Sentencia 2009-00153 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200900153 01

Nº Interno: 2113-2010

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Armando Entralgo Merchán

Autoridades distritales

Bogotá, D. C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Personero de Bogotá, D. C., de declarar insubsistente el nombramiento del señor Armando Entralgo Merchán, del cargo de personero delegado Código 040, grado 03.

Acto acusado

• Decreto 301 de 20 de noviembre de 2008 por medio del cual el Personero de Bogotá, D. C., declaró insubsistente el nombramiento del señor Entralgo Merchán en el cargo de personero delegado código 040, grado 03 (fl. 48).

Hechos probados:

• A folio 141 obra copia de la cédula de ciudadanía en la que consta que el demandante nació el 22 de julio de 1952.

• De folios 42 a 47 se encuentra la hoja de vida del señor Armando Entralgo Merchán con sus correspondientes soportes.

• El 30 de noviembre de 2005 el director de recursos humanos del ente demandado le comunicó al actor que, de conformidad con el Decreto 785 de 2005, el Acuerdo 183 de 18 de noviembre de 2005 expedido por el Concejo de Bogotá y la Resolución 359 de 29 de noviembre de 2005 emitida por el Personero Distrital, había sido incorporado en la nueva planta de personal de la Personería de Bogotá, D. C. (fl. 51).

• Mediante Decreto 182 de 9 de junio de 2008 el Personero de Bogotá, D. C., trasladó al demandante de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa a la Personería Delegada para el Derecho de Petición, Consulta, Copia y Defensa del Consumidor (fl. 50).

• En virtud de la Resolución 015787 de 15 de agosto de 2008 la gerente II de servidores públicos de la seccional de Cundinamarca del Instituto del Seguro Social, negó la pensión de jubilación al señor Armando Entralgo Merchán por considerar, entre otros, que (fls. 67 a 69):

“(…) el solicitante acredita las 1027 semanas cotizadas alcanzando el mínimo para el presente año 2008, pero sin cumplir el requisito de edad tampoco es aplicable este régimen.

Que la solicitud de pensión de la misma manera se estudio (sic) con fundamento en lo establecido por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicio al Estado, 55 de edad para un 75% de monto de pensión.

Que el tiempo cotizado a otras entidades de previsión del sector público y el cotizado al ISS como empleado público, acredita 19 años, 4 meses y 22 días no acreditando los requisitos exigidos como mínimo para la pensión.

Que por lo anteriormente expuesto y dado que no se dan las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento de la pensión solicitada, el ISS S.C. y D.C. concluye que es improcedente acceder a lo pretendido por la funcionaria (sic)”.

• Inconforme con la anterior determinación el demandante solicitó la revocatoria directa del citado acto, por considerar que se encontraba cobijado por el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, específicamente, en lo relacionado con la condición de pre-pensionado (fls. 202 y 203).

• El 11 de marzo de 2009 el director de recursos humanos de la Personería de Bogotá, certificó los cargos que desempeñó el actor en la institución y los emolumentos que estaba recibiendo al momento de su retiro (fl. 125).

• Por medio del Oficio 3525 de 25 de agosto de 2009 (fl. 308) la misma autoridad administrativa remitió copia de la historia laboral del actor (cdno. 2).

• El 26 de febrero de 2010, por conducto del apoderado del demandante, fueron allegados tanto los actos cuestionados como el Proceso Verbal Nº 072 de 2008 adelantado por la Personería de Bogotá en contra de este (tomo de pruebas 1 al 10).

• El 19 de marzo de 2010 mediante Oficio 780 (fl. 362) el director de recursos humanos allegó la hoja de vida del señor Jorge Arturo Lemus Montañez quien fue el que remplazó al actor en el cargo que venía ejerciendo (cdno. 13).

• En virtud del Oficio 362 de 13 de abril de 2010 (fl. 363) el personero auxiliar remitió copia autentica del Expediente disciplinario Nº 2008IE10187 (072/08) (anexo de pruebas 1 al 12).

