidaridad social y la vigencia de un orden justo, por virtud de la indefensión que muestra el accionante frente a la entidad demandada”.

- Concurso y carrera administrativa

El régimen de carrera permite, en primer lugar, cumplir con los fines de transparencia, eficiencia y eficacia de la función administrativa y, de manera más amplia, del servicio público. Esto debido a que el concurso público de méritos permite la selección de los ciudadanos más idóneos para el ejercicio de la función pública, lo que redunda indefectiblemente en el cumplimiento de dichos objetivos, que se encuadran a su vez en las finalidades esenciales del aparato estatal.

Como lo ha expresado la jurisprudencia, “se debe recordar que la finalidad misma de la carrera administrativa es reclutar un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública”. Con el propósito de garantizar el cumplimiento de los fines estatales, la carrera permite que quienes sean vinculados a la administración bajo esta modalidad, ejerzan de manera calificada la función pública que se les asigna, ya que dicho sistema está diseñado para que ingresen y permanezcan en él aquellas personas que tengan suficientes calidades morales, académicas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio. Existe entonces una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa, que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan.

En segundo lugar, el sistema de carrera administrativa está íntimamente vinculado con la protección del derecho político a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7) en condiciones que satisfagan la igualdad de oportunidades. La exigencia de un concurso público de méritos permite, a partir de un procedimiento abierto y democrático, que los ciudadanos, sin distingo ni requisitos diferentes a las calidades profesionales que se exijan para el cargo correspondiente, pongan a consideración de las autoridades del Estado su intención de hacer parte de su estructura burocrática. Además, como se ha indicado, dicho mecanismo de selección debe responder a parámetros objetivos de evaluación, lo que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al servicio público.

Finalmente, la carrera administrativa otorga eficacia a los derechos subjetivos de los trabajadores, entre ellos los servidores públicos, en especial la estabilidad laboral (C.P., art. 53). En efecto, el mandato según el cual el ingreso, ascenso y retiro en los cargos del Estado se realizará bajo condiciones que, i) valoren el mérito y calidades de los aspirantes o servidores; y ii) para el caso del retiro del servicio, deban estar relacionadas con la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario o por las demás causales que expresamente prevea la Constitución o la ley, permite predicar derechos adquiridos de permanencia en el empleo a favor de los trabajadores que ingresan bajo el cumplimiento de los requisitos de la carrera administrativa.

- De la provisionalidad

El artículo 125 de la Constitución establece la carrera administrativa basada en la evaluación del mérito, a través de concurso público, como el mecanismo general y preferente para el ingreso de los ciudadanos al servicio público. En efecto, la norma constitucional prescribe distintas reglas que corroboran esta conclusión. Así, indica que (i) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; (ii) se exceptúan de ello los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; (iii) para el caso de los cargos en que ni la Constitución ni la ley haya fijado el sistema de nombramiento, este se realizará mediante concurso público; (iv) el ingreso y ascenso en los cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y (v) en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera.

El artículo 121 de la Constitución Política expresa que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Esta disposición obliga a que las actuaciones administrativas estén reguladas en la ley y los reglamentos; sin embargo, hay casos en que es necesario que la misma ley excepcionalmente faculte a los funcionarios para obrar discrecionalmente, para tomar decisiones o abstenerse de hacerlo, para apreciar o juzgar circunstancias de hecho, de oportunidad y conveniencia. Pero, esa discrecionalidad no puede ser absoluta, sino relativa, en orden a garantizar la responsabilidad del Estado social de derecho y de sus funcionarios.

- Provisionalidad y carrera administrativa

El ordenamiento legal ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad, cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras estos se asignan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano.

Efectivamente, el poder discrecional de la administración se ve limitado, cuando media un concurso de méritos para proveer un cargo de la administración, pues la provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales.

Del caso concreto

Hace referencia a la inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto 3905 de 2009, expedido por el Presidente de la República, por el cual se “reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”.

A folios 11 y 24 respectivamente, los demandantes solicitaron la suspensión del decreto demandado. Dicha solicitud fue negada por autos de 10 de junio y 4 de agosto de 2010 (fls. 13 y 37) por cuanto el mismo no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

El decreto impugnado tuvo como fundamento jurídico para su expedición, la Ley 909 de 2004 de carrera administrativa y la facultad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

De la potestad reglamentaria

De acuerdo con el mandato del artículo 189-11 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes para la cumplida ejecución de la ley”, texto que le impide sobrepasar su contenido, límites y procedimientos para el ejercicio de la ley que dice reglamentar, con la exclusiva finalidad de conseguir que la misma sea entendible y fácilmente aplicable, de donde se colige que el reglamento administrativo que expide en virtud de tales facultades no puede exceder la competencia constitucionalmente a él conferida.

