Sentencia 2009-00158 de febrero 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 37340

Radicado: 080012331000200900158 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: D.A.S.E. y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Temas: Acción de reparación directa. Exhorto a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, para que se abstenga de exhibir ante los medios de comunicación a las personas sobre quienes recaigan dudas en punto a su mayoría de edad, hasta tanto no se haya constatado su edad e identificación. Orden al Ministerio de Defensa para que dé a conocer el contenido de la presente sentencia a los miembros de la Policía Nacional.

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes, terceros o intervinientes, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Presupuestos procesales de la acción

De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

12. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Además, esta corporación es competente para conocer del caso de autos, en razón de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de XXX, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea menester estudiar lo relacionado con la cuantía.

12.1. Si bien al analizar de fondo el presente asunto, se advierte que las pretensiones de la demanda no están encaminadas a establecer una responsabilidad administrativa por la privación de XXX de Y.A.S.B., sino que se alega una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional por no recluirlo en un centro especializado para menores de edad, es claro que durante el proceso se determinó la competencia por el factor funcional, lo que condujo a desatender la cuantía en razón a los preceptos establecidos en la Ley 270 de 1996.

12.2. En atención a lo anterior, y en aras de garantizar el acceso a la justicia, se dará trámite al presente proceso, tal y como se determinó en primera instancia, teniendo en cuenta que los hechos narrados concurren en su forma con uno de los títulos de imputación descritos en la Ley 270 de 1996, como es el de privación injusta de XXX y solo al analizar de fondo el asunto se puede advertir la falta de coincidencia con las pretensiones correspondientes al mencionado título de imputación.

13. Por otra parte, la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por el tratamiento que recibió Y.A.S. durante su aprehensión.

Legitimación en la causa

14. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está demostrado que Y.A.S.B. fue aprehendido por las autoridades y recluido durante seis días en la Estación de Policía de XXX, XXX, por lo cual tiene legítimo interés en el asunto, como directo perjudicado con el daño alegado en la demanda.

14.1. Igualmente, los demandantes E.E.B.N. (madre) y D.A.S.E. (padre) demostraron debidamente su parentesco con Y.A.S.B. (fl. 6, cdno. 1), directo afectado, de lo cual se infiere que resultaron afectados con la reclusión y posterior publicación en los medios de comunicación de la misma, por lo que tienen interés en el presente asunto.

15. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones de la Policía Nacional, de manera que la Nación se encuentra debidamente legitimada como parte demandada en este asunto y el Ministerio de Defensa - Policía Nacional han comparecido en su representación, en razón de la atribución del daño. En efecto, está probado que la Policía Nacional fue la entidad que capturó a Y.A.S. durante seis días.

16. Cabe aclarar que el auto admisorio de la demanda fue notificado al comandante de la Segunda Brigada del Ejército Nacional, pues el a quo entendió que la demanda se dirigía tanto a las Fuerzas Militares, representadas por el Ministerio de Defensa, como a la Policía Nacional. Por tanto, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda, a pesar de que los hechos en ella alegados no guardan relación con ninguna de sus actuaciones.

17. La Policía Nacional es una entidad del orden central que hace parte de la Rama Ejecutiva y que no cuenta con personería jurídica, por lo que su representación judicial la ejerce el Ministerio de Defensa. Por esta razón, no debe entenderse que la demanda se dirige contra dos personas jurídicas distintas, pues la persona jurídica demandada es la Nación (L. 153/887, art. 80), la cual, de acuerdo con el artículo 149 de Código Contencioso Administrativo, en el presente caso, debe acudir al proceso representada por el Ministro de Defensa.

18. No se trata entonces, como lo estableció el a quo, de la configuración de una falta de legitimación en la causa del Ministerio de Defensa, sino de que la representación de la entidad a quien se le pretende imputar el hecho dañoso, es decir, la Policía Nacional, la ejerce la mencionada entidad en cabeza de la Nación.

Caducidad de la acción

19. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tiene la carga de promover el litigio. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

19.1. En ese orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

19.2. Ahora bien, en los eventos de responsabilidad por privación injusta de XXX, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal(1).

19.3. En ese orden de ideas, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se encuentra acreditado que Y.A.S.B. estuvo retenido en la Estación de Policía de XXX XXX del 3 al 8 de diciembre de 2000(2), y que la noticia de su captura fue publicada en los medios de comunicación el 5 de diciembre del mismo año (fl. 10-22, cdno. 1) Como la demanda fue presentada el 5 de febrero de 2001, la Sala constata que no operó el fenómeno de caducidad.

Hechos probados

20. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes:

20.1. El 3 de diciembre de 2000, el comandante de la Octava Estación de Policía de XXX puso a disposición de la Fiscalía a Y.A.S.B., junto con otros capturados en flagrancia, por un presunto delito contra el patrimonio económico. Igualmente, fue capturada Y.P.Á. quien, por ser menor de edad, fue puesta a disposición del CAI de menores de la ciudad de XXX (informes de policía, fl. 72-79, cdno. 1). En el informe de policía se anotó:

Por medio del presente me permito dejar a disposición de ese despacho a los sujetos (…) Y.A.S.B., indocumentado, 18 años de edad, estado civil casado, sin ocupación (…).

