Sentencia 2009-00167/53378 de marzo 20 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 53378

Radicación: 54001-23-31-000-2009-00167-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Edison López Zuta y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veinte de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en un proceso que, por su cuantía (fl. 15 y sgts. c.1)(3), tiene vocación de doble instancia.

7.1. Se precisa en este punto que al presente caso le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009(4) en el que se autoriza a las salas, secciones o subsecciones de las altas cortes, otorgar prelación a los procesos en los siguientes eventos: por razones de seguridad nacional, para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, en caso de graves violaciones de los derechos humanos, crímenes de lesa humanidad o asuntos de especial trascendencia social. Se resuelve con prelación el presente caso, en atención a lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sesión llevada a cabo el 26 de enero de 2017, tal como consta en el acta Nº 02 del mismo año.

II. Validez de los medios de prueba

8. Todos los documentos allegados al proceso cumplen con los requisitos establecidos en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la medida en que se aportaron auténticos o en reproducción autenticada, y las copias simples no han sido tachadas de falsas por las partes, esto último en aplicación del criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera(5). Mención especial merecen los testimonios trasladados y algunos artículos periodísticos, que la Sala estima procedente valorar con base en las siguientes precisiones:

8.1. En lo que tiene que ver con los artículos periodísticos, los mismos podrán ser apreciados a efectos de determinar la existencia de hechos que sean de interés para el proceso, pero siempre en contexto y en consonancia con las demás pruebas obrantes en el mismo, tal como lo han admitido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las diferentes subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado(6).

8.2. También podrán ser apreciados los testimonios trasladados, recopilados por la Fiscalía General de la Nación en el marco de una investigación penal, comoquiera que fue la persona jurídica Nación, a través de la mencionada entidad, quien recopiló dichos medios de convicción, que a su vez se están haciendo valer en contra del mismo sujeto jurídico de derecho público, representado en el sub lite por el Ministerio de Defensa–Ejército Nacional; ello en aplicación de la postura fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 11 de septiembre de 2013(7).

III. Hechos probados

9. Valoradas las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por evidenciados los sucesos que pasan a mencionarse.

9.1. El señor Guillermo Reyes Aponte –occiso–, nacido el 10 de enero de 1973, era cónyuge de Martha Inés Gélvez Contreras –nacida el 3 de septiembre de 1967–, con quien procreó a Luisa Fernanda Reyes Gélvez, nacida el 28 de noviembre de 2005 (registros civiles visibles a fls. 32 y sgts. c.1). La señora Martha Inés Gélvez Contreras es a su vez progenitora de los demandantes Mary Yuliana Zapata Gélvez, nacida el 17 de agosto de 1991 (fl. 34, c.1), y Héctor Enrique Zapata Gélvez, nacido el 3 de septiembre de 1993, con quienes el señor Guillermo Reyes Aponte tenía la relación de padrastro. Tal como se consignó en el testimonio del señor Alfonso Rivero Méndez:

… Preguntado: ¿conoce usted a los menores MARI YULIANA y HÉCTOR ENRIQUE ZAPATA GÉLVEZ, en caso afirmativo por qué? Contestado: Sí los conozco, son hijos de Martha Gélvez y su difunto esposo. Preguntado: ¿había una relación afectiva entre esos menores y Guillermo Reyes? Contestó: Sí había relación, los conocí y sí tenían relación porque eran sus hijastros, compartían el hogar que era conformado por Martha y Guillermo, y vivían bajo el mismo techo… (fl. 236, c.1).

9.2. De otra parte, el occiso Diomar Helí Bayona Guerrero, nacido el 30 de septiembre de 1963, era compañero permanente de la demandante Rosmina López Zuta, nacida el 30 de septiembre de 1965, con quien procreó a la peticionaria Elvira Rosa Bayona López, nacida el 30 de septiembre de 1998 (fls. 44 y sgts. c.1). La compañera es, a su vez, madre de los accionantes Edinson López Zuta nacido el 11 de agosto de 1990 y Jefferson López Zuta, nacido el 10 de junio de 1994 (fls. 45 y 46, c.1), respecto de quienes se dijo en el testimonio del señor Adolfo León Gómez Castaño:

… Él iba con la señora ROSMIRA LÓPEZ a hacer mercado, ella era la esposa de él, él me la presentó como su esposa. Llevaban una niña. Otros días iban con otros dos muchachos grandes, uno de nombre EDINSO (sic) y otro GERSON, ellos eran sus hijos, la niña se llamaba ELVIRA, tenía como unos cuatro años más o menos… (fl. 217, c.1).

9.3. El día 17 de marzo de 2007, en desarrollo de la misión táctica denominada “Estruendo”, integrantes del batallón Nº 15 del Ejército Nacional reportaron un combate sostenido con un grupo de guerrilleros en la vereda San Jorge, municipio de Ábrego –Norte de Santander–, lo que dejó como resultado tres personas muertas y varios elementos de guerra incautados, entre estos una escopeta calibre 16 y dos pistolas 9 milímetros que, según reportaron los militares, fueron accionadas en contra suya. Los occisos fueron identificados como Guillermo Reyes Aponte, Diomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez. De ello dan cuenta las pruebas que se reseñan a continuación.

9.3.1. Se encuentra en el expediente el informe de inteligencia del 15 de marzo de 2007, en donde se informa sobre la presencia de unos insurgentes en zona rural del municipio de Ábrego –Norte de Santander–. El informe estaba dirigido al comandante del batallón de infantería Nº 15 General “Santander”, y allí se consignaba:

09-MARZO-2007: PRESENCIA. Por información fuente humana se tiene conocimiento sobre la presencia de un grupo aproximado de 05 narcoterroristas pertenecientes al Frente Carlos Armando Cacua Guerrero de la ONT-ELN, portando armas cortas vistiendo prendas civiles en la vereda San José cerca a la escuela, en coordenadas aproximadas (08º09’58’’-73º04’06’’) jurisdicción del municipio de Ábrego (N/S), los cuales se encuentran haciendo proselitismo armado e inteligencia delictiva, los mencionados terroristas se movilizan desde el caserío de Palmira a diferentes veredas (fl .123, c. pruebas Nº 2 [carátula verde]).

9.3.2. Se observa en el plenario copia de la hoja de operaciones de la misión táctica Nº 37 denominada “Estruendo”, en la que se dice que se busca combatir a grupos armados al margen de la ley que tienen sus actividades en zona rural del municipio de Ábrego –Norte de Santander–, sin que en momento alguno se haga mención de los delincuentes a los que se pretendía capturar o “dar de baja”. Textualmente se plasmó lo siguiente en cuanto al enemigo que se quería enfrentar:

En este sector delinquen bandoleros de las ONT FARC, ELN, EPL, integrantes de las BANDAS CRIMINALES AL SERVICIO DEL NARCOTRÁFICO, BACRIM, delincuencia común organizada y algunas disidencias en cantidades no determinadas, las cuales están en capacidad de efectuar acciones terroristas en contra de la población civil y sus recursos sobre los principales ejes viales nacionales, realizando secuestros, extorsiones, quemas de vehículos, especialmente en aquellos lugares o puntos límites entre las unidades tácticas, donde realizan presencias esporádicas incidiendo negativamente en el normal funcionamiento del transporte terrestre atentando contra la economía regional y la política de seguridad democrática, principal objetivo del gobierno nacional (fl. 251, c. pruebas Nº 1 [carátula verde]).

9.3.3. En la hoja con membrete de “Secreto”, denominada “METEORO CP BÚFALO”, se explica que la acción debía ser dirigida contra integrantes de la guerrilla del EPL. Tal como se consignó en este documento:

El batallón de infantería Nº 15 Santander a partir del 16:22:00-marzo 07, con la primera sección segundo pelotón CP. Boyacá GRULOC organizado 01-02-15 mando ST. Otálora Galeano Fabián adelanta misiones tácticas de destrucción empleando las maniobras de emboscada, contraemboscada, golpe de mano, presión y bloqueo, búsqueda y provocación, trampas y ardides y medidas de engaño, sobre objetivo vereda La Palmira, San José, coordenadas 08’’09’’47’’-73º08’54’’, jurisdicción del municipio de Ábrego contra seis (6) terroristas pertenecientes cuadrilla Libardo Mora Toro ONT EPL con el fin de quebrantar su voluntad de lucha dando captura y en caso de resistencia armada darlos de baja en combate con el uso legítimo de las armas del Estado, manteniendo la paz y tranquilidad de los pobladores y el orden constitucional, siendo respetuosos de los derechos humanos y los preceptos del derecho internacional humanitario (fl. 136, c. pruebas Nº 2 [carátula verde]).

9.3.4. Los resultados de la operación así dispuesta por el Ejército Nacional, fueron informados a los mandos militares superiores por el subteniente líder del pelotón, en oficio Nº 012/DIV2-BR30-BISBAN-BOYACÁ2 del 18 de marzo de 2007, en el cual se dijo:

Con el presente me permito informar al señor TENIENTE CORONEL COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA Nº 15 “SANTANDER” los hechos ocurridos el día 17 de marzo de 2007 efectuando la misión táctica número 37 Estruendo contra el frente CARLOS ARMANDO CACUA GUERRERO de las ONT-ELN.

El día 16 de marzo de 2007 a partir de las 21:30 horas se efectúa movimiento motorizado desde el puesto de mando hasta el sector de la vereda El Ático en coordenadas 080709-730746 lugar donde se empieza a efectuar la infiltración hasta el sector de la vereda San José coordenadas 080939-730803 lugar donde se tiene la información de presencia de narco terroristas de las ONT-ELN, siendo las 14:30 horas el día 17 de marzo de 2007 en coordenadas 080941-730803 se entra en contacto armado con un grupo aproximado de 5 presuntos narcoterroristas de los cuales 03 son abatidos en acción con el uso legítimo de las armas del Estado, los cuales fueron encontrados en el registro efectuado después del combate y junto a ellos fueron encontradas dos armas cortas cal. 9, un arma larga cal 16, 02 granadas de mano, 04 estopines cebados, 17 metros de cordón detonante, son testigos de los hechos, cabo primero Silva Chacón Iván Ricardo, Slp Núñez Mendoza Alberto, Slp Centeno Pava Jander, Slp Becerra Becerra Alexánder (fl. 59, c. pruebas Nº 1 [verde]).

9.4. Los cadáveres de los supuestos guerrilleros muertos en el combate, fueron levantados de los lugares en los que yacieron y los miembros del Ejército Nacional los trasladaron a la morgue de la vereda San Jorge en la cual, transcurridas varias horas desde el enfrentamiento, se efectuaron las diligencias de levantamiento y necropsia de los cuerpos. En estos estudios post mortem, pudo establecerse que ninguna de las heridas presentaba signos de tatuaje, “ahumamiento” o contusión. Ello se hizo constar en las actas de levantamiento y necropsia, tal como pasa a sumariarse.

9.4.1. La Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Ocaña, mediante oficio Nº 255 del 17 de marzo de 2007 dirigido al comandante de la Central de Inteligencia Táctica de Ocaña “CIOCA”, autorizó el traslado de los cadáveres en los siguientes términos:

Por medio del presente, comedidamente me permito autorizar el traslado de los cuerpos (3), los cuales fueron abatidos en enfrentamiento armado con tropas del batallón de infantería Nº 15 “Santander” pelotón Boyacá 2, al mando del señor ST. Otálora, en desarrollo de misión táctica contra terroristas pertenecientes al frente Carlos Armando Cacua Guerrero de la organización narcoterrorista ELN, en el sector de la vereda San José, jurisdicción del municipio de Ábrego. De igual forma la incautación de 02 pistolas y 01 guacharaca.

Favor informar la llegada de los mismos, para el respectivo levantamiento (fl. 57, c. pruebas Nº 1 [carátula verde]).

9.4.2. Mediante oficio del 18 de marzo de 2007, los miembros del Ejército Nacional pusieron a disposición de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, los cuerpos de los supuestos guerrilleros junto con los elementos de guerra que les fueron encontrados, incluidas dos pistolas calibre 9 milímetros y una escopeta marca Ruger calibre 16 milímetros, y sus respectivas municiones (fl. 58, c. pruebas Nº 1 [carátula verde]).

9.4.3. En las actas de inspección judicial con levantamiento de cadáver, se precisa que las diligencias se efectuaron en la morgue, y no en el sitio en el que cayeron muertos los supuestos combatientes (fls. 61 y sgts. c. pruebas Nº 1 [carátula verde])(8).

9.4.4. En el acta del estudio de necropsia practicado al cadáver del señor Diomar Helí Bayona Guerrero se describieron las heridas de arma de fuego que le causaron la muerte, y se menciona que las prendas de vestir fueron enviadas a un laboratorio de balística para evaluar residuos de disparos hechos a corta distancia. En el capítulo destinado a la descripción de las lesiones se plasmó lo que se transcribe a continuación:

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA)

1.1. Orificio de entrada: de 0,4 cm de diámetro localizado en región de 8º espacio intercostal derecha con línea axilar posterior sin tatuaje ni ahumamiento a 19 cm de la línea media posterior, y a 55 cm del vértex.

