Sentencia 2009-00157 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 250002325000200900157 02

Núm. int.: 2523-2013

Actor: Yesit Castillo Suárez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del Coronel Yesit Castillo Suárez por llamamiento a calificar servicios, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto demandado

Decreto 3871 de 3 de octubre de 2008 (fl. 6), proferido por el Ministro de Defensa Nacional, que retiró del servicio activo al demandante, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º, 2º numeral 4, y 3º de la Ley 857 de 2003 a partir del 23 de octubre de 2008.

De lo probado en el proceso

Mediante extracto de la hoja de vida del demandante proferida el 2 de enero de 2008 se certificó que fue vinculado al servicio el 20 de mayo de 1981 y permaneció en la Policía durante 26 años, 7 meses y 11 días, fue ascendido al grado de Coronel el 16 de junio de 2005 (fls. 8 a 11).

El 18 de septiembre de 2008 se profirió el Acta 8, de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 a 59 del Decreto 1512 de 2000, en la que se propuso retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al demandante de acuerdo con lo establecido en los artículos 1º, 2º numeral 4, y 3º de la Ley 857 de 2003 (fl. 255 a 262).

De los testimonios

El Brigadier General (R) Rubén Carrillo Vanegas presentó testimonio ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que concluyó lo siguiente:

“…

PREGUNTADO. En su condición de General de la Policía Nacional para el momento de los hechos, considera que con el retiro del señor Coronel Yesit Castillo Suárez se mejoró el servicio de dicha institución. CONTESTO. En ese momento desconozco los hechos que rodearon el retiro del Coronel Yesit, pero pienso que si a un Oficial lo designan como comandante de cualquier unidad previamente se deben analizar muchos factores y más como ya lo mencioné en el caso de la Cundinamarca que es una de las unidades importantes de la Policía Nacional y, en consecuencia, creo que los designados como comandantes deben reunir requisitos y méritos para cumplir en forma eficiente con el trabajo policial.

…” (fl. 302 a 305)

El Brigadier General (R) de la Policía Nacional Orlando Páez Barón manifestó en su testimonio lo siguiente (fls. 307 a 309):

“…

PREGUNTADO. Obra en el expediente que usted hizo parte de la junta asesora que decidió por unanimidad retirar al señor Coronel Castillo Suárez del servicio activo. Infórmele al Despacho cuál fue el procedimiento, cuáles fueron los documentos soportes de ese retiro, cuáles fueron las razones del servicio que se tuvieron en cuenta para recomendar su retiro de la institución. CONTESTO. La junta asesora efectúa bajo el direccionamiento del Ministro de Defensa precedida de una junta preasesora de la cual no recuerdo haber hecho parte y en la junta asesora el Director General propone al señor Ministro de Defensa ascensos, retiros, recursos y este caso en particular no recuerdo detalles de la motivación. PREGUNTADO. Infórmele a despacho quién hizo la propuesta de retiro del Coronel Castillo Suárez en dicha junta. CONTESTO. Normalmente la vocería institucional va representada en el Director General de la Policía Nacional.

…”.

A folio 311 del expediente obra testimonio del Brigadier General Óscar Gamboa Argüello en el que manifestó lo siguiente:

“…

PREGUNTADO. Infórmele al despacho si usted a finales del mes de mayo de 2008 estuvo en la Dirección General de la Policía Nacional y observó trato indebido por parte del señor Director General de la Policía Nacional al señor Coronel Castillo Suárez, sírvase hacer un relato de esos hechos que le conste. CONTESTO. El día exacto y la fecha exacta no la recuerdo, pero sí presencie estando en la ayudantía de la Dirección General donde esperaba dialogar con el señor Director temas relacionados con el servicio, ahí mismo se encontraba el señor Coronel Castillo Suárez esperando hablar con él. Estando intercambiando diálogo llegó el señor Director General y el señor Coronel Yesit Castillo se le presentó para hablar con él. De inmediato el señor General Oscar Naranjo Director de la Policía cambió su actitud y sin medir palabra le manifestó que era un desleal que no tenía nada que hablar con él, que se retirara en una manera muy descortés y humillante, sin embargo el señor coronel seguía insistiéndole que lo escuchara, pero el señor General siguió a su oficina y el Coronel detrás, entraron a la oficina durante unos minutos, no sé qué diálogo tendrían pero la única verdad es que cuando el Coronel salió, lo hizo como cuando uno se siente humillado, muy triste y parecía que tuviera como deseos de llorar, como desanimado de lo que lo habían dicho, sin embargo, yo le manifestaba que se estuviera tranquilo y que tuviera paciencia y que después volviera a hablar con él para que aclarara su situación pero en ese momento uno como superior del Coronel también se sentía mal de ver la manera como había salido, es decir, no me pareció justo que lo hubiera tratado de esa manera.