• A través de la Resolución 013256 de 12 de abril de 2011 el asesor IV de la gerencia del Seguro Social Seccional Cundinamarca y D. C., revocó la Resolución 015787 de 15 de agosto de 2008 por medio de la cual negó la pensión de vejez al señor Armando Entralgo Merchán, y en su lugar, se la reconoció a partir del 25 de julio de 2010 (fls. 490 a 494).

• Por medio de la Resolución 021341 de 22 de junio de 2011 el asesor II de la vicepresidencia de pensiones del Seguro Social (e) resolvió lo siguiente (fls. 475 a 477):

“ARTÍCULO PRIMERO: Declarar sin efecto la Resolución No. Resolución No. (sic) 013256 del 12 de abril de 2011, por medio del cual se concedió la pensión de jubilación al asegurado Armando Entralgo Merchán identificado con la cédula de ciudadanía 13.821.330 y afiliación al ISS Nº 91382133, en relación a la forma de financiación de la prestación cambiando de bono pensional a cuota parte pensional, según lo considerando en la parte motiva de esta resolución en los siguientes términos y cuantías:

(...).

De la investigación disciplinaria

• El 16 de septiembre de 2008, la personera auxiliar del ente accionado ordenó vincular al señor Entralgo Merchán, quien se encontraba adscrito a la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa IV, al proceso disciplinario que se estaba adelantando por la pérdida del Expediente 2585-04. En esta actuación le fueron imputados los siguientes cargos (fls. 151 a 190):

“Cargo primero:

Haber incurrido presuntamente en negligencia en el ejercicio de su cargo por cuanto pese a haber quedado ejecutoriadas las sanciones impuestas dentro del Expediente 2585-04 el 19 de diciembre de 2007, no fueron comunicadas dentro de los cinco (5) días siguientes a la Procuraduría General de la Nación para el Respectivo registro de las sanciones en mención (…).

Cargo segundo:

Haber incurrido presuntamente en negligencia en el ejercicio de su cargo toda vez que se estableció la carencia de los mecanismos de autocontrol que permitieran de forma oportuna constatar la presunta pérdida del Expediente 2585-04 y actuar en consecuencia, al punto que al ser trasladado de su cargo el doctor Entralgo Merchán en el mes de julio de 2008 y realizar la entrega del mismo, no se evidenció esta situación, con el agravante de que el proceso disciplinario en mención se encontraba pendiente de unas comunicaciones de ley y de la imposición de la sanciones disciplinarias”.

• El 7 de octubre de 2008, el demandante, actuando como personero delegado para asuntos disciplinarios, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Angelith Shirley Núñez González, Nohora Elizabeth Barón Gil, Luis Fernando Tafur Galvis y Pedro Antonio González González, por el presunto desconocimiento de los deberes y prohibiciones del Código Único Disciplinario (fls. 144 a 150).

• El 5 de marzo de 2009 la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, revocó integralmente el ordinal primero de la parte resolutiva del fallo verbal impugnado en cuanto declaró responsable de los cargos imputados al demandante y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 60 días, y en su lugar, lo absolvió de toda responsabilidad disciplinaria (fls. 193 a 201).

Análisis de la Sala

i. De la naturaleza del cargo.

El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se provea como de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, según lo establecido en los artículos 117 y 118 de la Constitución Política y 104 del Decreto 1421 de 1993, la Personería de Santafé de Bogotá es un órgano de control que ejerce las funciones de Ministerio Público y goza de autonomía administrativa. Su misión es defender los intereses del Distrito Capital y en general de la sociedad; la verificación constante de la ejecución de las leyes, acuerdos y órdenes de las autoridades y la vigilancia de la conducta de los empleados y trabajadores públicos de la administración distrital(1).

En cuanto a la planta de personal que se encontraba vigente para el momento en que el nombramiento del demandante fue declarado insubsistente, esto es, el Acuerdo 183 de 2005 expedido por el Concejo de Bogotá, D. C., los artículos 1º y 2º establecieron lo siguiente:

“ART. 1º—Grados de asignación básica. Adóptese la siguiente tabla de grados de asignación básica, en valores del año 2005, para la planta de personal de la Personería de Bogotá, D. C., en concordancia con lo dispuesto en el Decreto-Ley 785 de 2005.