1.2. Orificio de salida de 3 cm de diámetro localizado sobre 9º espacio intercostal izquierdo con línea axilar posterior a 57 cm del vértex y 15 cm de la línea media posterior.

1.3. Lesiones: compromete piel, tejido celular subcutáneo, músculo intercostal, lacera pleuras parietal y visceral así como lesiones extensas de parénquima pulmonar y sale.

1.4. Trayectoria: plano horizontal: supero-inferior; plano coronal: en el plano; plano sagital: de izquierda a derecha.

2.1. Orificio de entrada: de 0.5 cm de diámetro localizado en región esternal izquierda a 2 cm de la línea media anterior y a 45 cm del vértex sin tatuaje ni ahumamiento.

2.2. Orificio de salida: de 10x5 cm de diámetro localizado en región del 5º espacio intercostal derecho con línea axilar anterior a 13 cm de la línea media anterior y a 45 cm del vértex.

2.3. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculo intercostal, lacera pleura parietal, pericardio, miocardio, pleura visceral, parénquima pulmonar y sale.

2.4. Trayectoria: plano horizonal: superio inferior. Plano coronal: antero posterior, plano sagital: izquierda-derecha.

(…)

IV. MUESTRAS TOMADAS

(…)

Camisa empacada en papel, 1 uno, estado: embalado y rotulado. Se envía a balística para residuos de pólvora (fls. 103 a 106, c. pruebas Nº 1 [carátula verde])(9).

9.4.5. En la necropsia efectuada al cadáver de Guillermo Reyes Aponte se da cuenta de que todos los disparos mortales fueron recibidos desde el lado izquierdo. Del mismo modo, se deja constancia de las prendas de vestir embaladas y rotuladas para estudio de balística. Tal como se plasmó en el acta:

DESCRIPCIÓN DE LAS LESIONES POR ARMA DE FUEGO (CARGA ÚNICA)

1.1. Orificio de entrada: de 04 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado en 3º espacio intercostal izquierdo con línea axilar media a 16 cm de la línea media anterior y a 40 cm del vértex.

1.2. Orificio de salida: de 1 cm de diámetro localizado en región infraclavicular izquierda a 12 cm de la línea media anterior y a 27 cm del vértex con reentrada en región submaxilar posterior izquierda a 7 cm de la línea media anterior y a 23 cm del vértex y con una salida de 5 cm de diámetro en región malar derecha a 3 cm de la línea media anterior y a 15 cm del vértex.

1.3. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculo intercostal, fractura arco costal, lacera pleura parietal y visceral, sale en región infraclavicular izquierda, fractura maxilar inferior izquierda, fractura maxilar superior derecho con fractura múltiples de piezas dentarias y sale por región malar derecha.

1.4. Trayectoria: plano horizontal: ínfero-superior. Plano coronal: postero-anterior. Plano sagital: Izquierda-Derecha.

2.1. Orificio de entrada: de 0.8 cm de diámetro localizado sobre cresta iliaca izquierda sin tatuaje ni ahumamiento a 21 cm de la línea media anterior y a 77 cm del vértex.

2.2. Orificio de salida: de 3 cm de diámetro localizado en región de 3 espacio intercostal izquierdo con línea axilar anterior a 15 cm de la línea media anterior y a 33 cm del vértex.

2.3. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculo abdominal, lacera peritoneo parte pulmonar y sale lacerando previamente miocardio y sale.

2.4. Trayectoria: Plano horizontal: ínfero-superior. Plano coronal: postero-anterior. Plano sagital: izquierda-derecha.

3.1. Orificio de entrada: de 0.5 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado sobre región esternal localizado sobre la línea media anterior y a 45 cm del vértex.

3.2. Orificio de salida: no hay. Se recupera proyectil sobre tejido celular subcutáneo de flanco posterior derecho.

3.3. Lesiones: piel, fractura esternón, lacera pleuras parietal y visceral con desgarro severo de pericardio, miocardio, coronarias y vasos torácicos, lacera parénquima pulmonar, parénquima hepático totalmente desgarrado y queda alojado proyectil(10) en la parte posterior sobre tejido celular subcutáneo.

3.4. Trayectoria: Plano horizontal: supero inferior, plano coronal: antero posterior, plano sagital: izquierda-derecha

(…)

IV. MUESTRAS TOMADAS

— Exámenes de laboratorio, empacado en tela…

— Proyectil, empacado en bolsa, 1 uno: Estado: Embalado y rotulado. Se envía a balística para análisis de proyectiles.

— Camisa, empacado (a) en papel, 1 uno. Estado: embalado y rotulado (fl. 110, c. pruebas Nº 1 [carátula verde])(11).

9.4.6. En el estudio post mortem efectuado en el cadáver de Dioselino Durán Pérez, además de que se hizo constar la trayectoria de arriba hacia abajo de todos los disparos recibidos, también se puso de presente la necesidad de realizar un estudio de balística para establecer la presencia de residuos de disparo efectuado a corta distancia, en las prendas de vestir del occiso. Se cita lo pertinente:

RESUMEN HALLAZGOS

Se encontró estallido de bóveda craneana con exposición de tejido encefálico incluyendo hipófisis, además lesiones hepáticas severas como del parénquima pulmonar derecho ocasionadas por proyectiles de alta velocidad y recuperándose dos fragmentos metálicos alojados en el buso (sic) de la víctima sobre uno de los orificios de salida.

OPINIÓN PERICIAL

Se trata de heridas ocasionadas por proyectil de alta velocidad que ocasionan daños severos como los encontrados en la necropsia. Queda pendiente el análisis de residuos de disparo en la prenda tomada (buso [sic]) que nos permita definir distancia de disparo, dado que los orificios de cráneo y antebrazo no mostraron tatuaje ni ahumamiento.

(…)

1.1. Orificio de entrada: De 0.3 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumamiento localizado en región parietotemporal derecha a 7 cm de la línea media posterior y a 12 cm del vértex.

1.2. Orificio de salida: de 17x14 cm de diámetro de predominio en región frontal izquierda sobre la línea media anterior y a 3 cm del vértex.

1.3. Lesiones: cuero cabelludo, deja cráter interno hueso parietal derecho, lacera meninges y ocasiona laceración severa de tejido encefálico con fractura extensa de tabla ósea en huesos frontoparietotemporales izquierdos que conlleva a fractura de huesos de la cara y estallido ocular bilateral.

1.4. Trayectoria: plano horizontal: ínfero-superior. Plano coronal: postero-anterior, plano sagital: derecha-izquierda.

2.1. Orificio de entrada: de 0.3 cm de diámetro localizado en región supraescapular derecha a 8 cm de la línea media posterior y a 37 cm del vértex sin tatuaje ni ahumamiento.

2.2. Orificio de salida: de 1 cm de diámetro localizado sobre hombro derecho a 10 cm de la línea media anterior y a 25 cm del vértex.

2.3. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculo, penetra la cavidad lacerando pleuras y lóbulo superior del pulmón derecho y sale en hombro derecho.

2.4. Trayectoria: plano horizontal: ínfero-superior. Plano coronal: postero-anterior. Plano sagital: en el plano.

3.1. Orificio de entrada: de 0.3 cm de diámetro sin tatuaje ni ahumammiento localizado en región infraescapular derecha a 9 cm de la línea media posterior y a 53 cm del vértex.

3.2. Orificio de salida: de 3 cm de diámetro localizado sobre región pectoral derecha externa a 16 cm de la línea media anterior y a 49 cm del vértex.

3.3. Lesiones: compromete piel, tejido celular subcutáneo, lacera retroperitoneo lado derecho afectando hígado, vesícula biliar, diafragma, parénquima pulmonar y sale por región pectoral derecha.

3.4. Trayectoria: plano horizontal: ínfero superior. Plano coronal: postero anterior: plano sagital: izquierda a derecha.

4.1. Orificio de entrada: de 0,5 cm de diámetro localizado en cara posterolateral externa de antebrazo derecho en su tercio proximal a 66 cm del vértex.

4.2. Orificio de salida: de 2 cm de diámetro localizada en tercio proximal cara antero externa de antebrazo derecho a 67 cm del vértex.

4.3. Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculos sin compromiso óseo.

4.4. Trayectoria: plano horizontal: supero-inferior, plano coronal: postero-anterior, plano sagital: en el plano.

(…)

IV. MUESTRAS TOMADAS

Esquirlas metálicas, empacado (a) en bolsa, 2 dos. Estado: Embalado y rotulado… (fls. 113 y sgts., c. pruebas Nº 1 [carátula verde])(12).

9.5. A pesar de que en las actas de necropsia antes referenciadas se recomendó la realización de un estudio de balística sobre las prendas de vestir de los occisos, dichos estudios nunca se llevaron a cabo y, antes bien, se efectuaron otros análisis técnicos en los que se comprobó que las armas que supuestamente portaban los occisos, eran aptas para disparar (fl. 19, c. pruebas Nº 5 [carátula verde]).

9.6. Con posterioridad a los hechos, el batallón de infantería Nº 15 adelantó una investigación disciplinaria(13) que culminó con la decisión de librar de toda responsabilidad a los militares participantes en la misma. De esta actuación investigativa resulta procedente hacer referencia a las actuaciones que a continuación se resumen.

9.6.1. Durante la investigación interna del Ejército Nacional, se recogieron las declaraciones juramentadas de los militares participantes en la operación, quienes afirmaron haber sido destacados en el sitio de los hechos para el cumplimiento de la misión táctica “Estruendo”, que tenía por objeto combatir grupos armados ilegales que delinquían en la vereda San José del municipio de Ábrego –Norte de Santander–. Relataron igualmente que cuando llegaron a un terreno alto y descampado, pudieron observar a la distancia, en otra colina, a cinco personas armadas y vestidas de civil quienes, al percatarse de la presencia de la patrulla militar, abrieron fuego en contra de esta, lo que motivó la reacción legítima de los agentes estatales quienes dieron de baja a los presuntos guerrilleros. Al respecto, se narra en el testimonio del soldado profesional Alexánder Becerra Becerra:

… Nosotros teníamos una información de que en la vereda San José había presencia de un grupo de sujetos, por este motivo iniciamos desplazamiento bajo la orden de operación “Estruendo” hacia dicho sector, antes de salir al movimiento nos recalcaron todas las medidas de seguridad y las normas de derechos humanos. Salimos del batallón en un movimiento motorizado hasta más adelante de la vereda Palmira, ahí desembarcamos y continuamos el desplazamiento hasta la vereda San José, a este sitio llegamos aproximadamente a las cinco o cinco y media de la mañana, montamos un puesto de observatorio, ahí estuvimos como hasta las dos de la tarde, a esa hora vimos la presencia de cinco sujetos, y al verificar qué actividad estaban haciendo, estos sujetos detectaron la presencia de la tropa y de inmediato fuimos atacados y nosotros en defensa propia y con armas del Estado reaccionamos al ataque. Este intercambio de disparos duró como veinte minutos. Luego mi teniente OTÁLORA ordenó hacer un registro, a lo cual se encontró tres sujetos dados de baja con armas cortas y largas… Las informaciones recibidas era de que estos sujetos estaban extorsionando a la gente de este sector… Estaban vestidos de civil y portaban dos pistolas 9mm y un arma larga calibre 16, también llevaban un bolso… Eran cinco sujetos de los cuales huyeron dos… estos sujetos al detectar la presencia de la tropa dispararon en contra de nosotros obligándonos a reaccionar en legítima defensa. PREGUNTADO: Manifieste al despacho de instrucción con qué armas reaccionó la tropa. CONTESTÓ: Con fusiles y ametralladora. PREGUNTADO: Manifieste al despacho cómo eran las condiciones del terreno donde se presentaron los hechos, objeto de investigación. CONTESTÓ: Era quebrado y habían unas hondonadas. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si tiene conocimiento de la organización narcoterrorista a la que pertenecen los sujetos dados de baja. CONTESTÓ: no tengo conocimiento a qué organización narcoterrorista pertenecían estos sujetos… (fls. 236 y sgts., c. pruebas Nº 1 [carátula verde])(14).

9.6.2. Mediante decisión calendada el 2 de octubre de 2007 firmada por el comandante del Batallón de Infantería Nº 15 “General Santander”, se resolvió archivar la investigación disciplinaria abierta por los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2007 en la vereda San José del municipio de Ábrego. Ese archivo se determinó con la consideración de que eran creíbles las declaraciones juramentadas vertidas por los efectivos militares participantes en la operación “Estruendo”, de acuerdo con las cuales la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte, Diomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez ocurrieron como consecuencia del ejercicio de la legítima defensa por la patrulla del Ejército Nacional, conclusión esta que se refuerza, según el investigador, por el hecho de que uno de los interfectos tenía antecedentes penales por el delito de narcotráfico. En las palabras expresadas por la autoridad disciplinaria:

Se inicia la presente indagación preliminar disciplinaria, con base en el informe suscrito por el señor subteniente OTÁLORA GALEANO FABIÁN, donde manifiesta los hechos acaecidos en fecha 17 de marzo de 2007, en los cuales, tropas del Batallón de Infantería Nº 15 del grupo GRULOC que estaba bajo su mando en desarrollo de la misión táctica Nº 37 “ESTRUENDO”, realizaron un movimiento hacia la vereda San José, jurisdicción del municipio de Ábrego, iniciándose contacto armado, durante el cual se produjo la muerte en combate de tres integrantes de la organización narcoterrorista ELN.