…”.

Análisis de la Sala

Del retiro absoluto del servicio por llamamiento a calificar servicios

La Ley 857 de 2003 modificó el Decreto 1791 de 2000, en lo referente a normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, los artículos 1º, 2º, numeral 4, y 3º, disponen:

“ART. 1º—Retiro. El retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través del decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de mediación del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

ART. 2º—Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto-Ley 1791 de 2000, el retiro para los oficiales y los suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos:

4. Por llamamiento a calificar servicios.

ART. 3º—Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”.

De conformidad con la normatividad transcrita el gobierno en el caso de los oficiales, está facultado para retirarlos del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. Tan solo requiere el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, para revestir de legalidad el acto administrativo del retiro.

En el sub lite se observa, que el actor fue retirado del servicio mediante la Resolución 3871 de 3 de octubre de 2008, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que mediante el Acta 8 de 2008, propuso retirar del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, de acuerdo con lo establecido en las normas transcritas (fl. 255 a 262).

Las exigencias establecidas por la normatividad reguladora de la actividad policial, para el retiro de un oficial por llamamiento a calificar servicios, fueron aplicadas a cabalidad por el nominador; el actor fue retirado del servicio atendiendo la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por lo que se le dio validez a la actuación de la administración.

El hecho de que el oficial retirado del servicio sea idóneo y que sean altas sus cualidades y calidades para el desempeño de las funciones de su cargo, no impide el ejercicio de la facultad discrecional de retiro y así lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala al reiterar que en los eventos como el presente, en los que el nominador ejerce la facultad discrecional, se presume que la está ejerciendo en pro del mejoramiento del servicio público y por conveniencia de la administración.

Además, las excelentes condiciones del servidor no generan un fuero de estabilidad en el cargo, como lo ha sostenido la corporación, y tampoco pueden limitar la potestad discrecional del nominador, toda vez que es normal que para este tipo de empleos, sus titulares deban desplegar actos tendientes al cumplimiento del buen servicio público.

Por último, la Corte Constitucional ha manifestado que la carrera para los miembros de la Policía Nacional es de carácter especial y por ende diferente a la administrativa, y que al miembro de la institución “…no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal…”(1).

Esta subsección mediante sentencia de 5 de noviembre de 2009, expediente 2002-04711-02, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, en cuanto a la calificación de servicios concluyó lo siguiente:

“En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.

Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”.

De lo anterior se concluye que el llamamiento a calificar servicios no es una sanción disciplinaria consecuencia de un procedimiento de ese tipo, sino al mantenimiento de un orden que pretende mejorar la prestación del servicio de la Policía Nacional cuyos lineamientos tienen rango constitucional.

El demandante manifestó que el retiro del servicio se produjo como consecuencia de una persecución laboral organizada por el Director General de la Policía Nacional, sin embargo, no acredita su dicho con medios probatorios que lleven al juez a la convicción plena de que esas manifestaciones tengan asidero.

Para acreditar su dicho el actor pretende tener los testimonios realizados como indicios que conlleven a la certeza de que se planeó su salida, sin embargo, al revisar el material probatorio no se puede determinar si quiera un grado de posibiilidad por cuanto lo expresado en las pruebas testimoniales no dan cuenta de que exista realmente una persecusión, puies son manifestaciones sobre hechos irrelevantes para el caso del actor.

A juicio de la Sala, las pruebas aportadas al proceso no permiten concluir que existió una prolongada persecución por parte de la Dirección General de la Policía, dado que no aportó documentos o testimonios tendientes a demostrar dicha afirmación y en esas condiciones no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de probar los supuestos fácticos en que apoya su petitum ya que no demostró la relación directa entre el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y la supuesta persecución del Director de la Policía Nacional, por lo cual puede el Juez en ejercicio del principio de la “sana crítica” realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.(2)

En este orden de ideas, la Sala concluye que el demandante fue retirado del servicio de conformidad con las normas que regulan el llamamiento a calificar servicios y no como consecuencia de una persecución laboral, razón por la cual el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Yesit Castillo Suárez.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.»

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de mayo de 2000, C.P. Carlos A. Orjuela Góngora.