GradoNivel
DirectivoAsesorProfesionalAsistencial
(…)    
03$4.487.465 $1.548.298$1.443.038
(…)    

 

ART. 2º—Planta de personal. En atención a la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel territorial establecida por el Decreto-Ley 785 de 2005 y adoptada por el presente acuerdo, la Personería de Bogotá, D. C., tendrá la siguiente planta de personal:

Nivel directivo

EmpleosDenominaciónCódigoGrado
1Personero015 
Planta globa
Personería de Bogotá
Nivel directivo
EmpleosDenominaciónCódigoGrado
(…)   
17Personero delegado04003
(…)”   

 

Así mismo, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así:

“(…)

ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(…)

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

— En las corporaciones autónomas regionales.

— En las personerías

(…)”.

Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones:

“(…)

ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…)

En la administración central y órganos de control del nivel territorial:

Secretario general; secretario y subsecretario de despacho; veedor delegado, veedor municipal; director y subdirector de departamento administrativo; director y subdirector ejecutivo de asociación de municipios; director y subdirector de área metropolitana; subcontralor, vicecontralor o contralor auxiliar; jefe de control interno o quien haga sus veces; jefes de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones; alcalde local, corregidor y personero delegado.

(…)”.

Bajo este entendido, el empleo que venía ocupando el demandante esto es, personero delegado código 040, grado 03, es de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo del nivel directivo cuyo ejercicio implica adopción de políticas y directrices, por lo que está sometido a la facultad discrecional.

Esta facultad no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.

ii. Del retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional.

La potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria en ciertas situaciones para obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la administración pública.

Sobre el particular, cabe precisar que la facultad es discrecional siempre y cuando el ordenamiento jurídico no establezca cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar; por lo tanto, “para que el ejercicio de una potestad sea discrecional administrativa no es necesario que sean discrecionales los tres aspectos indicados, bastando con que exista discrecionalidad respecto de uno de ellos”(2). Lo que constituye un requisito indispensable para que pueda hablarse de discrecionalidad y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen por cada potestad, estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico.

Lo anterior indica que, la función de la administración se ha constituido con el fin de servir a los intereses generales, que previamente ha establecido el legislador; sin embargo, en los casos en que no esté específicamente la protección a dicho interés general, la administración cuenta con la capacidad de sopesar todos los hechos e intereses comprometidos en cada caso en concreto con el fin de “elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea que le confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional”(3).

Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado social y constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, en sentencia de esta Subsección, de 3 de agosto de 2006, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicado interno 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se sostuvo:

“(…)

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

(…)”

Al igual esta corporación reiteradamente ha sostenido que si bien las razones del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico(4). En este sentido, en la providencia anteriormente mencionada esta corporación sostuvo:

“(…)

En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.

(…)”.

Ahora respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción en los que se exige una especial confianza, se ha señalado(5):

“(…)

Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente. (…)” (negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo expuesto la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable por cuanto consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Así las cosas, si el artículo 209 de la Constitución contempla que “… la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, la facultad discrecional debe propender por lograr este contenido, esto es, el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio, así como por razones de este. Es decir, no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico; por consiguiente, y tal como se mencionó en el acápite anterior, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros(6).

iii. Causales de nulidad alegadas.

a. Desmejora del servicio.

Al respecto debe precisarse, inicialmente, que el simple mérito personal, aunque es un elemento valioso para juzgar el posible abuso de la arbitrariedad, no es por sí solo fuente de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por parte del nominador, sin perjuicio de que ese buen servicio se vea menguado con el ingreso del reemplazo, y que en casos excepcionales pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, constituyan la prueba de la desviación de poder.

Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es un asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.