Con el objeto de esclarecer estos hechos, se allegan a la investigación las pruebas conducentes a fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los mismos. Es así como se recepcionan las diligencias de ratificación y ampliación del informe rendido por el señor subteniente OTÁLORA GALEANO FABIÁN OSWALDO, declaración señor cabo primero SILVA CHACÓN IVÁN RICARDO y las declaraciones de los señores soldados profesionales NÚÑEZ MENDOZA ALBERTO, CENTENO PAVA JANDER, BECERRA BECERRA ALEXÁNDER, debiéndose anotar desde ya que todas estas versiones ofrecen total credibilidad a este fallador, por cuanto fluyen de una manera natural, coherente, lógica, clara y precisa, sin que se observe en ninguno de los declarantes el ánimo de favorecer o perjudicar a nadie.

Es así, como de ellas se desprende que para la fecha del diecisiete de marzo del presente año, con fundamento en informaciones recibidas por inteligencia humana las cuales aludían a la presencia de un grupo de seis terroristas del ELN en la vereda San José, jurisdicción del municipio de Ábrego, se autorizó el movimiento de un grupo especial hacia el referido sector, al mando del señor subteniente OTÁLORA GALEANO FABIÁN OSWALDO, el cual adelantaría la misión táctica Nº 37 “ESTRUENDO”. Fue así, como al llegar al lugar, se confirmaron las afirmaciones al ver la presencia de un grupo de terroristas, los cuales al percatarse la presencia de la tropa dispararon con sus armas contra la misma, iniciándose un combate de encuentro que arrojó como resultado la baja de tres miembros de la organización narcoterrorista ELN.

Respecto a las versiones rendidas por los declarantes, debe decirse que se destaca la forma como ellas coinciden en forma por demás natural, pues espontáneamente refieren cómo se presentaron los hechos motivo de la presente investigación, despejando con ello cualquier duda al respecto. Es así como llama la atención de este fallador la forma como el señor subteniente OTÁLORA GALEANO FABIÁN OSWALDO expone: “… El 16 de marzo del presente año, siendo las 22:00 horas se empieza a desarrollar la misión táctica “Estruendo” la cual comienza de un movimiento motorizado desde el puesto de mando atrasado hasta el sector de la vereda Palmira, y se comienza infiltración hasta la vereda San José, donde se tiene información de que hay un grupo aproximado de seis presuntos narcoterroristas. Aproximadamente se llega al sector donde se tiene la información y se monta un observatorio táctico aproximadamente a las 06:00 horas, y aproximadamente a las 14:00 horas se vio un movimiento extraño de cinco personas, se procedió a verificar quiénes eran y cuando nos acercamos al sector donde estaban fuimos atacados hostilmente y mediante el uso legítimo de las armas del Estado respondimos al fuego enemigo y entramos en combate por un lapso de treinta minutos aproximadamente. Luego se efectuó un registro y fueron encontrados tres presuntos narcoterroristas abatidos como resultado del combate, dos con armas de corto calibre 9 mm y uno con un arma larga calibre 16 mm, dos granadas de mano, cuatro estopines y un rollo de cordón detonante, se montó seguridad con el fin de esperar el levantamiento por las autoridades pertinentes. En las horas de la noche se autorizó el levantamiento de los cadáveres que se efectuó a las 22:00 horas, y se realizó desplazamiento hacia el puesto de mando atrasado…”. Manifiesta que para la época de los hechos la tropa se encontraba en desarrollo de la misión táctica “Estruendo”, cuya misión era una operación ofensiva para neutralizar las acciones terroristas de los grupos narcoterroristas que delinquen en la jurisdicción del municipio de Ábrego. Señala que la actividad desplegada por parte del grupo ilegal que hacía presencia en el sector, era la de explorar la zona para extorsionar a la gente de la región. Refiere que con anterioridad al inicio del desplazamiento se impartieron a las tropas las medidas de seguridad para la misma y se reiteraron todas las normas de derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario. Así mismo anota que los sujetos muertos en combate se encontraban vestidos de civil y portaban dos armas cortas calibre 9 mm, un arma larga calibre 16 mm, dos granadas de mano, 4 estopines, y un rollo de cordón detonante. De igual manera refiere que este grupo terrorista estaba conformado por cinco sujetos y que los mismos, al detectar la presencia de la tropa, los hostigaron obligándolos a reaccionar con el uso legítimo de las armas del Estado, fusiles 5,56, ametralladora 7,62. Anota que el terreno donde se presentaron los hechos es quebrado y con poca vegetación.

(…(15))

Es de anotar que dentro de las pruebas recaudadas en las disciplinarias se solicitó al departamento de control de comercio de Armas de la Trigésima Brigada, datos de los señores BAYONA GUERRERO DIOMAR HELÍ, DURÁN PÉREZ DIOSELINO y GUILLERMO REYES APONTE, donde se informó que los primeros no aparecen registrados en esa base de datos como compradores o propietarios de armas cortas y largas, señalando que el señor GUILLERMO REYES APONTE, sí aparece registrado con la siguiente información: “… Pistola 9mm, marca Smith & Wesson, Nº arma 593715 con fecha de vencimiento 11-04-2005…”. Posteriormente, obra oficio Nº 98578/CGFM-JEM-DCCA-ADTVA-746, suscrito por el señor teniente coronel JESÚS M. LORDUY DALES, jefe de sección administrativa departamento de control y comercio de armas, donde informa que los señores GUILLERMO REYES APONTE c.c. 5.462.287 y BAYONA GUERRERO DIOMAR HELÍ, c.c. 13.482.611 sí aparecen registradas como poseedoras de armas y DURÁN PÉREZ DIOSELINO, c.c. 5.468.747 no aparece registrado como poseedor legal de armas.

Así mismo se solicitó antecedentes judiciales de los occisos al Departamento de Policía Judicial D.A.S., quienes informaron que el señor DIOMAR HELÍ BAYONA GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía 13.482.611 registra antecedentes judiciales según artículo 248 de la Constitución Nacional donde figura la siguiente anotación: “… Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo Valle del Cauca con oficio 1560 del 25-10-2004 en auto del 25-10-04, común declaró extinción de la pena impuesta a 32 meses de prisión, conoció Fiscalía 24 Seccional Roldanillo, delito rebelión, proceso 01-60…”.

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta, como ya se anotó, que las declaraciones rendidas por los militares de la unidad que participaron directamente en los hechos, objeto de la investigación, ofrecen total credibilidad a este comando, pues a la luz de la sana crítica del testimonio, ellas fluyen de una manera espontánea, natural e imparcial, a lo cual se suma el respaldo que se observa entre unas y otras, y el asidero que ellas encuentran en las pruebas documentales arrimadas a las disciplinarias, nos llevan a confirmar fehacientemente que el personal militar que participó en los hechos investigados actuó dentro de los parámetros de la ley, pues la actitud ofensiva asumida por los terroristas que atentaron contra sus vidas, los colocaron en la necesidad de reaccionar en legítima defensa, obrando dentro de los lineamientos legales y estando dentro de sus facultades, ya que se encontraban en desarrollo de una misión táctica cuya misión facultaba legalmente al personal de esta unidad táctica para actuar en uso legítimo de la fuerza.

(…)

En este estado de cosas, no queda otro camino que el de afirmar que en los resultados obtenidos en desarrollo de la misión táctica Nº 37 “Estruendo” no se evidencia la comisión de falta disciplinaria alguna, siendo lo más procedente abstenerse de abrir formal investigación, compartiendo este comando el concepto expuesto por el señor funcionario de la instrucción, por cuanto como ya se anotó y se probó, estos se produjeron como la reacción de la tropa ante el ataque de que fuera víctima por parte del grupo narcoterrorista, pues fue este último quien provocó el citado enfrentamiento, en consecuencia de lo cual se dispondrá el archivo de la misma, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 171 de la Ley 836 del 2003 (fls. 172 y sgts., c. pruebas Nº 2 [carátula verde]).

9.7. Paralelamente, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación con ocasión de las denuncias presentadas por los familiares de los señores Guillermo Reyes Aponte, Dioselino Durán Pérez y Diomar Helí Bayona Guerrero, en el marco de la cual se libró orden de captura y se formuló resolución de acusación en contra de los militares desplegados en la maniobra militar denominada “Estruendo”. De dicha investigación resulta pertinente hacer mención especial de los hitos procesales que pasan a reseñarse.

9.7.1. La Fiscalía General de la Nación dio apertura a la investigación mediante auto del 24 de abril de 2007, en el que se ordenó recibir la indagatoria de todos los militares que participaron en los hechos del 17 de marzo de 2007 en la vereda San José de Ábrego –Norte de Santander– (fl. 46, c. pruebas Nº 1 [carátula verde]). Posteriormente, en resolución del 6 de noviembre de 2009, se precisó la apertura formal de la instrucción para establecer la comisión y autoría del delito de homicidio agravado (fl. 152, c. pruebas Nº 3 –carátula verde–).

9.7.2. En el transcurso de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, además de que se recibieron las injuradas de los agentes estatales involucrados en los hechos, se rindieron también unas declaraciones juramentadas por parte de los señores Édgar Carrasquilla Camperos, Amparo Cáceres Ramírez y Roque Julio Gómez Serrano, quienes insinuaron que los muertos no tenían vínculo alguno con grupos armados ilegales. Así, por ejemplo, cuando al tercero de los mencionados deponentes se le preguntó sobre el señor Guillermo Reyes, dijo lo siguiente:

… lo conocí como una persona trabajadora, más dedicado a la actividad ganadera… dedicado a la actividad ganadera, compraventa de ganado, como comerciante de esa área, tenía buen comportamiento en sociedad, era una persona aparentemente sin problemas… lo conocí en esa profesión y no le conocí otra actividad… mi relación profesional fue más con su señor padre DON PEDRO REYES, quien esporádicamente buscaba mis servicios profesionales, para beneficio de los animales del hijo GUILLERMO… (fl. 211, c. pruebas Nº 1 –carátula verde–)(16).

9.7.3. En contraste con lo anterior, rindieron testimonio los señores Manuel Dolores Guerrero Ortiz (fl. 241, c. pruebas Nº 3 –carátula verde–), Ismael Ortiz Rodríguez (fl. 178, c. pruebas Nº 4 –carátula verde–), Guillermo Enrique Pacheco Ortiz (fl. 142. C. pruebas Nº 5 –carátula verde–), Numael Verjel Peñaranda (fl. 146, ibídem) y Enrique Verjel Peñaranda (fl. 149, ibídem), quienes coincidieron en afirmar que los occisos eran guerrilleros del EPL que se dedicaban a la extorsión en el municipio de Ábrego. Importante mención merece el testimonio del señor Guillermo Enrique Pacheco Ortiz, quien dijo ser el dueño de la finca “La Mariposa” que, según narraron los denunciantes de la notitia criminis ante la Fiscalía General de la Nación, era el inmueble que los difuntos pretendían comprar en la zona en la cual ocurrieron los hechos. En palabras del testigo:

… PREGUNTADO: Esta fiscalía investiga la muerte de los señores GUILLERMO REYES APONTE, DIOMAR HELÍ BAYONA GUERRERO y DIOSELINO GUERRERO… en la vereda San José del municipio de Ábrego, diga si usted tuvo conocimiento de este hecho. CONTESTÓ: Eso es una vereda, es la finca que se nombra San José, lo único que supe es que había habido unos muertos, pero no sé quiénes eran…. Yo me encontraba en la finca La Mariposa… en el día se sintieron los disparos, en la noche pasaron por Palmira y dijeron que habían bajado unos muertos… PREGUNTADO: Según declaración de CÉSAR TULIO TORRADO dice que los señores GUILLERMO REYES, DIOMAR HELÍ BAYONA y DIOSELINO DURÁN, iban de Cúcuta hasta la vereda San José con el fin de comprar una finca que se llama La Mariposa de propiedad del señor Enrique Pacheco, diga qué responde a esa información. CONTESTÓ: No, yo nunca he pensado vender la finca ni nadie me ha propuesto ningún negocio… No, es mentiras, nunca tuve con esos señores ningún trato, y yo toda la semana estuve en mi finca… (fl. 144, c. pruebas Nº 5 –carátula verde–)(17).