El día de hoy siendo aproximadamente las 01:00 horas, el radio operador de la central, reportó a la patrulla (…) para que se trasladara hasta la calle 29 (…) porque en ese lugar estaban atracando a un señor taxista.

De inmediato llegamos hasta el lugar y efectivamente nos entrevistamos con el señor (…) quien nos comentó que lo acababan de atracar 4 personas uno de ellos portaba arma de fuego y le habían hurtado la suma de 54.000 pesos en efectivo (…) y las llaves del vehículo (…), también nos indicó por el lugar que habían tomado los delincuentes, con ayuda de la ciudadanía se logró dar captura a una cuadra del lugar (…) en el tejado de una casa al sujeto Y.A.S.B., a quien se le realizó una requisa y se le halló en el bolsillo derecho del pantalón la llave del vehículo (…) —se resalta—.

20.2. Y.A.S.B. permaneció retenido en la Estación de Policía hasta el 8 de diciembre de 2000, cuando fue trasladado al Centro del Menor Infractor “XXX”, a solicitud del Juzgado Primero de Menores de la ciudad de XXX (solicitud de traslado elevada por el Juzgado Primero de Menores de XXX, fl. 10 y oficio suscrito por el Comandante de la Estación Octava de Policía, 22 cdno. 1).

20.3. El 5 de diciembre de 2000, los diarios XXX y XXX publicaron la noticia de la captura de Y.A.S., así como su fotografía (publicaciones de prensa correspondientes, fl. 11 y 12, cdno. 1).

20.4. Y.A.S. nació el 26 de enero de 1983, por lo que, para la época de los hechos, contaba con 17 años de edad (registro civil de nacimiento, fl. 6, cdno. 1).

20.5. La testigo C.C.R.C., quien para la época era la secretaria de la oficina de información y prensa del Comando de Policía del XXX, en su declaración mencionó:

[P]ara el año 2000, me desempeñaba como secretaria de la oficina de información y prensa del comando de policía del XXX, (…) dónde mi función consistía en la transcripción de los boletines de prensa que elaboraba el jefe de prensa basados en los datos consignados en los oficios o informes policiales, de las conducciones y casos en general atendidos por la policía que ameritaban ser publicados en los medios de comunicación, es importante señalar que tenía especial cuidado en la información relacionada con menores de edad, puesto que era de conocimiento para todo el personal que allí laboraba los perjuicios en que más adelante nos veríamos involucrados, razón por la cual, basados en los informes y constatada la información con las unidades de policía que directamente conocían el caso se procedía la manejo de la información, y con relación al caso que nos atañe se puede constatar, que la unidad dejó consignado a folio 74, contentivo del oficio de judicialización del caso, indica que Y.A.S.B., se encontraba indocumentado, con 18 años de edad, por lo que se procedió a montar rueda de prensa previa autorización del comandante del departamento. (…) (fl. 97, cdno. 1).

Problema jurídico

21. La Sala debe determinar si la retención de Y.A.S. durante seis días en la Octava Estación de Policía de XXX, XXX, así como la publicación de su captura en medios de comunicación constituyeron un daño imputable a la entidad demandada.

Cuestión previa

22. Como se advirtió de antemano en el acápite correspondiente a la jurisdicción y competencia, la Sala considera de vital importancia aclarar que el presente asunto no se contrae a establecer la responsabilidad del Estado por la privación de XXX de Y.A.S.B., es decir, no se discute el carácter injusto de la medida, sino que se alega una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional debido a la omisión de recluir en un centro especializado para menores de edad y divulgar información a la prensa de Y.S.B., sin tener en cuenta la prohibición legal en ese sentido contenida en el Decreto 2737 de 1989.

23. Por consiguiente, en principio, se deberá establecer la falla en el servicio en que presuntamente incurrió la entidad demandada, sin que de entrada haya lugar a aplicar un régimen objetivo, pues las pretensiones y supuestos fácticos del libelo no permiten inferir que la privación de libertad del actor haya culminado con una providencia absolutoria o sus equivalentes, lo que eventualmente permitiría determinar lo injusto de la medida, en los términos de la Ley 270 de 1996.

Análisis de la Sala

24. De conformidad con los hechos probados se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que a Y.A.S.B. se le vulneraron sus derechos como menor de edad al ser retenido durante seis días en la Estación Octava de Policía de XXX, XXX, lugar que no es especializado para menores. Asimismo, se demostró que se publicó una fotografía e información sobre su captura en los diarios “XXX” y “XXX”, el 5 de diciembre de 2000. De modo que se encuentra acreditada la afectación a su imagen y sus derechos como menor de edad.

25. Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable a la entidad demandada.

26. Al respecto, se advierte que la Policía Nacional, a la luz de la Constitución Política(3), hace parte de la fuerza pública, como un cuerpo armado permanente de carácter civil, a cargo de la Nación, encargado del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

27. Bajo ese entendido, es claro que los miembros de la Policía Nacional están investidos de facultades para la conservación del orden público, pero también de funciones y deberes que requieren un estricto y cuidadoso cumplimiento en el ejercicio de dicho cometido. En tal sentido, el artículo 1º ut supra prescribe:

ART. 1º—Finalidad. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los Derechos Humanos.

28. Del análisis de esa preceptiva se infiere que la finalidad principal de la institución es la protección de las personas, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, de modo que el proceder de quienes representan a dicha entidad debe ajustarse a lo dispuesto en la Carta Política, las leyes, pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos.

29. En ese orden, es claro que la actividad de policía tiene unos límites y debe estar destinada a proteger los derechos fundamentales y garantías de los asociados. Sobre esa base, el artículo 2º del Decreto 2203 de 1993 establece como funciones de la Policía Nacional, entre otras, ejercer funciones de policía judicial, prevenir la comisión de hechos punibles y, específicamente, atender y proteger a los menores en sus derechos fundamentales(4).

30. En ese contexto, resulta evidente que en los casos en que estén involucrados menores de edad el legislador atribuyó expresamente unas obligaciones especiales en cabeza de esa entidad, con el objeto de propugnar por su especial protección y tratamiento cuando quiera que estos se vean involucrados en actividades que demanden la intervención de la Policía Nacional.

31. En consonancia con la legislación colombiana, en el derecho internacional encontramos un conjunto de normas que propenden por la protección de los menores que cometan infracciones penales, por lo que se ha establecido un sistema de responsabilidad penal de carácter diferenciado en el cual se deben privilegiar los intereses del menor(5).

32. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 10.2.b que: “los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento”.

33. En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5-5 establece que: “cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”.

34. A su vez, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas emitió dos instrumentos encaminados al desarrollo de las garantías judiciales para los menores de edad infractores de la ley penal, los cuales han sido acogidos por la jurisprudencia nacional como parámetros de control para la normativa interna que rige la materia. Estos instrumentos son las reglas mínimas de la Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores o Reglas de Beijing y Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad.

35. En las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia o Reglas de Beijing se estableció que la detención preventiva de los menores debía realizarse en lugares en los cuales queden separados de los adultos(6).

36. La legislación interna no ha sido ajena a dicha evolución, si se tiene en cuenta que se ha expedido un compendio de normas que expresamente se refieren al trato especial y diferenciado que debe darse a ese sector de la población, lo cual resulta lógico si se parte de la base que la misma Carta Política y los tratados internacionales suscritos por Colombia son enfáticos en brindar una protección especial a los niños y adolescentes, objetivo que se materializa precisamente con la adopción de normas, reglas y acciones afirmativas que procuren un amparo eficaz de estos bajo la égida del Estado social de derecho.

37. En ese sentido, merece la pena destacar los artículos 183, 184 y 301 del Decreto 2737 de 1989 “por el cual se expide el Código del Menor”, derogado por la Ley 1098 de 2006 “por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, pero vigentes para la época de los hechos, los cuales eran del siguiente tenor:

ART. 183.—Cuando el menor sea aprehendido en el momento de cometerse la infracción o el juez así lo disponga, deberá ser conducido, preferiblemente, por la policía de menores, a un centro especializado de recepción de menores que ofrezca las debidas seguridades.

PAR. 1º—Donde no existiere este centro especializado, los menores deberán permanecer en un sitio seguro e independiente de los de detención para mayores de edad, determinado por el alcalde del municipio.

ART. 184.—Los menores deberán ser puestos a disposición del juez o autoridad competente el primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión.

ART. 301.—En la transmisión o publicación de los hechos delictivos en los que aparezca involucrado un menor como autor, partícipe o testigo de los mismos, no se le podrá entrevistar, ni dar su nombre, ni divulgar datos que lo identifiquen o puedan conducir a su identificación.

Esta misma prohibición se aplica a los casos en que el menor es víctima de un delito, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer su identidad o la de su familia si ésta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

38. Analizadas en conjunto las normas transcritas con las disposiciones hasta aquí estudiadas, para la Sala no hay lugar a dudas que existe un marco jurídico completo y detallado que regula el proceder de los miembros de la Policía Nacional y los erige como los encargados de actuar, proteger y salvaguardar los intereses de los residentes en el país, pero específicamente y de manera preferente los de los menores de edad.

39. Así las cosas, se advierte que en el ordenamiento jurídico colombiano se impuso en cabeza de la Policía Nacional una carga obligacional específica cuando los involucrados son menores, bien sea que se trate de víctimas ora menores infractores de la ley penal. De ahí que, en casos como el que nos ocupa, en el que se capturó en flagrancia a un grupo de personas en plena comisión del delito, se espera que los uniformados obren acorde con esas obligaciones y ofrezcan un trato diferenciado y especial a quienes demuestren su condición de menores.