En el presente caso el actor sostiene que el señor Jorge Arturo Lemus Montañez quien lo remplazó, no tiene ni las condiciones profesionales, ni la experiencia que él si acredita en su hoja de vida; por lo tanto, al entrar a controvertir lo mencionado, se hace necesario verificar los requisitos para desempeñar el empleo que venía ejerciendo. La Resolución 269 de 8 de septiembre de 2006 suscrita por el Personero Distrital establece los requisitos para el cargo de personero delegado así:

“Para ejercer los cargos de personero delegado y profesionales universitario grado 01 y especializados grados 02 al 07 se exigirán los siguientes títulos profesionales: administración de empresas, administración pública, ingeniería civil, contaduría, ingeniería industrial, derecho, ingeniería catastral, arquitectura, economía, administración de sistemas de información, ingeniería de sistemas, sociología, relaciones internacionales, comercio internacional y ciencias políticas”.

El material probatorio que obra en el expediente acredita que el señor Jorge Arturo Lemus Montañez cumple con lo estipulado en el citado marco normativo, pues además de tener el título profesional otorgado en el año de 1990 y dos especializaciones, la primera, en gestión pública, y la segunda en, derecho administrativo, contaba con más de 15 años de experiencia entre el sector público y privado(7).

En otras palabras, el señor Lemus Montañez contaba con los requisitos necesarios para ocupar el cargo que venía desempeñando el demandante.

Las capacidades y logros académicos con los que pueda contar el demandante, no generan por si solo fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan prerrogativas de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. En efecto, así lo ha puntualizado la corporación(8):

“… en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio”.

b. De la protección especial a pre-pensionados, consagrada en la Ley 790 de 2002 y concordantes:

Al respecto alegó el demandante no solo tener la calidad de pre-pensionado, sino también, que la autoridad nominadora desconoció el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, no obstante, tales situaciones son disímiles entre sí. Veamos:

Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso de la República consagró varias disposiciones tendientes a adelantar el programa de renovación de la administración pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998.

Dentro de este proceso de renovación de la administración, el legislador previó una medida de protección especial a favor de los empleados que se encontraran en circunstancias excepcionales que ameritaban un tratamiento preferencial, en los siguientes términos:

“(…) ART. 12.—De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

(…)”.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-768 de 2005, sostuvo que la medida consagrada en la norma arriba transcrita responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado social de derecho. Así se lee en la citada sentencia:

“(…) Pues bien, es en desarrollo de este tipo de medidas, entre otras, en donde se enmarca la protección laboral reforzada establecida por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, denominada “reten social”, por medio de la cual se buscó que dentro del programa de renovación de la administración pública, se otorgara una protección especial a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación la ley en comento cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez. De lo contrario, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente.

Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la condiciones descritas por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, comoquiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuandoquiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado social de derecho.

6.4. Los programas de renovación o modernización de la administración pública persiguen una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las entidades públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el cumplimiento de los fines del Estado. Con este objetivo, es posible que la administración decida reorganizar su estructura y, en este proceso, eventualmente racionalizar las plantas de personal de las entidades estatales. No obstante, los derechos de los trabajadores no pueden verse lesionados por la supresión intempestiva de sus cargos, en virtud de una decisión unilateral y discrecional de la administración. Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección laboral reforzada que prevé la Ley 790 de 2002. (…)” (negrilla fuera del texto).

Cabe destacar de igual modo, que esta protección especial fue reglamentada con posterioridad mediante el Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos:

“(…) ART. 1º—Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por:

(...)

1.5. Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.

(...)

ART. 12.—Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del programa de renovación de la administración pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1º del presente decreto”.

Visto lo anterior, se puede concluir dos aspectos en particular, la primera, que la figura de pre-pensionado es una medida de protección, la cual no es absoluta por cuanto solo se extiende hasta la supresión definitiva de la entidad, y la segunda, que los destinatarios del citado amparo deben estar en el marco del programa de renovación de la administración pública.