9.7.4. Mediante informe investigativo Nº 003/UDHYDIH del 3 de enero de 2008, la Fiscalía General de la Nación puso de presente la dificultad para efectuar las pruebas de absorción atómica en las manos de los occisos por la falta de los insumos científicos necesarios para esos efectos, en especial las muestras que deberían haberse tomado de los cadáveres (fl. 188, c. pruebas Nº 2 –carátula verde–). Esto mismo fue confirmado en el informe de policía judicial Nº 522 UPJ-CTI del 28 de noviembre de 2008, en el cual se consignó:

1.1. Se obtuvieron copias de las actas de levantamiento de GUILLERMO REYES APONTE Acta Nº 019, DIOSELINO DURÁN PÉREZ Acta Nº 018 y DIOMAR HELÍ BAYONA GUERRERO Acta Nº 017, cuyos levantamientos se llevaron a cabo en la morgue del Hospital Emiro Quintero Cañizares, de acuerdo a lo manifestado por el investigador criminalístico II CÉSAR ENRIQUE SÁNCHEZ ARÉVALO, quien manifiesta igualmente que a estos cuerpos no se les llevó a cabo la prueba o toma de muestras de residuos, ya que estos fueron trasladados del sitio de los hechos hasta la morgue del hospital, y ya se habían contaminado, por tal razón esta prueba no surtiría los efectos esperados (fl. 208, c. pruebas Nº 2, –carátula verde–).

9.7.5. El 25 de marzo de 2010, con colaboración de algunos miembros del Batallón Nº 15 General Santander que participaron en la operación militar “Estruendo”, la fiscalía de conocimiento efectuó una diligencia de inspección ocular en el sitio donde ocurrieron los decesos de Guillermo Reyes Aponte, Diomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez el 17 de marzo de 2007, y allí pudo establecerse que se trataba de un terreno descampado. En todo caso, los investigadores precisaron que era imposible verificar la forma en que murieron los mencionados difuntos, en la medida en que sus cadáveres fueron levantados sin que se elaborara un plano de su yacimiento en el sitio de los hechos. Tal como se plasmó en el informe de investigador de campo -FPJ-11- del 25 de agosto de 2010:

Los días 22 al 26 de agosto del año 2010, se realiza diligencia de inspección judicial con reconstrucción de hechos en la vereda San José sector Pavez del municipio de Ábrego (Norte de Santander).

Se escucharon las versiones, se reconstruyeron las trayectorias de acuerdo a los lugares señalados por los versionados, se toman mediciones y fotografías por parte de los peritos de cada grupo, se toma la boca de fuego prolongándose la línea del eje en la dirección de los disparos con hilos de colores, como se ilustra en las imágenes, tomando como referencia el lugar indicado por cada uno de los versionados sobre el lugar donde cayeron las víctimas…

(…)

Se recibieron diez versiones de los militares involucrados en el proceso que nos narraron la forma como penetraron al lugar de los hechos, las rutas tomadas, las posiciones asumidas por cada uno de ellos etc., que nos dan luces sobre la posible ubicación final de las víctimas… en el terreno o lugar de los hechos. Pero ninguno aportó en dicha diligencia la ubicación precisa con nombres y posiciones en que quedaron las víctimas (manos, cabeza, extremidades, armas de fuego, etc.).

En la reconstrucción se evidencia que la víctima Nº 1 recibió ataque de cuatro posibles direcciones señaladas por (Teniente Otálora, SP Amézquita, SP Picón, SP Centeno), que la víctima Nº 2 recibió ataque de tres posibles direcciones señaladas por (Teniente Otálora, Sargento Silva, SP Pinto); que la víctima Nº 3 recibió ataque de dos posibles direcciones señaladas por (SP Núñez, SP Becerra).

En el barrido a todo el escenario de los hechos y lugares donde los versionados se ubicaron con aparato detector de metales se hallaron dos vainillas, una calibre 7.62x51 mm y una calibre 5.56 x 45 mm.

CONCLUSIONES

La ausencia en el proceso de imágenes fotográficas y planimétricas de la forma y posición como quedaron las víctimas en el lugar de los hechos hace imposible elaborar una comparación de las trayectorias balísticas obtenidas en el lugar de los hechos con las extraídas del protocolo de necropsia (fls. 184 y sgts. c. pruebas Nº 6 –carátula verde–).

9.7.6. Mediante providencia del 29 de diciembre de 2010 proferida por el Despacho 42 –Cúcuta– de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, se resolvió la situación jurídica de los militares investigados, en el sentido de librar medida de aseguramiento en su contra. Según consideró el ente investigador, en el proceso existían suficientes pruebas para afirmar que a los familiares de los hoy demandantes en reparación se les quitó la vida cuando se encontraban en condiciones de indefensión. En las palabras expresadas en la providencia:

Pero, lo anterior no justifica de ninguna manera la muerte de estas personas a manos del Ejército. Veamos: sin duda alguna el Ejército llegó hasta ese lugar a raíz de información que le fuera suministrada, véase que la tropa salió con un destino específico, esto es la vereda Palmira, finca San José, lugar donde sin duda alguna estaban las personas, para llegar allí caminaron toda la noche, a un lugar distante a donde solo debían llegar porque llevaban una misión específica, es decir sí se recibió la información de la presencia de estas personas en ese lugar. Pero tal y como lo han manifestado los señores LUIS HERMIDES ORTEGA y ANA MERCEDES ORTIZ, en el momento en que llegó el Ejército los señores estaban indefensos, estaban durmiendo y en su poder no se halló ningún objeto ilícito ni estaban ejerciendo actividad alguna que les permitiera establecer que estaban al margen de la ley como para poder judicializarlos, tampoco estaban armados, razón por la cual de manera arbitraria procedieron a retenerlos, los llevaron a un cerro o loma cerca de la casa de HERMIDES en donde hacia las dos de la tarde los ejecutaron.

Para la Fiscalía, los testimonios de HERMIDES ORTEGA y ANA MERCEDES ORTIZ, son directos, de testigos presenciales del hecho, estas personas campesinas de la región que habían sido albergue a los hoy occisos, son claros, precisos, coincidentes, sinceros y de manera sencilla exponen cómo los señores habían llegado desde el día martes, estuvieron toda la semana, el día sábado como a las cinco y media de la mañana llegó el Ejército, en ese momento HERMIDES ya se encontraba en la cocina haciendo el tinto, fue encañonado y le preguntaron quiénes estaban ahí, él les indicó que habían tres señores, luego se levantó su señora, le dieron orden de llamarlos, ella fue y los llamó, ellos salieron incluso sin camisa, los obligaron a tenderse en el piso, allí permanecieron por varias horas, luego se los llevaron al cerro donde hacia las dos y media a tres de la tarde escucharon la plomacera (sic), la señora ANA MERCEDES dice que ella les suplicó que no los fueran a matar, que si estaban en algo ilícito los capturaran, pero que no los mataran, voces que no fueron escuchadas por los militares. Son sinceros también estos campesinos en afirmar que los señores no tenían en su poder el dinero que han mencionado los familiares, tampoco llevaban la camioneta Terios, al contrario iban en un vehículo Renault viejo que resultó arrojado por un abismo con lo cual se excluye el punible de hurto que les fuera imputado a los militares, pero los hace incursos en el punible de daño ajeno.

Ahora bien, los militares al mando del subteniente OTÁLORA GALEANO, a través de sus injuradas han pretendido justificar su actuación, primero respaldados en una orden legítima impartida bajo una misión específica, cual era el desplazamiento hasta la zona con el fin de combatir a un grupo de narcoterroristas que hacían presencia en ese lugar, extorsionando a los campesinos de la región, llegaron al lugar en las primeras horas de la mañana, montaron un puesto de observación, hacia las dos de la tarde vieron el movimiento de unas personas en un cerro, se dirigieron al lugar con el fin de verificar, y cuando se aproximaban fueron atacados por los subversivos que, dicen, eran como seis, tres fueron abatidos y los otros huyeron. Pero de (sic) los testimonios de los señores LUIS HERMIDES y ANA MERCEDES dejan sin respaldo alguno sus argumentos, porque lejos de montar observatorio, llegaron directamente a su casa y fue allí al interior de la misma donde encontraron a las personas que aún no se habían levantado. De otro lado, también la inspección judicial con recreación de la escena practicada por este despacho en asocio de (sic) miembros del CTI permiten (sic) establecer que el testimonio de los militares no tiene respaldo en las circunstancias espaciales, se trata de un terreno árido, con escasez de maraña, el punto en donde dicen que montaron el observatorio se ubica en un lugar inferior en donde fácilmente podrían ser observados desde el punto en donde presuntamente estaban los presuntos subversivos, primero porque la distancia es corta, ellos mismos dicen había (sic) visibilidad, y segundo la vegetación es escasa. Dicen ellos que permanecieron en ese lugar como desde las seis de la mañana hasta las dos de la tarde, tiempo en el que sin duda alguna habrían podido ser observados en ese lugar por esas circunstancias.

En ese orden de ideas, la Fiscalía considera que el panorama probatorio que nos muestra la instrucción en este punto conduce a dar aplicación a lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de los miembros del Ejército Nacional que para la época de los hechos se encontraban adscritos al pelotón Boyacá 2…

Sobre el particular vale la pena señalar que la medida se profiere en su contra en calidad de coautores del delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas, bajo el entendido de que una de las características de esta figura jurídica es la de que cada uno de los intervinientes no realiza la totalidad del delito, sino que éste es una obra en la cual se integran varios comportamientos funcionalmente distribuidos, y se imputa su totalidad a cada uno de los coautores en virtud del acuerdo.

En el presente caso, las pruebas aportadas hasta este instante procesal permiten evidenciar que la agresión en contra de la vida de estas personas, obedeció a unos actos de violencia que realizó la tropa de manera individual, en donde no existió ningún combate, no estaba el Ejército en ese momento combatiendo, contrario a lo que los mismos han pretendido demostrar, el hecho se presentó como un acto de violencia en contra de unas personas en circunstancias de indefensión, al parecer con el fin de mostrar un resultado inexistente, es decir una presunta baja en combate, luego del panorama se puede concluir que no existe prueba que demuestre la existencia de un presunto combate como tampoco la relación entre la comisión del hecho y el conflicto armado.

(…)

La protección de los derechos humanos es un deber de las autoridades en especial de nuestras Fuerzas Militares, y dicha protección se desarrolla o se materializa en la medida en que se respeta y garantiza a la comunidad el pleno ejercicio de tales derechos. La fuerza pública en su misión constitucional de perseguir el delito, efectivamente está autorizada para emplear las armas o la fuerza, pero esta autorización está condicionada a elementales principios de respeto por la vida de los demás, rol del cual se apartaron los aquí implicados con fines conocidos (fls. 52 y sgts, c. pruebas Nº 6 –carátula verde–).

9.7.7. Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de los militares investigados, lo que quedó plasmado en la providencia calendada el 24 de junio de 2011 suscrita por el titular del Despacho Nº 42 de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación. En esta determinación se plasmaron consideraciones análogas a las que ya habían sido expresadas al momento de resolverse la situación jurídica de los procesados. Apelada la resolución de acusación, la misma fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía Cuarta de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cúcuta, quien en providencia del 29 de agosto de 2011 manifestó lo siguiente:

Respecto a la tesis de la defensa de los procesados hemos de resaltar que los declarantes LUIS HERMIDES ORTEGA ORTIZ(18) y ANA MERCEDES ORTIZ(19) son claros, contundentes y categóricos al exponer que miembros del Ejército Nacional fueron quienes sacaron a GUILLERMO REYES APONTE, DIOMAR HELÍ BAYONA GUERRERO y DIOSELINO PÉREZ DURÁN, que los tuvieron fuera de su vivienda aproximadamente hasta la una de la tarde, hora en la cual los subieron al sitio conocido como el Filo, momento en el cual los obligaron a encerrarse, pero que aproximadamente a las 2:30 de la tarde se escucharon los disparos, para descubrir al día siguiente que habían muerto sus huéspedes, encontrándose en el sitio de los hechos vainillas, sangre y los bolsos de propiedad de estos incinerados (sic).

En efecto, si analizamos el lapso transcurrido entre el momento en que los militares suben con los hoy occisos al sitio conocido como el filo, con el momento en que se inician los disparos, surge diáfano concluir que los hoy procesados y no otros fueron quienes sacaron de la vivienda a la pareja ORTEGA ORTIZ, a las víctimas, pues tan solo una hora y media aproximadamente después de que se dirigen al filo es que se inician los disparos, así que la teoría que pretende hacer creer que quienes sacaron a los occisos de la vivienda eran guerrilleros, queda descartada de plano (fls. 261 y sgts. c. pruebas Nº 6 –carátula blanca–).

9.8. El hecho de las muertes de los señores Guillermo Reyes Aponte, Dioselino Durán Pérez y Diomar Helí Bayona Guerrero, fue reportado en varios medios de comunicación, en los cuales se hizo eco de la consigna militar según la cual los occisos eran guerrilleros que habían resultado muertos en combates ocurridos el 17 de marzo de 2007. Así, en recorte periodístico del diario La Opinión calendado el 18 de marzo de 2007, se dice que entre los occisos se encontraba una persona perteneciente a la estructura delincuencial de alias “Megateo”, tal como lo informaron los militares al presentar los cadáveres ante la opinión pública. En las palabras plasmadas en el reportaje:

HABRÍA MUERTO CONTACTO DE “MEGATEO”

Tres presuntos integrantes de la cuadrilla Carlos Armando Cacua Guerrero del ELN murieron en combates contra tropas del Batallón de Infantería Nº 15, Francisco de Paula Santander, en la vereda San José, comprensión rural de Ábrego.