40. No obstante lo anterior, conviene destacar que así como existen unas obligaciones en cabeza de ese cuerpo gendarme, de igual modo los asociados tienen unos deberes frente a la autoridad de policía, como lo son el de prestar colaboración para el adecuado ejercicio de las funciones de aquellos, informar a la entidad de las conductas que puedan afectar la convivencia, suministrar información veraz sobre identificación, domicilio o residencia, ofrecer un trato respetuoso y evitar impedir, incumplir o desacatar las órdenes de policía.

41. Frente al deber de identificarse o proporcionar información veraz sobre la identidad, el capítulo IV “De las contravenciones especiales que afectan la fe pública”, artículo 31 del Decreto 522 de 1970, vigente para la época de los hechos, disponía lo siguiente:

ART. 31.—El que requerido por funcionario o empleado público en el ejercicio de sus funciones, declare falsamente o rehúse dar datos sobre la identidad, estado u otras generalidades de la ley acerca de su propia persona o de otra conocida, incurrirá en multa de cien a quinientos pesos (resaltado de la Sala).

42. Es decir que la obligación de identificarse u ofrecer datos veraces sobre la identidad o el estado civil ante el requerimiento de la autoridad no solo constituía un deber legal, sino que el desconocer dicha orden implicaba una contravención que afectaba la fe pública y, de contera, acarreaba la imposición de una multa.

43. Aunado a ello, el artículo 62 del Decreto 1355 de 1970 “por el cual se dictan normas sobre Policía”, también vigente para la época, prescribía que en materia penal, excepcionalmente, la Policía Nacional podía aprehender hasta por veinticuatro horas al capturado con el fin de establecer su identificación, así:

ART. 62.—La policía está obligada a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil a la de la captura a órdenes del funcionario que la hubiere pedido en su despacho o en el respectivo establecimiento carcelario, descontado el tiempo del recorrido o el de cualquier demora debida a circunstancias insuperables.

Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra, dará inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura.

44. Lo anterior, permite suponer que la obligación legal de identificarse recobra vital interés en materia penal, comoquiera que establecer la identidad del capturado resulta imprescindible para adelantar la respectiva legalización de la captura, iniciar la investigación e incluso para verificar si el sujeto aprehendido ha sido requerido por otras autoridades, a tal punto que el legislador facultó a la Policía Nacional para disponer del capturado hasta por veinticuatro horas con el fin de identificarlo plenamente.

45. Descendiendo al caso concreto y de conformidad con los hechos demostrados en el proceso, se observa que el menor Y.S.B. fue capturado en flagrancia, junto con otras personas, en el tejado de una casa, cuando emprendió la fuga del lugar en que presuntamente había cometido un hurto a un taxista que transitaba por la zona. En el momento de su aprehensión fue sorprendido con las llaves del vehículo.

46. Asimismo, se encuentra ampliamente acreditado que en el grupo de personas capturadas se encontraba Y.P.Á., quien se identificó como menor de edad, razón por la que inmediatamente fue puesta a disposición del CAI de menores de la ciudad de XXX, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 183 del Código del Menor ejusdem.

47. No obstante, a pesar de que para la época de los hechos Y.S.B. contaba con 17 años, 10 meses y 6 días fue puesto a disposición de la Fiscalía el mismo día de su captura y luego retenido a órdenes de esa entidad en la Estación de Policía Octava de XXX, XXX, hasta el 8 de diciembre de 2000, en compañía de los demás capturados.

48. Es decir que, sin perjuicio de ser menor, Y.S.B. fue recluido junto con personas mayores de edad sin observar a cabalidad la disposición del Código del Menor que ordenaba a la autoridad encargada de su custodia recluirlo en un centro especializado de recepción de menores.

49. Ahora bien, a juicio de la entidad demandada la reclusión del menor en una estación de policía acompañado de adultos se debió a que Y.S.B. no manifestó su condición de menor de edad, pues, por el contrario, afirmó que no solo tenía 18 años de edad, sino que su estado civil era casado, condición que se anotó en el informe de policía y por la que no fue separado de los adultos ni conducido a un centro especializado para menores, como sí se hizo con la otra adolescente aprehendida.

50. Aunque la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que los informes de policía no pueden valorarse por sí solos como medios de pruebas, lo cierto es que sí constituyen un indicio y, en el caso particular, al ser analizados en conjunto con los elementos de convicción restantes permiten suponer que en efecto el menor se negó a exhibir su documento de identificación y mintió sobre su edad y estado civil, pues no es lógico que si una de las capturadas demostró ser menor de edad y fue separa y conducida a un centro especializado para menores, lo propio no se haya hecho respecto de Y.S.B., en caso de que este también haya manifestado que era menor.