Bajo este presupuesto, si bien es cierto el actor pudo estar cerca de tener los requisitos necesarios para obtener su pensión de jubilación al momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento, no lo es menos que, la estabilidad laboral reforzada propia de los pre-pensionados es aplicable a quienes están inmersos en un proceso de reestructuración, lo que indica que no puede ser aplicable al señor Entralgo Merchán. Precisamente, la Corte Constitucional(9) recientemente al proferir una sentencia de unificación, destacó algunas conclusiones respecto del concepto de “personas próximas a pensionarse”, las cuales pasa la Sala a relacionar:

i. “El retén social, y dentro de este la protección a las personas próximas a pensionarse, tiene fundamento jurídico en principios de raigambre constitucional.

ii. La interpretación más acorde con el contenido esencial del derecho a la seguridad social y que más garantías otorga es aquella que cuenta el término de tres años exigido por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 desde el momento en que se suprime el cargo y la persona es retirada del servicio.

iii. No obstante el fundamento constitucional del retén social, su concreción práctica no se aplica de forma irrestricta o ilimitada; la misma sigue los parámetros que, en ejercicio de su libertad de configuración, han sido dados por el legislador. En este sentido, y para los casos que ahora nos ocupan, se concluye que el retén social guarda una esencial relación con la aplicación del PRAP, en cuanto los servidores de entidades liquidadas en desarrollo del mismo deberán ser beneficiarios de dicha protección reforzada.

iv. Será la entidad en proceso de liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes de la misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones tomadas por la propia entidad o de órdenes proferidas por las autoridades judiciales”.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que el demandante es destinatario de la protección especial que prevé el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se debe tener en cuenta que el artículo 13 del Decreto 190 de 2003(10), ha definido previamente un trámite especial, el cual, al examinar con detenimiento el caudal probatorio, no se encuentra que acredite las diligencias necesarias para su obtención.

De acuerdo con ese contexto, tampoco se puede alegar el desconocimiento del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003(11) comoquiera que el accionante fue retirado del servicio por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción, y no, por haber obtenido la pensión de jubilación o de vejez.

En ese sentido, tal y como se estableció anteriormente, tener la calidad de pre-pensionado es muy distinto a estar cobijado por el citado artículo, pues en el primero de los casos se requiere un desarrollo del programa de renovación de la administración pública, mientras que en el segundo, es necesario además de reunir los requisitos para tener derecho a la pensión, que el retiro del servicio hubiese estado fundamentado en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

De modo entonces, que no es viable estudiar el reconocimiento pensional del señor Entralgo Merchán, cuando al fin y al cabo, su retiro se debió a una situación totalmente ajena, en este caso, a la facultad discrecional con la que cuenta el Personero Distrital para remover libremente a sus funcionarios.

c. De la desviación de poder.

Al respecto, es preciso indicar que el fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, por cuanto esa prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, tal y como se dejó en claro anteriormente; sin embargo, demostrar esta causal implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Es decir, cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba debe señalar que se trata de circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que la finalidad consiste en establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.

Pues bien, el demandante sostiene que fue retirado por oponerse a los intereses personales del Personero de Bogotá al momento en que tenía que resolver un proceso disciplinario en favor de una persona con quien tuvo vínculos afectivos, tal es el caso de la señora Angelith Shirley Núñez González.

Es por lo anterior que la Sala analizará las pruebas allegadas al presente proceso, en aras a determinar si en efecto el nominador incurrió en esta causal de nulidad.

Declaración del señor Jorge Humberto Medina Albino (fls. 333 a 335):