Los presuntos guerrilleros fueron identificados como Jairo Alberto Pérez Salazar, conocido con el alias de “Aldair”, quien portaba una cédula de Dioselino Durán Pérez de Ocaña. También Guillermo Reyes Aponte, natural de Lourdes, y Diomar Helí Bayona Guerrero, de Cúcuta.

Fuentes castrenses señalaron que los supuestos guerrilleros cumplían labores de exploración a fin de estudiar y analizar las potencialidades de las víctimas.

’Venían adelantando actividades ilícitas como el cobro de vacunas, extorsiones, secuestros, a pobladores de la región. Así mismo, como la comercialización de pasta de coca e instalación de minas antipersona y voladuras de torres de energía’, comentó el comandante del Batallón Nº 15 Santander, teniente coronel Álvaro Diego Tamayo Hoyos.

En la acción militar se incautaron dos pistolas marca Smith Wesson, dos proveedores y munición calibre 9 milímetros. Así mismo, una pistola sin marca, un proveedor; una escopeta Ruger calibre 16, dos granadas de mano, 3 detonantes eléctricos y 16 metros de cordón detonante… (fl. 18, c. pruebas Nº 1 –carátula verde–).

9.9. No obstante lo anterior, los medios de comunicación también divulgaron las manifestaciones hechas por pobladores de la región, quienes aseguraron que los occisos no eran guerrilleros y que habían sido ejecutados por miembros del Ejército Nacional. En la edición del diario La Opinión del 24 de marzo de 2007 se dijo lo siguiente:

Campesino muerto no sería Aldair(20)

Campesinos de la vereda San José (Ábrego) desmintieron las versiones entregadas por el comandante de la Trigésima Brigada del Ejército, general Paulino Coronado Gámez, acerca de la muerte de tres hombres en combates y que pertenecían a grupos subversivos.

En un comunicado, la comunidad intercedió por el agricultor Dioselino Durán Pérez, y señaló que por años se desempeñó en el cultivo de productos en varias fincas de la región.

Voceros de los labriegos aseguraron que Guillermo Reyes Aponte, natural de Lourdes, y Diomar Helí Bayona Guerrero, de Cúcuta, se dedicaban a la comercialización de gasolina y que no eran integrantes de la cuadrilla Carlos Armando Cacua Guerrero del ELN.

Dijeron que Dioselino Durán no es Jairo Alberto Pérez Salazar, alias “Aldair”, como informó el Ejército, y exigieron al general Coronado Gámez que aclare la situación.

‘Los soldados llegaron, a las 5:30 de la mañana, a la vivienda, sacaron a la fuerza a los labriegos, los amarraron en un cerro y, a las 3:00 de la tarde, procedieron a asesinarlos’, indicaron en el comunicado.

Agregaron que la muerte de los tres hombres ha generado temor entre la comunidad que guarda silencio.

Indicaron que los militares, luego, dispararon al aire para simular un enfrentamiento.

El general Paulino Coronado Gámez indicó que cotejan las huellas dactilares en la morgue del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ocaña para determinar si se trata de alias Aldair.

Afirmó que muchas veces los seres queridos desconocen las andanzas de los familiares y quedan sorprendidos frente a las operaciones de las Fuerzas Militares.

Sostuvo que las investigaciones determinarán si hubo una equivocación o si el cadáver es alias Aldair, uno de los principales contactos de alias Megateo.

Los vecinos dieron fe de que Dioselino Durán era honesto, y clamaron justicia, ante la acusación de las Fuerzas Militares (fl. 21, cuaderno de prueba Nº 1)(21).

9.10. Al momento de su muerte, el señor Diomar Helí Bayona Guerrero reportaba antecedentes penales relacionados con el delito de narcotráfico, con una sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Roldanillo –Valle del Cauca–, en la cual se dispuso condenar al mencionado señor por violación a la Ley 30 de 1986. Según se relata en la sentencia, los hechos que dieron lugar a la sanción penal fueron los siguientes:

… El inicio de la investigación tuvo origen cuando el comandante SALINAS VALENCIA MANUEL del Ejército Nacional, perteneciente al Batallón de Infantería Nro. 23; el día 24 de mayo del año en curso a las 5:00 pm, en recorrido de rutina por la vereda “La Pajuisa” corregimiento de Naranjal jurisdicción del municipio de Bolívar Valle, cerca de unas viviendas encontraron un cultivo de matas de coca, con extensión de dos hectáreas aproximadamente, el cual incluía una cocina para el procesamiento de la hoja, pemaneciendo en el sitio DIOMAR HELÍ BAYONA GUERRERO, quien fue puesto a disposición de la Fiscalía en turno… (fl. 243, c. pruebas Nº 4)(22).

9.11. En el marco del proceso contencioso administrativo se rindieron los testimonios de Antonio María Vargas (fl. 211, c.1), Adolfo León Gómez (fl. 216, c.1), Alfonso Rivero (fl. 236, c. 1), quienes dijeron que los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero, antes de morir, devengaban su sustento de actividades tales como proyectos agropecuarios y negociación de bienes muebles e inmuebles. Igualmente dijeron que con el producto de ese trabajo contribuían al sostenimiento del hogar. No obstante, los testigos no son coincidentes en decir cuál era el devengo que los occisos percibían por tales actividades.

9.12. En el expediente reposan documentos relacionados con la actividad económica que desarrollaban los familiares de los demandantes antes del deceso, tales como una certificación por parte de Fedegán (fl. 6, c. prueba Nº 1 –carátula verde–) y una certificación relacionada con una cuenta de ahorros (fl. 9, c. prueba Nº 1 –carátula verde–).

IV. Problema jurídico

10. Al analizar el fondo de las pretensiones formuladas por la parte actora, es necesario que la Sala estudie la existencia de los elementos que conforman la responsabilidad, como son el daño, un hecho –por acción u omisión– del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, así como también el nexo de causalidad entre ambos. En el análisis de la imputación del daño y la determinación de las indemnizaciones, si hubiere lugar a éstas, la Sala se concentrará en dar respuesta a las siguientes preguntas:

10.1. Se revisará si existen los elementos suficientes para afirmar que el Ejército Nacional produjo la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero cuando se encontraban en estado de indefensión; o si, por el contrario, la responsabilidad está eximida por el hecho de las víctimas, quienes supuestamente pertenecían a un grupo guerrillero que hacía presencia en el municipio de Ábrego –Norte de Santander–, portaban armas de fuego y las usaron en contra de la patrulla militar destacada en esa área geográfica. Aquí se tendrá en cuenta el hecho de que los agentes estatales movieron los cadáveres del sitio en donde cayeron y los trasladaron hacia a la morgue, sin que previamente se efectuara la diligencia de levantamiento por las autoridades judiciales pertinentes.

10.2. Acto seguido, con base en la jurisprudencia determinará la Sala cuáles son las medidas de reparación a que hay lugar en un caso en el cual el Ejército Nacional arbitrariamente privó de su vida a unas personas a quienes, en forma posterior, presentó a la opinión pública como guerrilleros dados de baja en combate, sin que exista en el expediente una demostración fehaciente de ese señalamiento.

V. Análisis de la Sala

11. La Sala tiene por demostrado el daño alegado por la parte actora, consistente en la muerte de los señores Diomar Helí Bayona Guerrero y Guillermo Reyes Aponte ocurrida el 17 de marzo de 2004 en la vereda San Jorge del municipio de Ábrego –Norte de Santander– (párr. 9.4, hechos probados), lo cual es un hecho que generó un daño moral tanto para los demandantes que demostraron su relación de afinidad o consanguinidad con esas víctimas, como para quienes acreditaron tener una relación de hijastros e hijos de crianza con los fallecidos (párrs. 9.1 y 9.2, hechos probados). Ese hecho dañoso también tuvo una consecuencia patrimonial para quienes dependían económicamente de los occisos, de quienes se evidenció que antes de su muerte llevaban a cabo una actividad económica, y que con el producto de la misma colaboraban en el mantenimiento de sus respectivas familias. Los montos indemnizatorios de esos menoscabos, así como también las medidas extra patrimoniales de satisfacción y no repetición que serían procedentes, serán establecidos en el acápite de “medidas de reparación”, previa determinación de la responsabilidad a cargo de la entidad demandada.

12. Al revisar la imputación del daño, principiará la Sala por determinar cuál es el régimen de atribución de responsabilidad aplicable al caso concreto y, acto seguido, pasará a estudiar si en el asunto sub examine se demostró que los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero, cuyos cadáveres fueron presentados a la opinión pública junto con el de un tercer occiso –Dioselino Durán Pérez– como si se tratara de guerrilleros muertos en el marco de un combate, fueron arbitrariamente ejecutados por miembros del Ejército Nacional cuando se encontraban en estado de indefensión.

12.1. De conformidad con las imputaciones hechas en el libelo introductorio y en las demás intervenciones procesales llevadas a cabo por el extremo demandante, el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso es el de falla del servicio, pues se investiga la responsabilidad del Estado porque, supuestamente, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional participó por acción en los hechos que desembocaron en la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero.

12.1.1. Al respecto es pertinente tener en cuenta la jurisprudencia de la Subsección “B” de acuerdo con la cual, cuando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio. Se dijo en la sentencia del 28 de agosto de 2014:

14.2. El régimen de responsabilidad aplicable al sub lite es el de la falla del servicio, título jurídico de imputación alegado por los actores en el libelo de la demanda a través del cual pretenden ser resarcidos integralmente por los perjuicios padecidos. Tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, el juicio de responsabilidad se enmarca en la denominada responsabilidad subjetiva materializada en el título de falla del servicio.

14.3. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sede de reparación directa ha condenado en varios fallos a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o combates armados con grupos organizados al margen de la ley; de estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal(23).

12.1.2. Dicho régimen, en tanto que puede estar referido a casos en los que resulta especialmente difícil la probanza de la participación de agentes estatales en graves violaciones de derechos humanos, admite estándares probatorios menos severos que los que normalmente se aplican para la demostración de la responsabilidad administrativa:

Igualmente, es importante señalar que en esta clase de asuntos, así como los relacionados con desapariciones forzadas, la valoración probatoria debe realizarse con especial cuidado, toda vez que conlleva una dificultad mayor que otros casos, en razón de su particularidad y características únicas. Es claro que en este tipo de delitos, no existen pruebas directas de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos y los implicados tampoco son fácilmente identificados, por lo tanto, la prueba indiciaria debe ser utilizada a la hora de argumentar y fundamentar las decisiones, así lo ha reiterado esta corporación en diferentes oportunidades…(24).

12.1.3. Aplicados dichos criterios al caso concreto, se aprecia que los demandantes persiguen la indemnización de los perjuicios causados con el deceso de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero; y, para esos efectos, sostienen que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a través de la patrulla militar destacada en el municipio de Ábrego en cumplimiento de la misión táctica “Estruendo”, arbitrariamente privó de su vida a las mencionadas personas cuando se encontraban en situación de inferioridad e indefensión; señalamientos estos que son susceptibles de ser analizados bajo el régimen de falla del servicio y con un estándar de exigencia probatoria más blando que el que normalmente se utiliza para evaluar la atribución de daños a la administración, en observancia de los criterios jurisprudenciales referidos más arriba.

12.2. Al revisar la presencia de una falla del servicio en el caso concreto, observa la Sala que la misma se encuentra configurada en la medida en que, con las pruebas del proceso, se demostró que la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero no ocurrió en el marco de una confrontación armada entre miembros de un grupo guerrillero y efectivos del Ejército Nacional, como lo pregonaron los miembros de este último, sino que se trató de una privación arbitraria de la vida de los familiares de los demandantes, quienes se encontraban en imposibilidad de defenderse cuando recibieron los disparos que cegaron su existencia vital. Ello se hace con base en la doctrina y la jurisprudencia existentes sobre ejecuciones extrajudiciales, así como también con soporte en los hechos del caso, según pasa a explicarse.

12.2.1. Así, lo primero que debe tenerse en cuenta es que la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, unificada por el pleno de la Sala(25), ha definido el homicidio en persona protegida o la ejecución extrajudicial, como una conducta por medio de la cual se le quita la vida a una persona que es ajena al conflicto armado, bien sea porque se trata de un combatiente que ha depuesto las armas, o porque es una persona civil que no tiene participación directa o indirecta en las hostilidades del conflicto y que, por tales circunstancias, goza de especial amparo por parte de las normas del derecho internacional humanitario.

12.2.2. La norma básica en estos casos es el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, según la cual en caso de conflicto armado sin carácter internacional, las partes en contienda deben cumplir con las siguientes obligaciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención, o por cualquier otra causa serán tratadas, en todas las circunstancias, con humanidad sin distingo alguno de carácter desfavorable basado en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A tal efecto están y quedan prohibidas, en todo tiempo y lugar, respecto a las personas arriba aludidas:

a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios.