51. En las pruebas documentales que reposan en el expediente se advierte que efectivamente la menor Y.P.Á. fue dejada a disposición del CAI de menores de XXX el mismo día de los hechos(7), sin embargo, Y.S.B. fue dejado a disposición del Fiscal de turno en la Octava Estación de Policía de XXX junto con los capturados restantes.

52. Adicionalmente, el testimonio de la señora C.R.C., que trabajaba para la época en la Oficina de Prensa de la Policía del XXX, también fue certero y contundente en afirmar que el menor se encontraba indocumentado.

53. Tales circunstancias permiten a la Sala inferir que en efecto el menor no se identificó mediante el documento respectivo y que además mintió sobre su edad y estado civil, de modo que no podía esperarse otra actitud distinta de la Policía Nacional que la de proceder a recluirlo con los demás capturados, pues bajo la confianza objetiva que le generó su dicho, en aplicación del principio de buena fe y teniendo en cuenta la apariencia del menor, a quien dicho sea de paso solo le restaban menos de 2 meses para cumplir la mayoría de edad, lo puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación bajo el mismo procedimiento que se aplica a los adultos.

54. Exigirle otro proceder a la Policía Nacional sería tanto como obligarla a desconfiar en la totalidad de los casos de la información que los particulares le suministran, exhortarla a presumir la mala fe e instarla a establecer con suma exactitud la edad de quienes se niegan a identificarse y proveer información exacta sobre su edad y condición. En otros términos, el estándar funcional esperado de la Policía Nacional no puede llevarse hasta el límite de obligar a los uniformados a conocer de antemano la edad de la persona aprehendida o mucho menos a establecerla con precisión fundamentada en inferencias subjetivas, arbitrarias o inocuas.

55. Aunado a lo expuesto, no puede pasarse por alto que el artículo 400 del Código Civil(8) dispone que cuando fuere necesario dilucidar la edad de una persona y no sea posible a falta del respectivo documento de identidad, se le podrá atribuir una edad promedio entre la mayor y la menor que aparentan compatibles con su aspecto físico. De ahí que no pueda reprocharse la decisión de la entidad y atribuírsele una presunta falla en el servicio, dado que no solo confió legítimamente en la declaración del joven que manifestó ser mayor de edad, sino que, según los testimonios y las pruebas recaudadas, infirió de manera fundada que aquél era un adulto, pues su aspecto físico aparentaba ser el de alguien mayor, este afirmó que era casado y la actividad ilícita en que se le capturó en flagrancia, en principio, no es propia de un adolescente, razones suficientes que no permiten esperar una conducta diferente por parte de la entidad accionada.

56. Como se advirtió en precedencia, de conformidad con las normas que regulan la materia, los ciudadanos deben identificarse cuando la autoridad así lo requiera, so pena de verse incursos en una contravención, de modo que desconocer dicho mandato compromete la responsabilidad de la víctima que, con su conducta intencional de rehusarse a identificarse y proporcionar información certera, pretende evadir la autoridad.

57. En el caso que nos ocupa, la parte actora no demostró que se haya identificado, exhibido su documento o mucho menos informado sobre su edad exacta a la entidad, por el contrario, se reitera, se negó a mostrar su identificación e hizo incurrir en error a los uniformados, de modo que no puede alegar su propia culpa para sacar un provecho de dicha conducta, la cual no solo fue irresponsable sino que impidió su conducción desde el principio a un centro de reclusión especializado para menores.

58. En ese sentido, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público en cuanto señaló que el hecho del menor, quien manifestó encontrarse indocumentado y contar con 18 años, fue el factor determinante en la producción del daño reclamado, pues no existían razones para que los agentes de la Policía Nacional cuestionaran esa afirmación o estuvieran obligados a practicar pruebas para constatar su veracidad, máxime si la captura se dio en situación de flagrancia, lo que de suyo implica que se trataba de un contexto apremiante en el que la Policía Nacional debía proceder de inmediato a dejarlo a disposición de la autoridad competente, como en efecto lo hizo.

59. En ese orden de ideas, diáfano es que el hecho de la víctima fue el factor determinante y exclusivo en la producción del resultado dañoso, pues, de no ser porque se encontraba sin documento de identificación y suministró información falsa, habría sido recluido, al igual que la menor Y.P.Á., en un centro especializado, sin que sea de recibo en esta oportunidad que pretenda esgrimir su propia culpa como fundamento para alegar una falla en el servicio imputable a la entidad.

60. Allegados a este punto, conviene aclarar que, según las probanzas recaudas, el mismo día de la captura en flagrancia (dic. 3/2000) la Policía Nacional puso a Y.S.B. a disposición de la Fiscalía, por lo que otra suerte se correría si se habría demandado en el presente asunto a esa entidad, toda vez que, eventualmente, la responsabilidad por retenerlo en una estación de policía durante ocho días sería de la Fiscalía General de la Nación, autoridad que lo tenía a cargo. No obstante, lo cierto es que esa entidad no fue demanda en el proceso de la referencia ni tuvo la oportunidad de concurrir, defenderse, presentar pruebas o controvertir las allegadas en su contra, razón por la que no es posible emitir una condena en su contra ni merece la pena detenernos en el análisis de su hipotética responsabilidad.