Al mismo tiempo es importante señalar lo consagrado en la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias”, que en su artículo 12, señaló:

“Protección especial: de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Así las cosas huelga decir que fue la misma ley quien se ocupó de señalar los aspectos generales sobre la carrera administrativa y en ella a unos sistemas específicos, a los que le dio un tratamiento legal diferente en relación al ingreso, permanencia, capacitación, ascenso y retiro al de los regulados en ejercicio de la función pública, por lo que es dable concluir que aun existiendo un sistema de carrea administrativa en Colombia, debe darse aplicación estricta, en este aspecto, a los grupos de servidores públicos que, según la ley, hacen parte de esos sistemas específicos; por lo que es preciso señalar que solo es competencia del Presidente de la República reglamentar los que son de su propio ejercicio funcional, mucho más cuando los temas que nos ocupan estaban directamente señalados en la normatividad legislativa.

Ahora bien, respecto de la especialidad de algunos regímenes de origen legal, ha precisado la jurisprudencia que estos pueden existir, es decir, que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa.

En efecto, a través de distintos pronunciamientos sobre la materia, la Corte se ha ocupado de definir cuál es el ámbito de competencia del legislador en el campo de la regulación del sistema de carrera administrativa, precisando que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 125, 130 y 150 de la Constitución Política, aquel se encuentra habilitado para establecer regímenes especiales de carrera distintos a los de origen constitucional, conocidos en el argot legislativo como sistemas específicos, los cuales pueden ser creados directamente por el Congreso o por el ejecutivo a través del otorgamiento de facultades extraordinarias. El legislador está plenamente habilitado para instituir sistemas especiales de carrera, sin perjuicio de que estos se encuentren debidamente justificados y observen los principios y reglas que orientan el régimen general de carrera, esto es, la filosofía que inspira el sistema general de acceso a los cargos públicos; presupuestos que, para los efectos del control de constitucionalidad, solo pueden ser evaluados a la luz de las regulaciones legales que en forma concreta y específica implemente el legislador —ordinario o extraordinario— para cada una de las entidades descritas en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, beneficiarias de los sistemas específicos de carrera.

Es bien conocido que el establecimiento de la carrera administrativa es un excelente instrumento para proveer los cargos públicos, dentro del sistema general de carrera, como también para los sistemas específicos constitucional y legalmente establecidos, constituyéndose este mecanismo como una garantía democrática para el ejercicio de la función pública en el Estado social de derecho. Y es que un cargo de carrera accedido a él con el cumplimiento de los requisitos y preceptos jurídicamente normados, desde luego origina no solo estabilidad laboral, sino que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrece estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y ascenso al servicio público; por lo tanto, para alcanzar estos objetivos de la función pública, el ingreso y permanencia en los empleos de carrera administrativa, se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia, sin discriminación alguna; sin embargo, no por ello puede aceptarse el dicho del actor cuando al referirse a los destinatarios de la norma impugnada afirma que no han demostrado los méritos a través de un concurso público y abierto de acceso al cargo, por cuanto la permanencia es a través del mérito y no por el simple transcurso del tiempo. Y es que en relación a este planteamiento, debe señalarse que el hecho de no haber ingresado a ejercer los cargos a través del respectivo concurso, sea elemento suficiente para cuestionar la capacidad y mérito que puedan poseer los funcionarios que hoy ostentan tal dignidad, como quiera que no obra prueba en el expediente que permita deducir tal afirmación del actor.

Además, el hecho de que el acto cuestionado les diera una permanencia en el cargo, esto es, por tres (3) años, no indica que se les hubiera otorgado derechos de carrera, como equivocadamente lo afirman los actores ni tampoco aconteció un ingreso automático a la carrera, pues solo amparó transitoriamente unos beneficios a quienes estuvieran ad puertas [sic] de obtener una pensión.