(…)

d) Las condenas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio por un tribunal legalmente constituido y dotado de las garantías judiciales reconocidas por los pueblos civilizados.

12.2.3. Estas reglas fueron luego desarrolladas en el Protocolo II adicional a los mencionados convenios(26) y consagradas en lo esencial en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 en donde se define la ejecución extrajudicial, como aquella que se comete en persona protegida conforme con las normas del Derecho Internacional Humanitario. En el parágrafo del citado precepto del Código Penal se determina que “personas protegidas” son las que reúnen las siguientes características(27):

Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

(…)

6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

(…)

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los convenios I, II y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

12.2.4. La conducta de “ejecución extrajudical” ha sido definida, respectivamente, por organismos como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en los siguientes términos:

Norma básica 9. No se perpetrarán, ordenarán ni encubrirán ejecuciones extrajudiciales o “desapariciones”, y hay que incumplir órdenes de hacerlo.

No se debe privar a nadie de la vida de forma arbitraria o indiscriminada. Una ejecución extrajudicial es un homicidio ilegítimo y deliberado perpetrado u ordenado por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado a cabo con su aquiescencia.

El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes:

— es un acto deliberado, no accidental,

— infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas.

Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de:

— un homicidio justificado en defensa propia,

— una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales,

— un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario.

En un conflicto armado, aún cuando éste no sea internacional, tanto los soldados y agentes armados de un Estado como los combatientes de grupos políticos armados tienen prohibido llevar a cabo ejecuciones arbitrarias y sumarias. Tales actos contravienen el artículo 3 común de los convenios de Ginebra (que además prohíbe la mutilación, la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante, la toma de rehenes y otros abusos graves contra los derechos humanos)(28).

En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial. // Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. // La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: // a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. // b. En legítima defensa. // c. En combate dentro de un conflicto armado. // d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley(29).

12.2.5. En el anterior orden de ideas, y partiendo de los textos citados en precedencia, la Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional. En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas.

15.2.6. La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personales, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia –en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad(30)–, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de ejecuciones extrajudiciales(31) y, además, fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas.

15.2.7. Dentro de dichas políticas deseables a la luz del derecho internacional, el Estado colombiano debe propender por una administración de justicia que sea eficaz en el juzgamiento de los eventos en los que se presentan ejecuciones extrajudiciales, de tal manera que pueda establecerse la verdad sobre las mismas, sea posible la imposición de sanciones y castigos a aquellas personas –servidores públicos o particulares– que tengan responsabilidad en los hechos, y sea factible la reparación de los derechos de los familiares de las víctimas que han padecido esas deleznables conductas. Al respecto, en el anexo a la Resolución 1989/65 adoptada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se establecieron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias”, en los siguientes términos:

1. Los gobiernos prohibirán por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y velarán porque todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos. No podrán invocarse para justificar esas ejecuciones circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de una persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión. Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva.

2. Con el fin de evitar ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, los gobiernos garantizarán un control estricto, con una jerarquía de mando claramente determinada, de todos los funcionarios responsables de la captura, detención, arresto, custodia y encarcelamiento, así como de todos los funcionarios autorizados por la ley para usar la fuerza y las armas de fuego.

3. Los gobiernos prohibirán a los funcionarios superiores o autoridades públicas que den órdenes que autoricen o inciten a otras personas a llevar a cabo cualquier ejecución extralegal, arbitraria o sumaria. Toda persona tendrá el derecho y el deber de negarse a cumplir esas órdenes. En la formación de esos funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberá hacerse hincapié en las disposiciones expuestas.

4. Se garantizará la protección eficaz, judicial o de otro tipo, a los particulares y grupos que estén en peligro de ejecución extralegal, arbitraria o sumaria, en particular aquellos que reciban amenazas de muerte.

(…)(32)

8. Los gobiernos harán cuanto esté a su alcance para evitar las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias recurriendo, por ejemplo, a la intercesión diplomática, facilitando el acceso de los demandantes a los órganos intergubernamentales o judiciales y haciendo denuncias públicas. Se utilizarán los mecanismos intergubernamentales para estudiar los informes de cada una de esas ejecuciones y adoptar medidas eficaces contra tales prácticas. Los gobiernos, incluidos los países en los que se sospeche fundadamente que se producen ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias, cooperarán plenamente en las investigaciones al respecto.

(…)

9. Se procederá a una investigación exhaustiva, inmediata e imparcial en todos los casos en que haya sospecha de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, incluidos aquellos en los que las quejas de parientes u otros informes fiables hagan pensar que se produjo una muerte no debida a causas naturales en las circunstancias referidas. Los gobiernos mantendrán órganos y procedimientos de investigación para realizar esas indagaciones. La investigación tendrá como objetivo determinar la causa, la forma y el momento de la muerte, la persona responsable y el procedimiento o práctica que pudiera haberla provocado. Durante la investigación se realizará una autopsia adecuada, se recopilarán y analizarán todas las pruebas materiales y documentales y se recogerán las declaraciones de testigos. La investigación distinguirá entre la muerte por causas naturales, la muerte por accidente, el suicidio y el homicidio.

10. La autoridad investigadora tendrá poderes para obtener toda la información necesaria para la investigación. Las personas que dirijan la investigación dispondrán de todos los recursos presupuestarios y técnicos necesarios para una investigación eficaz, y tendrán también facultades para obligar a los funcionarios supuestamente implicados en esas ejecuciones a comparecer y dar testimonio. Lo mismo regirá para los testigos. A tal fin, podrán citar testigos, inclusive a los funcionarios supuestamente implicados, y ordenar la presentación de pruebas.

11. En los casos en los que los procedimientos de investigación establecidos resulten insuficientes debido a la falta de competencia o de imparcialidad, a la importancia del asunto o a los indicios de existencia de una conducta habitual abusiva, así como en aquellos en los que se produzcan quejas de la familia por esas insuficiencias o haya otros motivos sustanciales para ello, los gobiernos llevarán a cabo investigaciones por conducto de una comisión de encuesta independiente o por otro procedimiento análogo. Los miembros de esa comisión serán elegidos en función de su acreditada imparcialidad, competencia o independencia personal. En particular, deberán ser independientes de cualquier institución, dependencia o persona que pueda ser objeto de la investigación. La comisión estará facultada para obtener toda la información necesaria para la investigación y la llevará a cabo conforme a lo establecido en estos Principios.

12. No podrá procederse a la inhumación, incineración, etc., del cuerpo de la persona fallecida hasta que un médico, a ser posible un experto en medicina forense, haya realizado una autopsia adecuada. Quienes realicen la autopsia tendrán acceso a todos los datos de la investigación, al lugar donde fue descubierto el cuerpo, y a aquél en el que suponga que se produjo la muerte. Si después de haber sido enterrado el cuerpo resulta necesaria una investigación, se exhumará el cuerpo sin demora y de forma adecuada para realizar una autopsia. En caso de que se descubran restos óseos, deberá procederse a desenterrarlos con las precauciones necesarias y a estudiarlos conforme a técnicas antropológicas sistemáticas.

13. El cuerpo de la persona fallecida deberá estar a disposición de quienes realicen la autopsia durante un periodo suficiente con objeto de que se pueda llevar a cabo una investigación minuciosa. En la autopsia se deberá intentar determinar, al menos, la identidad de la persona fallecida y la causa y forma de la muerte. En la medida de lo posible, deberán precisarse también el momento y el lugar en que ésta se produjo. Deberán incluirse en el informe de la autopsia fotografías detalladas en color de la persona fallecida, con el fin de documentar y corroborar las conclusiones de la investigación. El informe de la autopsia deberá describir todas y cada una de las lesiones que presente la persona fallecida e incluir cualquier indicio de tortura.

14. Con el fin de garantizar la objetividad de los resultados, es necesario que quienes realicen la autopsia puedan actuar imparcialmente y con independencia de cualesquiera personas, organizaciones o entidades potencialmente implicadas.

15. Los querellantes, los testigos, quienes realicen la investigación y sus familiares serán protegidos de actos o amenazas de violencia o de cualquier otra forma de intimidación. Quienes estén supuestamente implicados en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias serán apartados de todos los puestos que entrañen un control o poder directo o indirecto sobre los querellantes, los testigos y sus familias, así como sobre quienes practiquen las investigaciones.

16. Los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda la información pertinente a la investigación, y tendrán derecho a presentar otras pruebas. La familia del fallecido tendrá derecho a insistir en que un médico u otro representante suyo calificado esté presente en la autopsia. Una vez determinada la identidad del fallecido, se anunciará públicamente su fallecimiento, y se notificará inmediatamente a la familia o parientes. El cuerpo de la persona fallecida será devuelto a sus familiares después de completada la investigación.

17. Se redactará en un plazo razonable un informe por escrito sobre los métodos y las conclusiones de las investigaciones. El informe se publicará inmediatamente y en él se expondrán el alcance de la investigación, los procedimientos y métodos utilizados para evaluar las pruebas, y las conclusiones y recomendaciones basadas en los resultados de hecho y en la legislación aplicable. El informe expondrá también detalladamente los hechos concretos ocurridos, de acuerdo con los resultados de las investigaciones, así como las pruebas en que se basen esas conclusiones, y enumerará los nombres de los testigos que hayan prestado testimonio, a excepción de aquellos cuya identidad se mantenga reservada por razones de protección. El gobierno responderá en un plazo razonable al informe de la investigación, o indicará las medidas que se adoptarán a consecuencia de ella.

(…)

18. Los gobiernos velarán porque sean juzgadas las personas que la investigación haya identificado como participantes en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, en cualquier territorio bajo su jurisdicción. Los gobiernos harán comparecer a esas personas ante la justicia o colaborarán para extraditarlas a otros países que se propongan someterlas juicio. Este principio se aplicará con independencia de quienes sean los perpetradores o las víctimas, del lugar en que se encuentren, su nacionalidad, y el lugar en el que se cometió el delito.

19. Sin perjuicio de lo establecido en el principio 3 supra, no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias. Los funcionarios superiores, oficiales u otros funcionarios públicos podrán ser considerados responsables de actos cometidos por funcionarios sometidos a su autoridad si tuvieron una posibilidad razonable de evitar dichos actos. En ninguna circunstancia, ni siquiera en estado de guerra, de sitio o en otra emergencia pública, se otorgará inmunidad general previa de procesamiento a personas supuestamente implicadas en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

20. Las familias y las personas que estén a cargo de las víctimas de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias tendrán derecho a recibir, dentro de un plazo razonable, una compensación justa y suficiente(33).

12.2.8. El desconocimiento de esos principios, o la falla por parte de los Estados en la implementación de las mejoras que son necesarias para prevenir y castigar en debida forma las ejecuciones extrajudiciales cometidas por agentes estatales, implican el incumplimiento de las normas de derecho internacional que consagran los derechos que se ven conculcados por ese tipo de conductas y, si los respectivos casos no son debidamente estudiados y decididos por las instancias judiciales de los respectivos países, entonces los daños que sean causados por motivo de ese incumplimiento serán, eventualmente, materia de análisis de responsabilidad en las instancias judiciales del sistema internacional de derechos humanos.

12.2.9. Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas por el relator especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias(34), en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. Al respecto dijo el relator:

13.3.1.9. Las fuerzas de seguridad han perpetrado un elevado número de asesinatos premeditados de civiles y han presentado fraudulentamente a esos civiles como “bajas en combate”. Aunque al parecer estos llamados falsos positivos no respondían a una política de Estado, tampoco fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un gran número de unidades militares y en todo el país. Se produjeron porque las unidades militares se sintieron presionadas para demostrar que su lucha contra las guerrillas tenía resultados positivos a través del “número de bajas”. Hubo además algunos alicientes: un sistema oficioso de incentivos ofrecidos a los soldados para que produjeran bajas y un sistema oficial de incentivos ofrecidos a los civiles para que proporcionaran información que condujera a la captura o muerte de guerrilleros. Este último sistema careció de supervisión y transparencia. En general, hubo falta fundamental de rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos disciplinarios y de investigación.

12.2.10. En relación con el modus operandi de los llamados “falsos positivos”, el relator de la ONU hizo la siguiente observación:

13.3.1.10. (…) Una vez que estas víctimas son asesinadas, las Fuerzas Militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes(35).

12.2.11. De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de comportamientos, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.

12.3. En el caso concreto, considera la Sala que está evidenciado el homicidio cometido en la persona de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero cuando se encontraban en situación de indefensión, pues así lo soportan las evidencias relacionadas con las heridas exhibidas tanto por los familiares de los demandantes, como por la tercera persona que junto a ellos falleció –señor Dioselino Durán Pérez–. Además, los supuestos fácticos relacionados con la manipulación de la escena de los hechos, la deficiente investigación interna adelantada por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, y la falta de demostración fehaciente sobre la supuesta condición de combatientes de las personas exhibidas como guerrilleros muertos en combate, son hechos indicadores que, unidos a las reglas de la experiencia, permiten concluir que la entidad demandada quiso ocultar su responsabilidad, lo que sería un indicio suficiente, por sí solo, para hacer surgir el débito resarcitorio a cargo de la administración.