61. En suma, para la Sala no se acreditó que el daño alegado en la demanda, consistente en la vulneración de los derechos del menor ante la omisión de recluirlo en un centro especializado, pueda atribuirse a una supuesta falla en el servicio de la Nación - Policía Nacional, en los términos hasta aquí analizados.

62. Aclarado lo anterior, resta analizar si el segundo de los daños deprecados por la parte actora, producto de la vulneración a sus derechos a la imagen, buen nombre y nuevamente sus derechos como menor, es atribuible a la entidad demandada, en cuanto publicó y divulgó su información, así como una fotografía a la prensa, en contravía del artículo 301 del Código del Menor, que proscribe dicha conducta.

63. Como regla general, la legislación colombiana no proscribe ni sanciona la entrega de información de las personas capturadas a los medios de comunicación o mucho menos la divulgación de esa información por la prensa, toda vez que, como lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, lo que se procura es proteger los derechos a la libertad de expresión y a estar informados. En tal sentido, dicha corporación señaló:

Una consideración especial merecen los hechos sometidos a investigación por parte de los entes de control y aquellos judiciales de los que se derivan imputaciones de conductas punibles, administrativas o civiles, por cuanto aunque pueden constituir eventos de relevancia pública, también es cierto que generan un debate en torno a la conducta de los órganos de administración de justicia y el acatamiento de sus decisiones, así como en la reputación que se tiene de una persona, sobre todo cuando la noticia alude a la comisión de actos delictivos o al trámite de procesos penales en curso. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que tales informes requieren de un especial cuidado en su tratamiento.

Los medios de comunicación, y los ciudadanos en general, ciertamente tienen derecho a denunciar públicamente los hechos y actuaciones irregulares de los que tengan conocimiento en virtud de su función, por lo que no están obligados a esperar a que se produzca un fallo para comunicar al respecto.

(…).

<Críticas de este tipo han de soportarse en una democracia constitucional. Por ello se avanzó sobre la imposibilidad de que se prohíba o restrinja el ejercicio de XXX de opinión respecto de la administración de justicia misma. La cuestión es cuál debe ser el límite de XXX de expresión. Para la Corte, dicho límite se define con base en la plausibilidad (la Corte advierte que no se trata de corrección) de tales opiniones a partir del contexto descrito. Según se ha precisado en la Sentencia C-489 de 2002, la afectación del buen nombre parte de informaciones falsas o erróneas, que distorsionan el concepto público sobre un individuo. También se indicó que bajo el amparo del derecho al buen nombre, las opiniones meramente insultantes, están proscritas (fundamento 15).

(…)

En resumen, valorar hechos es legítimo… pero no lo es distribuir contenido falso o presentar opiniones deliberadamente insultantes que defrauden el derecho de la comunidad a recibir información veraz e imparcial. Las actuaciones que se encuentran en investigación por los órganos del Estado merecen un especial cuidado por parte de los medios de comunicación, los cuales deben realizar una verificación juiciosa de los hechos y abstenerse de sustituir a las autoridades de la República en la adjudicación de responsabilidades de orden legal. Lo anterior no obsta para que los medios divulguen los datos disponibles, sin tener que esperar que se profiera el fallo correspondiente.

64. De lo anterior se infiere que los medios de comunicación están facultados para ventilar la información que recopilan y siempre que divulguen los datos de manera imparcial, objetiva y veraz, nada obsta para que se informe sobre capturas, investigaciones, denuncias o actuaciones irregulares, sin que estén obligados a que se profiera un fallo o decisión definitiva para informar al respecto.

65. Ahora bien, cuando se trata de menores de edad involucrados en la comisión de hechos delictivos, el legislador previó expresamente una excepción a dicha regla, en cuanto prohibió a los medios de comunicación entrevistar, suministrar información sobre identificación o datos que puedan conducir a la identificación de los menores.

66. Es así como en el artículo 301 del Decreto 2737 de 1989 “por el cual se expide el Código del Menor”, norma vigente para la época y que se reprodujo en el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se ordenó a los medios abstenerse de publicar información que permita identificar a los menores de edad.

67. A juicio de la parte actora esa disposición fue desconocida por la Nación - Policía Nacional en cuanto divulgó información a la prensa sobre Y.S.B. Sin embargo, como se indicó con anterioridad, lo cierto es que fue el hecho del menor que mintió sobre su edad y estado civil el factor determinante para que, sin reparar sobre su verdadera edad, se divulgara esa información.

68. En otros términos, la responsabilidad por la publicación de la identidad y la fotografía del actor es atribuible exclusivamente a la misma víctima, la que de manera irresponsable y deliberada se negó a identificarse y proporcionó datos falsos sobre su edad y estado civil.