Es más, podría inferirse que la responsabilidad de no haber concursado no es de la órbita del funcionario sino que corresponde única y exclusivamente a la administración hacer las respectivas convocatorias y cumplir los preceptos que sobre la carrera administrativa están consagradas jurídicamente. Como puede observarse, en ningún aparte de la demanda se hace consideración alguna sobre la negligencia o negativa de los funcionarios a concurrir al concurso o al cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin, lo que en definitiva puede asegurarse es que la administración al nombrar en provisionalidad a los hoy cuestionados funcionarios, conocía de la obligación jurídica de realizar las convocatorias y concursos correspondientes para llenar las vacancias de los cargos de carrera, actuación que no se produjo manteniendo en ese estado a los funcionarios que a la fecha podrían ostentar esa calidad.

En suma, los cargos que ocupaban los pre pensionados amparados por el decreto demandado, en provisionalidad, no fueron objeto de la convocatoria I, II y III, tal como lo manifestó la entidad demandada, afirmación esta que no fue controvertida en el presente proceso, por lo que mal harían en argumentar los demandantes que se les violó el derecho al trabajo pues ni siquiera concursaron para dichos cargos.

Bien vale la pena señalar que no se trata de cualquier tipo de funcionario, más bien por lo contrario, se trata de unos funcionarios especiales que durante un determinado tiempo han prestado sus servicios al Estado en diferentes cargos y ejerciendo distintas funciones, tanto así que la norma hoy impugnada consagra restricciones en lo que hace referencia al tiempo necesitado para adquirir la calidad de pensionados, lo que deja entrever a prime face [sic] que estos funcionarios estarían próximos a solicitar el reconocimiento de su pensión de jubilación para adquirir dicho estatus, es decir, habrían logrado la calidad de pre pensionados, como bien lo ha consagrado la ley y lo ha sostenido la jurisprudencia.

Debe entenderse entonces que el decreto cuya nulidad se solicita, fue expedido con el objeto de proteger la estabilidad laboral de unos funcionarios en provisionalidad, de su futuro venidero, adquiriendo el estatus de pre pensionados, criterio que comparte la Sala dentro del marco institucional y social del Estado de derecho; pero además, se vislumbra que el alcance del mismo era garantizar los derechos casi constituidos de unos funcionarios que estaban próximos al reconocimiento de su pensión y que ya no se consideraban como de “mera expectativa”, sino que habían entrado a formar parte de la órbita de derechos adquiridos por el tiempo de servicio y edad de quienes serían sus titulares, acorde con lo señalado en la ley para tener derecho al reconcomiendo y pago de la pensión de jubilación, junto con la garantía y protección de los derechos consagrados constitucionalmente en los artículos 25 y 53.

La Corte Constitucional ha elaborado una sólida jurisprudencia de protección de aquellas expectativas próximas a realizarse, estableciendo una diferencia inequívoca entre las meras expectativas y aquellas expectativas legítimas y previsibles de adquisición de un derecho, para concluir que mientras las primeras no son objeto de protección constitucional, las segundas gozan de un privilegio especial proveniente de la Carta “Los mecanismos de protección de las expectativas legítimas de adquisición de derechos legítimos se fundan en el reconocimiento de la calidad de los aspirantes. En efecto estos mecanismos protegen las esperanzas de personas que ingresaron a trabajar con anticipación considerable, que han cotizado al sistema por lo menos la mitad de su vida laboral y han cifrado parte de su futuro en un retiro próximo, con el anhelo de disfrutar del mismo hasta una edad probable promedio. No son, pues, las expectativas lejanas de quienes apenas se vinculan al mercado laboral, empiezan a cotizar al régimen de pensiones o guardan energías para diseñar su retiro en un futuro incierto”.

Aunque en este punto es evidente que al legislador le corresponde determinar quiénes están más cerca o mas lejos de adquirir el derecho a la pensión, también le corresponde establecer la diferencia, los principios de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad que ameriten un tratamiento más benigno para quienes estén más cerca a pensionarse, de allí que se justifique que sus expectativas de adquisición sean protegidas con mayor rigor que la de otros tipos de servidores.

La protección constitucional a las expectativas de quienes están próximos a pensionarse tuvo origen cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en Sentencia C-168 de 1995, sostuvo “Considera la Corte que las expectativas pueden y deben ser objeto de valoración por parte del legislador, quien en su sabiduría, y bajo los parámetros de una anhelada justicia social, debe darles el tratamiento que considere acorde con los fines eminentemente proteccionistas de las normas laborales. [...]. Adviértase, como el legislador con estas disposiciones legales va mas allá de la protección de los derechos adquiridos para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo”.