12.3.1. En efecto, al revisar por un lado las heridas padecidas por el señor Guillermo Reyes Aponte, en los informes post mortem se describió un disparo con orificio de entrada por la parte delantera del pecho –tercer espacio intercostal izquierdo–, que pasó por la clavícula izquierda y reingresó por el hueso maxilar inferior izquierdo, con una trayectoria de adelante hacia atrás y de abajo hacia arriba –párr. 9.4.5, hechos probados–. Como se observa, se trata de una lesión que habría podido causarse si el occiso hubiera estado acostado boca arriba y que es, por este motivo, flagrantemente incompatible con la versión de los agentes estatales según la cual a la mencionada persona la mataron cuando disparaba contra la patrulla militar. Dicha característica también es predicable de la herida con agujero de entrada en el lado izquierdo de la cadera, y orificio de salida en la parte izquierda del pecho con trayectoria infero-superior –párr. 9.4.5, hechos probados–. Y tampoco se explica la Sala cómo es posible que en el mismo combate se hubiera causado una tercera herida por arma de fuego con trayectoria totalmente contraria a las dos anteriores –párr. 9.4.5, hechos probados–, pues lo razonable habría sido que, en el contexto de un enfrentamiento armado en igualdad de condiciones –como el que se narró en las versiones rendidas por los miembros del Ejército Nacional (párrs. 9.3.4 y 9.6.1, hechos probados)–, todas las heridas por arma de fuego provinieran de una misma dirección, a menos de que el objetivo se encontrara completamente rodeado o sometido por los militares, caso en el cual no sería aceptable que se le propinara la muerte, sino que lo exigible era que se procurara la preservación de su integridad en la mayor medida posible.

12.3.2. Lo anterior tiene cierta semejanza con los rasgos que presentan las lesiones letales por arma de fuego sufridas por el señor Diomar Helí Bayona Guerrero, quien recibió de atrás hacia adelante un disparo por la parte derecha de la espalda, y otro de adelante hacia atrás por la parte delantera del pecho –en el esternón–, ambos con trayectoria de izquierda a derecha y supero-inferior –párr. 9.4.4, hechos probados–. De allí se infiere que el interfecto se encontraba flanqueado desde arriba cuando recibió al mismo tiempo los tiros de frente y por la espalda, sin que resulte creíble afirmar que, en tal situación de desventaja, podía estar atacando a los miembros del Ejército Nacional. En todo caso, no es razonable afirmar que los militares podrían haber efectuado ambos disparos en el marco de una sola confrontación, pues con ello habrían creado un riesgo de fuego amigo para los demás integrantes de la patrulla militar, lo que no concuerda con las versiones oficiales elaboradas por la institución castrense, donde siempre se dijo que la balacera se propició cuando el grupo del Ejército Nacional se aproximada hacia los supuestos delincuentes, quienes se encontraban en una posición ventajosa frente a los integrantes de la institución castrense –párrs. 9.3.4 y 9.6.1, hechos probados–.

12.3.3. Y es que, además, la tercera persona fallecida –señor Dioselino Durán Pérez– mostró también señales de disparos a él efectuados cuando estaba en imposibilidad de defenderse, o que por lo menos son incompatibles con los signos que exhibiría una persona que hubiera estado combatiendo frente a frente contra los integrantes de la patrulla militar involucrada en los hechos. De hecho, este occiso tenía una herida en la cabeza producida por un disparo que entró de atrás hacia adelante, de derecha a izquierda y de abajo hacia arriba; y otras dos que entraron por la parte de atrás del hombro derecho también con trayectoria infero-superior; heridas todas ellas que podrían ser coincidentes con un correlato de los hechos en el cual se parta de la base de que el objetivo se encontraba acostado bocabajo sobre el suelo –párr. 9.4.6, hechos probados–. Es decir que se trató del caso de una privación arbitraria de la vida, que coincide con las condiciones de indefensión en las que se encontraban las otras dos víctimas, por quienes se persigue la indemnización de perjuicios en el sub lite, hipótesis que también encuentra sustento en los afirmado por el testigo Luis Hermides Ortega Ortiz –párr. 9.7.7 y nota al pie Nº 18, hechos probados–, quien narra que a los occisos se los llevó el Ejército cuando se encontraban ya sometidos.

12.3.4. En este punto resulta pertinente tener en cuenta que, aunque en las necropsias de los tres occisos se pidió la realización de una prueba técnica sobre posibles residuos de pólvora en sus prendas de vestir, dicha constatación no se llevó a cabo –párr. 9.5, hechos probados–, sin que se conozcan cuáles son los motivos de esa omisión, lo cual impidió verificar si en dichos elementos se encontraban rasgos que permitieran afirmar que los disparos mortales fueron efectuados a corta distancia. A juicio de la Sala, era deber de la entidad demandada efectuar todas las gestiones que fueran necesarias para garantizar que los hechos materia de litigio, en los que estaban involucrados agentes que podían comprometer la responsabilidad estatal, fueran plenamente esclarecidos.

12.3.5. Y es que tampoco fue posible efectuar pruebas de absorción atómica en las manos de los occisos, pues el Ejército Nacional alteró gravemente la escena de los hechos y trasladó los cadáveres desde el sitio en el que yacieron hasta una morgue, con lo que hicieron nugatoria cualquier posibilidad de determinar si existían rastros de pólvora en los cuerpos, habida cuenta de que, según dijo el analista técnico de la Fiscalía General de la Nación, las muestras habían sido contaminadas y el análisis científico “… no surtiría los efectos esperados…” –párr. 9.7.4, hechos probados–.

12.3.6. Aquí se resalta el hecho de que si bien el Batallón Nº 15 de infantería del Ejército Nacional adelantó una investigación disciplinaria para el esclarecimiento de los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2007 –párr. 9.6, hechos probados–, lo cierto es que esa pesquisa no cumplió con el rigor mínimo que debería tener una indagación seria sobre los acontecimientos, pues en la misma se recogieron sólo las versiones de los militares que estaban sub iudice y que, por tal motivo, era de sospecharse que pudieran no estar hablando con la verdad. Esa sospecha se materializó en forma posterior cuando la Fiscalía General de la Nación intentó hacer una diligencia de reconstrucción de los hechos durante la cual, con la presencia de los agentes militares participantes en el operativo del 17 de marzo de 2007, se comprobó que ninguno de estos podía decir con certeza cuáles eran los lugares y las posiciones en los que habían yacido los occisos –párr. 9.7.5, hechos probados–, lo que es demostrativo de que fueron falsas las atestaciones que depusieron bajo la gravedad del juramento, y en las que la autoridad disciplinaria interna del Ejército Nacional fincó una inexplicable confianza, cuando lo plausible era que se advirtiera como sospechosa la sorprendente coincidencia en las versiones de los inculpados.

12.3.7. En contraste, no se observa esfuerzo alguno por parte de la institución castrense para averiguar, por ejemplo, cuáles fueron las razones por las que los miembros de la patrulla militar alteraron la escena de los hechos sin que se efectuara el levantamiento de los cadáveres por parte de las autoridades judiciales pertinentes, lo que por sí solo podría constituir razón suficiente para culminar la indagación administrativa con una decisión diferente al lánguido archivo de la misma. Tampoco se aprecia labor alguna dirigida a suplir las fallas en la investigación relacionadas con la falta de análisis de absorción atómica en los cadáveres exhibidos como guerrilleros dados de baja, o con la carencia de estudios para establecer residuos de disparos en sus prendas de vestir. Además, cuando el Batallón Nº 15 de infantería resolvió archivar la investigación disciplinaria, en la respectiva providencia no se hizo análisis alguno sobre las características de las heridas mortales que presentaban los cuerpos sin vida de los señores Guillermo Reyes Aponte, Diomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez –párr. 9.6.2, hechos probados–; estudio este a partir del cual la autoridad disciplinaria debería haberse apercibido, como en esta instancia contenciosa lo hace la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de la ejecución arbitraria a la que fueron sometidos los familiares de los hoy demandantes en reparación directa.

12.3.8. Ahora bien, también repara la Sala en el hecho de que cuando los cadáveres de los familiares de los demandantes fueron presentados a la opinión pública, ello se hizo con la consigna de que se trataba de guerrilleros muertos en combate, señalamiento este que no se encuentra fehacientemente demostrado dentro del proceso pues, además de que existen dentro del mismo sendos testimonios que afirman que los occisos eran comerciantes y ganaderos de la región, las pruebas en las que el Ejército Nacional quiso basar su consigna ofrecen serias dudas sobre su credibilidad, tal como pasa a explicarse.

12.3.9. En efecto, aunque reposan en el expediente varias declaraciones en las que se dice que los familiares de los demandantes eran guerrilleros extorsionistas, dichas versiones no son creíbles pues los declarantes afirmaron conocer la finca “La Mariposa” que supuestamente pensaban adquirir los difuntos, y bajo ese supuesto afirmaron que estos eran integrantes de la guerrilla del EPL y que se dedicaban a extorsionar a los campesinos de la zona –párr. 9.7.3, hechos probados–. No obstante, tales versiones pierden credibilidad cuando se aprecia que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC– certificó que en el municipio de Ábrego existen numerosos predios denominados “La Mariposa” –supra nota al pie Nº 17, hechos probados–, sin que en los testimonios se hiciera alusión alguna a esa situación y sin que se precisara cuál era la finca “La Mariposa” a la que se estaban refiriendo.

12.3.10. Por su parte, los informes de inteligencia y las órdenes de operaciones que sirvieron como premisa de la operación militar “Estruendo”, aunque mencionan la necesidad de combatir a los grupos guerrilleros que hacían presencia en la zona rural del municipio de Ábrego –Norte de Santander– [párr. 9.3, hechos probados], son demasiado generales al aludir prácticamente a todos los grupos subversivos que para la época existían en Colombia, y al omitir mencionar exactamente el objetivo relacionado con los familiares de los hoy demandantes en reparación, o el grupo armado ilegal al que supuestamente pertenecían, de donde se deduce que la operación se planeó sin tener certeza acerca de cuál era el supuesto enemigo al que se quería enfrentar.

12.3.11. Ello, a su vez, hace inexplicable el nivel de asertividad con el que los portavoces del Ejército Nacional informaron ex post facto ante los medios de comunicación que las personas muertas eran integrantes del frente “Carlos Armando Cacua Guerrero” de la guerrilla del ELN –párr. 9.8, hechos probados–, el cual, aunque es referido en algunos informes de inteligencia –párr. 9.3.1, hechos probados–, ni siquiera es mencionado en la hoja de instrucciones que orientó el operativo del 17 de marzo de 2007 –párr. 9.3.2, hechos probados–. Antes bien, en la hoja con membrete de “Secreto” denominada “METEORO CP BÚFALO” –párr. 9.3.3, hechos probados–, se dice que el grupo militar debía enfrentar a guerrilleros del denominado Ejército Popular de Liberación –EPL–, todo lo cual mina profundamente la credibilidad de las versiones oficiales dadas después de los hechos ocurridos en zona rural del municipio de Ábrego.

12.3.12. Y, por la misma vía contradictoria, cuando el Ejército Nacional hizo declaraciones ante los medios de comunicación, de forma vehemente publicitó que uno de los muertos era el líder guerrillero conocido con el alias de “Aldair”, a pesar de lo cual se supo luego la noticia publicada por el periódico El Heraldo según la cual dicho cabecilla había sido capturado en la ciudad de Barranquilla –párr. 9.9, nota al pie Nº 20, hechos probados–, situación esta que denota un alto nivel de fallida improvisación por parte de la comandancia de la institución castrense al explicar las circunstancias en que se dieron las muertes de los señores Guillermo Reyes Aponte, Diomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez. Dicha falencia constituye un indicio de mala justificación de los hechos que, a partir de las reglas de la experiencia, permite señalar que lo que se buscaba era encubrir la reprochable conducta de los agentes militares. Tal situación irregular dio pie para que algunos pobladores de la zona hicieran denuncias ante los mismos medios de comunicación, en las que se manifestaba que los difuntos eran ganaderos conocidos en la zona, y que una patrulla militar los había retenido para luego ejecutarlos en un paraje solitario –párr. 9.9, hechos probados–.

12.3.13. Tampoco se pasa por alto el hecho de que en el plenario se acreditó que, para el momento de su muerte, el señor Diomar Helí Bayona Guerrero presentaba antecedentes penales relacionados con actividades de narcotráfico –párr. 9.10, hechos probados–, lo cual es un fundamento con base en el cual la autoridad disciplinaria del Batallón Nº 15 de Infantería consideró justificado que la patrulla desplegada con ocasión de la misión militar “Estruendo”, le quitara la vida al mencionado señor, y a los señores Guillermo Reyes Aponte y Dioselino Durán Pérez –párr. 9.6.2, hechos probados–. No obstante, discrepa la Sala de la postura asumida por las instancias disciplinarias de la entidad demandada en reparación, pues la condición de ex convicto o el hecho de tener antecedentes penales, no justifica en forma alguna que a una persona se le quite la vida cuando se encuentra en situación de indefensión.