69. Ello recobra mayor sentido si se valora la declaración de la señora C.R.C., quien para la época laboraba en la Oficina de Presa del Comando de Policía del XXX, testigo que explicó de manera precisa y amplia el trato especial que se le otorgaba a los menores de edad y la prohibición que tenían de publicar datos o información sobre estos, pero que en punto al caso concreto señaló que la información se hizo pública dado que Y.S.B. se encontraba indocumentado y manifestó a los agentes de policía que contaba con 18 años de edad.

70. Lo anterior se puede corroborar si se tiene en cuenta que en las noticias publicadas por ambos medios de prensa se evidencia que coinciden en mencionar que Y.S.B. contaba con 18 años, es decir, que en virtud de la información sobre la edad que proporcionó el menor, tanto la Policía Nacional como los aludidos medios de comunicación incurrieron en error, sin que por tal circunstancia se le pueda imputar una falla en el servicio a la entidad.

71. Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala advierte que la exposición a los medios de comunicación se hizo sin haber verificado con antelación la edad exacta y la identidad del menor, situación que si bien no fue la que generó el daño reclamado, en los términos explicados en precedencia, sí admite reproche por parte de la Sala, más allá de la premura y diligencia que el asunto demandaba, dado que la captura fue en flagrancia.

72. Por consiguiente, la Sala exhortará a la entidad demandada para que en lo sucesivo se abstenga de exhibir ante los medios de comunicación a las personas sobre quienes recaigan sospechas en punto a su mayoría de edad, hasta tanto no se haya constatado de manera fidedigna y completa su edad e identificación. Es decir, la Nación - Policía Nacional deberá verificar con antelación la edad de las personas, previo a decidir exponerlas a los medios y ventilar información sobre las conductas punibles en las que hayan podido verse comprometidas, so pena de verse incursa en las sanciones correspondientes.

73. En conclusión, como quiera que en este caso no se discute la falsedad de la noticia publicada por los diarios XXX y XXX relacionada con Y.S.B., puesto que no se pone en entredicho el motivo de la captura, su relación con los hechos o el manejo parcializado de la información, para la Sala se encuentra demostrado, al igual que en el punto anterior, que los daños que pudo producir la publicación de la información relativa al menor no son imputables a la Nación - Policía Nacional, sino de manera exclusiva a la propia víctima.

74. Cabe aclarar que en oportunidades anteriores esta corporación ha aceptado que los menores de edad pueden ver comprometida su responsabilidad(10). Así, en uno de esos casos se declaró la concurrencia de culpas de un menor y del Estado, producto de un incendio que generó el primero con ayuda de un encendedor en el cuarto de reflexión de un Centro de Atención Juvenil, conflagración que le produjo la muerte. En consecuencia, dada su posición de garante y la demostración de que el ICBF no vigiló debidamente las conductas de la víctima y de sus compañeros, con el fin de evitar actos que pudieran poner en riesgo sus vidas o su integridad personal, pues el menor tuvo fácil acceso a elementos generadores de combustión, sin que los funcionarios se percataran del ingreso de los mismos al Instituto, se declaró la concurrencia de culpas y se redujo la condena a la entidad demandada por el hecho de la víctima menor que fue determinante en la causación del daño.

75. En esa decisión, la Sección Tercera de esta corporación señaló(11):

Tal como atrás se señaló, el material probatorio recaudado en el expediente permite evidenciar que la actuación de la víctima, quien manifestó haber generado las llamas, fue determinante en la causación del daño cuya indemnización se reclama, toda vez que, de manera imprudente y con exceso de confianza en controlar las llamas, decidió prender fuego a un colchón, estando confinado en una celda y poniendo así en riesgo su integridad. A lo anterior debe agregarse que, teniendo en cuenta la edad de F.A.S.T. al momento del incidente (14 años de edad), aquél gozaba de un normal discernimiento para guardar prudencia y cuidado ante el peligro que representa maniobrar herramientas inflamables y generar incendios; no obstante, optó por causar la conflagración y colaborar en la causación del hecho dañoso.

76. En un pronunciamiento anterior, esta corporación explicó con mayor detalle el tema de la responsabilidad de los menores e incluso advirtió que la responsabilidad de estos no puede ser descartada cuando se demuestra que la actuación del menor es la causa eficiente y determinante del daño, en tanto no es posible imputarle un daño al demandado que no lo produjo. Al respecto, en esa providencia se señaló:

Se corroboró con documento público, que no fue tachado de falso en la oportunidad legal, que los menores fallecidos fueron los causantes de su propia muerte, cuando al apearse del bus en que el llegaban a la Escuela XXX, se cruzaron detrás de él y pasaron corriendo la vía, sin advertir el cruce de la volqueta, y por lo tanto fueron atropellados.