Podríamos entonces afirmar que la jurisprudencia constitucional deja en claro que los derechos de quienes están próximos a pensionarse, gozan de una especial protección y que por lo tanto quienes demuestren tal condición deben ser estrictamente amparados por el legislador y reglamentado por el ejecutivo, expidiendo las normas que aseguren su condición y les permita tener un más fácil y eficiente acceso al reconocimiento de sus derechos, no de otra manera se justificaría nuestra condición de Estado social de derecho.

De la misma manera, la Sala considera que con la norma acusada no se vulnera el principio de igualdad, extensamente considerado en el texto de la presente providencia, en razón a que las personas que tienen una expectativa próxima de pensión no se pueden comparar con aquellas que hasta ahora si inician su vida como servidores públicos o tienen como objetivo inscribirse en los concursos públicos a ser convocados para ocupar los cargos que ofrece el Estado, como quiera que mientras que en aquellos ya están consolidadas una serie de condiciones laborales y prestacionales, en estos solo si se inicia un proceso de vida laboral y sus expectativas de pensión aún son inciertas.

La Sala considera que a través del Decreto 3905 de 2009 por “el cual se reglamenta la Ley 909 de 2009 [sic] y se dictan normas en materia de carrera administrativa”, lo que se pretendía era garantizar la estabilidad laboral y, por lo tanto, unos derechos que ya no eran una mera expectativa a unos funcionarios que se encontraban vinculados mediante nombramiento provisional, efectuado antes del 24 de septiembre de 2004, a quienes les faltare tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación a la entrada en vigencia del decreto, garantía que ya ha sido objeto de análisis y discusión en diversos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, por ejemplo en la Sentencia C-991 de 2004, al decidir una demanda de inconstitucionalidad sobre la Ley 790 de 2002, que en su artículo 12 desarrolló el tema de un régimen especial para quienes estaban próximos a obtener el derecho a la pensión de jubilación, tema denominado comúnmente como “retén social”, de amplio conocimiento y aplicación en el medio jurídico, figura que ha permitido la garantía y protección de una situación laboral para quienes en cumplimiento de los requisitos determinados en la ley tienen derecho a ese reconocimiento.

En el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se consagró: “Protección especial: de conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública [...] y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

Por lo tanto, la Sala considera que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria a él conferida en el artículo 189-11 constitucional, no extralimitó el ejercicio de las competencias asignadas y tampoco violó norma superior alguna, como lo quieren hacer ver los accionantes al impugnar el decreto tantas veces citado, más bien por lo contrario lo que se hizo a través del decreto fue no solo cumplir lo establecido en la norma constitucional en relación con la estabilidad laboral de los servidores públicos sino respetar unos derechos que habían venido obteniendo por su vinculación laboral durante muchos años al servicio del Estado, siendo su objetivo el lograr prontamente el reconocimiento de su pensión de jubilación siendo esta aspiración un elemento fundamental a ser protegido y garantizado por las autoridades en el Estado social de derecho, como se percibe en el caso que nos ocupa y tratado in extenso en esta providencia.

La Sala considera que los temas referentes a la conformación, aplicación, convocatoria y concursos, junto con la determinación de prerrogativas especiales frente a los servidores públicos que hacen parte de ella, ya sea en provisionalidad o estén sometidos al régimen general o específico de la carrera administrativa es de exclusiva regulación del legislativo, pero le corresponde al ejecutivo la reglamentación de la misma.

Y eso fue precisamente lo que hizo el Presidente de la República al expedir del decreto hoy impugnado, reglamentar la Ley 909 de 2004; proceder de manera diferente era desconocer no solo el mandato legal sino el constitucional del artículo 189-11 a él atribuidos.

Así las cosas, es por lo que el acto administrado objeto de la impugnación no será declarado nulo, como resultado del control de constitucionalidad y legalidad efectuado por esta corporación, en cumplimiento de la competencia a ella asignada por la normatividad vigente y atendiendo a los únicos cargos planteados en la demanda.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéguese la nulidad del Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009, suscrito por el Presidente de la República por medio del cual se reglamenta la Ley 909 de 2004, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y archívese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 1100103150002001019401, auto del 11 de octubre de 2001, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, actora Rosalba Inés Jaramillo Murillo.

(2) Sentencia del 15 de enero de 2003.Expedientes: 6414/ 6424/ 6447/ 6452/ 6453/ 6522/ 6523/ 6693/ 6714/ 7057. Actores: Franky Urrego Ortiz y otros.