“(…) PREGUNTADO: ¿Sírvase manifestar todo cuanto sepa y le conste acerca del retiro del Dr. Armando Entralgo Merchán de la Pernería (sic) Distrital? CONTESTÓ: Todo lo que se (sic) ha sido de oídas, por cuanto directamente no he tenido percepción de dicha situación, toda vez que no era como un funcionario de confianza con el doctor Armando. Inicialmente escuché que a él se le siguió una investigación disciplinaria por la pérdida de un expediente que se extravió cuando él estaba en la otra Delgada, (sic) creo que era en la delegada de asuntos disciplinarios 2 o 3. Posteriormente más o menos para la época de noviembre de 2008, él fue declarado insubsistente, no se las razones que se tuvieron para dicha razón, nunca fui a una diligencia de las que programó la Personería en su proceso verbal, pero por información de mis compañeros, se que ese proceso la Procuraduría ejerció su poder preferente. (…) PREGUNTADO: Infórmele al despacho, si fue usted comisionado por el Dr. Armando Entralgo Merchán para conocer las diligencias dentro del proceso disciplinario en contra de la Dra. Angelith Sherley Núñez González funcionaria de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. CONTESTÓ: En esa investigación disciplinaria que se inició por informe proveniente de la Personería Delegada para Asuntos Jurisdiccionales, fui comisionado inicialmente por el Dr. Alberto Borges Stivenson, toda vez que la indagación preliminar se inició con funcionarios en averiguación de responsable. Posteriormente en marzo de 2008 se desvinculó al Dr. Stivenson y nombraron como personero delegado al Dr. Franco, luego fue nombrado el Dr. Entralgo Merchán quien me comisionó para que continuara con la etapa de indagación preliminar. Una precluida (sic) la etapa de indagación preliminar más o menos a principios de octubre se proyecto (sic) el auto de apertura de dicha investigación, en donde se vinculó disciplinariamente a los doctores Fernando Tafur Galvis, como jurídico, Nohora Barón Gil y Angelith Núñez González como directores de representación judicial y al señor Pedro Antonio González como profesional todos ellos funcionarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en esa investigación estuve comisionado hasta cuando la Procuraduría General de la Nación ordenó remitirla a la Procuraduría Primera Distrital por competencia preferente. Las razones allí expuestas, la razón de la Procuraduría fue porque presuntamente, no me consta, había un vínculo entre el Personero de Bogotá el Dr. Roja (sic) Birry y la Dra. Angelith Núñez González. Con respecto a las diligencias nunca se probó, nunca establecí que el Dr. Birry y la Dra. Shirley tuvieron algún vínculo conyugal o sentimental, eso lo conocí más delante de oídas. En el desarrollo del proceso el Dr. Merchán firmó un auto de apertura de investigación, un auto de pruebas en donde se citaban a los disciplinados a rendir versión libre, las cuales se rindieron algunas, para el 28 de noviembre de 2008, hasta ahí fue la actuación del Dr. Merchán, el expediente quedó quieto más o menos un mes, salí a vacaciones, cuando regresé evaluamos el expediente y de las pruebas de los mismos se decidió solicitar los datos a otros funcionarios de la Empresa y Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, no alcanzamos a vincularlos con el Dr. Arturo Lemus, el expediente se lo llevó la Procuraduría aún estando en la etapa de investigación. CONTESTÓ. (sic) ¿Usted tiene algo más que agregar, aclarar, modificar a lo que ha dicho? CONTESTÓ: Si quiero aclarar que durante el expediente que estuvo en mis manos y hasta después de proferirse el acto de apertura, el suscrito no tuvo conocimiento de la relación entre el Personero y la Dra. Angelith Shirley. (…) Posteriormente en el almuerzo de despedida del Dr. Armando Entralgo Merchán fue que vine ha (sic) saber de dicha situación (…)”.

Testimonio del señor Jesús Alberto Rivera Cifuentes (fls. 336 y 337):