El Código Nacional de Tránsito sobre la conducta de los peatones señala de una parte que deben comportarse en forma que no incomoden, perjudiquen o afecten a los demás y de otra, que al atravesar una vía, lo harán por la línea más corta, cerciorándose de que no viene ningún vehículo que ofrezca peligro para el cruzamiento (arts. 109 y 121).

Sobre tal proceder debe tenerse en cuenta, en primer término, que los menores de edad están bajo la guarda nata de sus padres; que si bien el Código Civil dice que los menores de diez años no cometen culpa, tal indicación tiene relación sólo para cuando ellos son agentes dañinos frente a terceros, caso en el cual la acción de responsabilidad debe dirigirse a las personas a cuyo cargo estén dichos menores.

(…).

Además cabe resaltar que aún bajo el entendimiento de que el artículo 2346 del Código Civil negara la incursión en culpa por los menores de diez años de edad y por los dementes, tanto cuando son agentes del daño frente a otros o frente a sí mismos, lo cierto es que para efectos del rompimiento del nexo causal basta que el hecho de la víctima, sin cualificación, sea eficiente o determinante, pues si no fuera así porque ¿debería imputársele el daño a la conducta del demandado cuando ésta no fue la eficiente y determinante del hecho dañino?.

77. Así las cosas, resulta claro que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que las actuaciones de los menores sean la causa eficiente y determinante del daño, incluso si se trata de menores de diez años, eventos en los cuales se debe absolver la responsabilidad de las entidades demandadas que no tuvieron relación con el hecho dañoso. Máxime si, como en el asunto de la referencia, se trataba de un joven de 17 años, 10 meses y 6 días, es decir, quien tenía la capacidad de discernir y conocer el deber de identificarse y ofrecer información veraz a las autoridades, pues gozaba de plenas facultades cognoscitivas y volitivas que le permitían determinarse por sus propios medios y responder por sus actos.

78. En mérito de lo expuesto, no cabe duda que el hecho de la víctima de negarse a exhibir su documento de identificación y ofrecer información errónea sobre su edad y estado civil fue la causa determinante y exclusiva en la producción del daño aquí reclamado, razón por la cual se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se negarán las pretensiones del libelo por las razones hasta aquí expuestas.

Costas

79. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

80. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de abril de 2009, por el Tribunal Administrativo del XXX, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda.

2. EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional para que en lo sucesivo se abstenga de exhibir ante los medios de comunicación a las personas sobre quienes recaigan sospechas en punto a su mayoría de edad, hasta tanto no se haya constatado de manera fidedigna y completa su edad e identificación. Es decir, la entidad deberá verificar con antelación la edad de las personas, previo a decidir exponerlas a los medios y ventilar información sobre las conductas punibles en las que hayan podido verse comprometidas, so pena de verse incursa en las sanciones correspondientes.

Para ello, con fines preventivos, se ordenará al señor Ministro de Defensa que dé a conocer la presente sentencia a los miembros de la Policía Nacional, con el objeto de garantizar que estos últimos, al momento de capturar por conductas punibles a menores de edad, cumplan estrictamente los protocolos y apliquen de manera cabal las normas de la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia que recogió lo señalado en el Decreto 2737 de 1986 (derogado Código del Menor) en punto al trato que deben brindar a los menores aprehendidos.

3. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

4. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, expediente 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, expediente 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

2 El informe de policía indica que la captura se realizó el 3 de diciembre de 2000, y que el capturado Y.A.S.B. fue puesto a disposición de la Fiscalía en esa misma fecha (fl. 72-79, cdno. 1). Mediante oficio de 7 de diciembre de 2000, el Juzgado Primero de Menores de la Ciudad de XXX solicitó al comandante de la Octava Estación de Policía de XXX, XXX, el traslado de Y.A.S.B. al Centro del Menor Infractor “XXX” (fl. 10, cdno. 1). El comandante encargado de la Octava Estación de Policía informó que el menor fue trasladado el 8 de diciembre de 2000 al Centro del Menor Infractor, por orden del Juzgado Primero de Menores (fl. 22, cdno. 1).

3 Artículos 216 y 217 de la Constitución Política.

4 ART. 2º—FUNCIONES. La Policía Nacional cumplirá las siguientes funciones generales:

1. Proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizando el ejercicio de los derechos y libertades públicas.

(…).

3. Ejercer, de manera permanente, las funciones de Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y la ley.

(…).

5. Prevenir la comisión de hechos punibles, utilizando los medios autorizados por la ley, con el fin de asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

(…).

7. Atender y proteger al menor en sus derechos fundamentales, consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

(…).

12. Las demás que le determine la ley.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-684 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

6 Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores, regla 13, prisión preventiva, 13.4. “Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos”.

7 Así consta tanto en el informe de policía como en el oficio por medio del cual se dejó a disposición de las autoridades correspondientes a la menor.

8 ART. 400.—<ATRIBUCIÓN DE LA EDAD>. “Cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicios de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo (…)”.

9 Sentencia T-312 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de febrero de 2013, expediente 26470, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

11 Ibídem.