“PREGUNTADO: Sírvase manifestar todo cuanto sepa y le conste acerca del retiro del Dr. Armando Entralgo Merchán de la Personería Distrital. CONTESTÓ: Sí, me tocó notificarlo de una declaratoria de insubsistencia laboral en el año 2008, creo que fue para abril de 2008, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el señor Personero quien es el nominador de la Personería Distrital de Bogotá (…) PREGUNTADO: se dice en la demanda página 216 que la remoción del demandante Armando Entralgo Merchán no estuvo dirigida al mejoramiento del servicio porque a quien se nombró en su remplazo no tiene las condiciones profesionales que tenía el Dr. Armando Entralgo Merchán, ¿sírvase decir que nos puede decir usted sobre este hecho? Por regla general siempre se mira la norma y el perfil de la persona que remplaza al funcionario, en este caso fue la discrecionalidad del señor Personero de tomar la decisión. La persona que remplazó al Dr. Armando Entralgo Merchán, considero que reúne las calidades para asumir el cargo, discrecionalidad del señor Personero normal para un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso que nos ocupa. PREGUNTADO. ¿Conoce usted a la Dra. Angelith Núñez González? CONTESTÓ: sí la conozco, como es normal la conozco a la doctora hace algunos años. PREGUNTADO. ¿Tiene la doctora Angelith Núñez González algún vínculo con el Personero de Bogotá? CONTESTÓ: Sí, tengo entendido que están divorciados (…)”.

Los deponentes y las pruebas arrimadas al proceso demuestran que el demandante abrió una investigación en contra de la señora Angelith Shirley Núñez González, quien era la compañera sentimental del Personero Distrital, pero ello por sí solo no enerva la presunción de legalidad del Decreto 301 de 20 de noviembre de 2008, pues no existe una prueba siquiera sumaria que respalde la posible configuración del nexo causal.

Si bien es cierto pudieron haberse configurado algunos hechos relacionados entre sí, ya que el auto de apertura de investigación fue proferido previamente a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, lo cierto es que el actor no logró probar el móvil oculto que motivara su retiro de la institución, es decir, no demostró que la administración obrara con fines distintos al del buen servicio público o que desbordó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad los cuales deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional.

Tampoco se puede sostener que existió persecución laboral, puesto que para la fecha en que el actor expidió el auto de apertura de investigación en contra de la señora Núñez González, esto es, 7 de octubre de 2008, el personero auxiliar ya había proferido pliego de cargos, precisamente, en contra del señor Entralgo Merchán por la pérdida del Expediente 2585-04 la cual por demás, terminó en primera instancia con una sanción de 60 días y no con la destitución, como lo afirma el libelista.

En ese orden de ideas, las pruebas aportadas fueron insuficientes para demostrar la presunta desviación de poder, de hecho, las declaraciones son meras conjeturas o apreciaciones subjetivas que no tienen soporte alguno, puesto que no se identificaron fines distintos al mejoramiento del servicio público, es por ello, que cuando un acto se encuentra inspirado en estas razones, lleva implícita la presunción de legalidad, que en este caso no se desvirtuó.

Así las cosas, al no configurarse los cargo formulados y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza los actos impugnados, la Sala deberá confirmar la decisión del a quo, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 17 de junio de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda formulada por Armando Entralgo Merchán en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., Personería de Bogotá, D. C., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Artículo 2º del Acuerdo 34 de 1993 “por el cual se organiza la Personería de Santafé de Bogotá, se establece su estructura básica, se señalan las funciones de sus dependencias, la planta de personal y se dictan otras disposiciones”.

(2) Entrena Cuesta, Rafael. “Curso de Derecho Administrativo”, cit., pág. 175.

(3) Mozo Seoane. “La discrecionalidad de la administración”, cit., pág. 411.

(4) Esta concepción parte de una idea de carga dinámica de la prueba, sin olvidar que, en principio, quien alega la ilegalidad de un acto debe demostrarlo.

(5) Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, C. P. Ana Margarita Olaya Forero.

(6) Al respecto, dispone el artículo 36 del CCA: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(7) Información tomada del formato único de hoja de vida, visible a folio 66, cuaderno 13.

(8) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, Radicado 16128, actor Manuel Salamanca.

(9) Corte Constitucional, Sentencia de Unificación 897 de 31 de octubre de 2012, Referencia: Expediente T-2016510, T-2022905, T-2026223, T-2069461, T-2118006, T-2151811, T-2178492, T-2198113, T-2244180, T-2814987, M. P. Dr. Alexei Julio Estrada.

(10) “ART. 13.—Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del programa de renovación de la administración pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas:

13.1. Acreditación de la causal de protección

(…)

d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.

(…)”.

(11) “(…)

PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.