12.3.14. Acerca de este tópico es necesario advertir que, aún si en gracia de discusión se admitiera que los occisos sí eran guerrilleros, ello no los haría acreedores a una muerte como la que se le propinó a los señores Guillermo Reyes Aponte, Diomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez, pues el derecho a la vida es inviolable y se predica tanto respecto de las personas que actúan en la legalidad como frente a quienes se encuentran al margen de la misma, lo que implica que las Fuerzas Armadas estatales, aun cuando legítimamente combaten a grupos armados irregulares, deben velar por garantizar, en la mayor medida posible, la integridad y la existencia de los seres humanos que los integran, cuando han depuesto las armas.

12.3.15. En todo lo anterior la Sala concuerda con los señalamientos hechos por la Fiscalía General de la Nación, quien al momento de resolver la situación jurídica de los militares implicados en los hechos del 17 de marzo de 2007, y también cuando formuló resolución de acusación en su contra, puso de presentes las contradicciones cometidas por los militares al momento de explicar los resultados del operativo, toda vez que “… el testimonio de los militares no tiene respaldo en las circunstancias espaciales… el punto en donde dicen que montaron el observatorio se ubica en un lugar inferior en donde fácilmente podrían ser observados desde el punto en donde presuntamente estaban los… subversivos…”. Además, advirtió que ninguna circunstancia “… justifica la muerte de estas personas a manos del Ejército…” –párr. 9.7.6, hechos probados–. Al respecto, considera la Sala que no existe en el ordenamiento normativo colombiano, ni en ninguna norma del ius cogens del derecho internacional, posibilidad alguna de justificar que a un ser humano –tres en el caso concreto– se le prive arbitrariamente de su vida, cuando ha depuesto las armas o cuando se encuentra en situación de indefensión, que fue lo que ocurrió con los señores Guillermo Reyes Aponte, DIomar Helí Bayona Guerrero y Dioselino Durán Pérez.

12.4. Así las cosas, se aprecia que en el presente proceso hay elementos suficientes para afirmar que el Ejército Nacional ejecutó extrajudicialmente a los señores Dioselino Durán Pérez, Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero, a quienes posteriormente presentó ya difuntos ante los medios de comunicación con la proclama de que se trataba de guerrilleros dados de baja en el marco de un combate supuestamente ocurrido el 17 de marzo de 2007, cuya escena de los hechos fue gravemente alterada por militares adscritos al Batallón de Infantería Nº 15, con el presumible propósito de ocultar las irregularidades que se presentaron durante el desarrollo del operativo y en el marco de las cuales fallecieron los familiares de quienes demandan la reparación de perjuicios dentro del caso de la referencia. Tal contexto ilustra la existencia de una protuberante falla del servicio que hace surgir la responsabilidad a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

VI. Conclusión

13. De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, observa la Sala que la decisión de primera instancia, esto es, la providencia proferida el 18 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, será revocada para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero. Las indemnizaciones serán tasadas conforme a los criterios de resarcimiento que pasan a explicarse en los párrafos subsiguientes.

VII. Medidas de reparación

14. En el escrito de la demanda se pide tanto la indemnización de los perjuicios inmateriales como de los materiales derivados de la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero, en relación con los cuales sólo se probó la relación de parentesco de los demandantes con los mencionados occisos, el sufrimiento padecido con ocasión de su deceso, y la pérdida del auxilio económico que le prestaban a algunos de quienes persiguen el resarcimiento pecuniario en el sub lite. En relación con esos menoscabos, considera la Sala que es procedente hacer las siguientes precisiones de cara a su indemnización.

14.1. En lo que tiene que ver con el daño moral, la Sala fijará en salarios mínimos la indemnización de perjuicios de orden moral a favor de los peticionarios(36), con aplicación de la facultad discrecional que le asiste frente a estos casos(37), la cual está regida por los siguientes parámetros: a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “… la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia…”(38), mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(39). Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia(40) frente a la indemnización por el daño moral surgido de la muerte de un familiar y estableció que, por regla general, los cónyuges o compañeros permanentes, y también los parientes en el primer grado de consanguinidad –padres e hijos–, tienen derecho a una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la sentencia, a título de indemnización de perjuicios por el daño moral padecido por el deceso del allegado. Los parientes en el segundo grado de consanguinidad –como es el caso de los hermanos–, por su parte, tienen derecho a una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de ejecutoria del fallo. A aquellos a quienes se considere como terceros damnificados, por haber probado la afectación moral sin evidenciar la relación consanguínea o de afinidad, se les reconocerá una suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

14.1.1. En ese orden, en relación con el difunto Guillermo Reyes Aponte –párr. 9.1, hechos probados–, a favor de cada uno de los demandantes Martha Inés Gélvez Contreras –cónyuge– y Luisa Fernanda Reyes Gélvez –hija–, se reconocerá una indemnización de perjuicios morales equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia. Y a favor de cada uno de los de los señores Mary Yuliana Zapata Gélvez –hijastra– y Héctor Enrique Zapata Gélvez –hijastro–, se reconocerá la suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la firmeza del presente fallo.

14.1.2. Y en lo atinente con el difunto Diomar Helí Bayona Guerrero, se reconocerá para cada uno de los señores Rosmira López Zuta –compañera permanente–, Elvira Rosa Bayona López –hija–, Edinson López Zuta –hijo de crianza– y Jefferson López Zuta –hijo de crianza–, una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la presente sentencia.

14.2. En lo tocante con los perjuicios materiales por lucro cesante, resulta necesario hacer una liquidación separada de los casos de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero:

14.2.1. En lo que tiene que ver con el occiso Guillermo Reyes Aponte, en el proceso se demostró que el fallecido desempeñaba una actividad económica y le prestaba ayuda económica a los demandantes Martha Inés Gélvez Contreras –compañera permanente–, nacida el 3 de septiembre de 1967 y a Luisa Fernanda Reyes Gélvez –hija–, nacida el 28 de noviembre de 2005 –párr. 9.11, hechos probados–. Para la liquidación de este monto indemnizatorio se tendrán en cuenta los criterios fijados en la reciente sentencia de unificación proferida el 22 de abril de 2015 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se dijo que “… a los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la ocurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación de los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar…”(41), lo que implicó una variación de las reglas que venía utilizando la jurisprudencia para la liquidación del tipo de daño al que se alude en el presente acápite. La indemnización comprende, en todo caso, un periodo relacionado con el lucro cesante debido o consolidado, y otro atinente al lucro cesante futuro.

14.2.1.1. Al liquidarse el lucro cesante debido o consolidado debe tenerse en cuenta que para el 17 de marzo de 2007, fecha de la muerte de Guillermo Reyes Aponte, dicha persona tenía 34 años(42). De ello se deduce que al antes nombrado le quedaban 43,94 años de vida probable; que a su cónyuge Martha Inés Gélvez Contreras, quien para la época de los hechos tenía 39 años, le quedaban 39,23 años de vida probable; y a su hija, quien para la época del deceso de su padre tenía 1,5 años, le quedaban 23,5 años para cumplir la edad de 25 años.

14.2.1.2. Siendo así, la cónyuge Martha Inés Gélvez Contreras habría recibido ayuda durante más largo tiempo, comoquiera que su expectativa de vida era un tiempo mayor que el que le faltaba a la demandante Luisa Fernanda Reyes Gélvez para cumplir la mayoría de edad. Entonces, el tiempo máximo (Tmax) a liquidar será de 43,94 años, o sea, 527,28 meses de vida probable del fallecido Guillermo Reyes Aponte pues, habida cuenta de que desde un punto de vista probabilístico la cónyuge habría vivido menos que el esposo muerto, es dable pensar que a partir del hipotético deceso de este, aquélla no recibiría su apoyo, aun cuando lo sobreviviera. De los 43,94 años ya se han consolidado (Tcons) 11 años –132 meses– contados desde el 17 de marzo de 2007 hasta la época de expedición del presente fallo en marzo del año 2018. Con ello quedan como futuros 362,4 meses (Tfut).

14.2.1.3. Entonces, durante los primeros 11 años –132 meses– (Pd1), correspondientes al tiempo transcurrido entre la fecha del hecho dañoso y la época de expedición del presente fallo, se asignará una mitad de la renta consolidada a la cónyuge Martha Inés Gélvez Contreras, y la porción restante se asignará a la hija Luisa Fernanda Reyes Gélvez.

14.2.1.4. En el momento de su muerte, aunque se sabía que el señor Guillermo Reyes Aponte desempeñaba una actividad productiva, lo cierto es que no se conoce cuál es el monto de lo que monetariamente percibía por la misma –párr. 9.11, hechos probados–, de tal forma que la Sala partirá del presupuesto de que el mencionado señor devengaba un salario mínimo como el actualmente vigente, en una suma de $781 242, monto que se incrementará en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales que debía percibir, producto al que se le reducirá un 25% que, según se presume, destinaba al sostenimiento propio, operación de la cual se obtiene la renta líquida de $732 414.

14.2.1.5. Con este valor se calcula la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado así:

Rc = Ra * [(1+i)n-1] ÷ i

Donde i = al interés mensual legal (0,004867); n = Tcons = 132 meses

Rc = 732 414 * [(1 + 0,004867)132-1] ÷ 0,004867 = $ 135 160 446

14.2.1.6. Se tiene, entonces, que durante el tiempo consolidado (132 meses) los parientes del fallecido dejaron de percibir una renta total de $ 135 160 446, destinado al apoyo que el padre y cónyuge habría brindado, si viviese, al grupo familiar.

14.2.1.7. Y, asimismo, se calcula la renta dejada de percibir por los parientes del fallecido, si este viviese, durante el tiempo futuro, así:

Rf = Ra * [(1 + i)n - 1] ÷ [i * (1 + i)n]

Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tfut) = 395,28 meses.

Rf = 732 414 * [(1 + 0,004867)395,28 - 1] ÷ [0.004867 * (1 + 0,004867)395,28]

Rf = $ 128 404 951

14.2.1.8. O sea que durante el tiempo futuro (395,28 meses), los parientes dejaron de percibir una renta total de $128 404 951, que el fallecido, si viviese, habría destinado al grupo familiar.

14.2.1.9. Y se procede al cálculo del lucro cesante con acrecimiento para cada uno de los actores beneficiarios, distribuyendo los valores de la renta calculada en los periodos de acrecimiento, tal como pasa a explicarse.

14.2.1.10. En los primeros 132 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), mientras se expide la presente sentencia, se asigna el valor de renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo. Al efecto se calcula el valor mensual de la renta consolidada (Rc/Tcons) y el valor resultante se multiplica por el número de meses del periodo a asignar. O sea:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd1

Vd = [135 160 446 ÷ 132] * 132

Vd = 135 160 446

14.2.1.11. Así, el valor de la renta consolidada a distribuir en el primer periodo, de 132 meses, es de $ 135 160 446. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Inés Gélvez Contreras –cónyuge– ($67 580 223), y la otra mitad para la hija Luisa Fernanda Reyes Gélvez ($67 580 223).

14.2.1.12. En resumen, la liquidación del lucro cesante consolidado es la siguiente:

Martha Inés Gélvez Contreras $67 580 223

Luisa Fernanda Reyes Gélvez $67 580 223

14.2.1.13. Al liquidarse el lucro cesante futuro, se tiene en cuenta el periodo entre la expedición del presente fallo y la fecha en que Luisa Fernanda Reyes Gélvez cumplirá los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd1) de 282 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (117 642 278 ÷ 362,4) * 282

Vd = 49 958 880

14.2.1.14. El valor de la renta futura a distribuir en el primer periodo, de 282 meses, es de $ 49 958 880. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Martha Inés Gélvez Contreras –cónyuge– ($24 979 440), y la otra mitad para la hija Luisa Fernanda Reyes Gélvez ($24 979 440).

14.2.1.15. Acto seguido, se tiene en cuenta el periodo faltante para que Martha Inés Gélvez Contreras alcance el tiempo de su expectativa de vida, lo que arroja como resultado un periodo (Pd2) de 80,4 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (117 642 278 ÷ 362,4) * 24

Vd = $ 28 487 191

14.2.1.16. El valor de la renta futura a distribuir en el segundo periodo, de 80,4 meses, es de $ 28 487 191 que se entregarán a la señora Martha Inés Gélvez Contreras.

14.2.1.17. En síntesis, las sumas liquidadas por concepto de lucro cesante futuro, por el caso del occiso Guillermo Reyes Aponte, son las siguientes:

Martha Inés Gélvez Contreras: $53 466 631

Luisa Fernanda Reyes Gélvez: $24 979 440

14.2.1.18. La sumatoria de las indemnizaciones antes determinadas, arroja como resultado las siguientes sumas en beneficio de cada uno de los demandantes:

a) Martha Inés Gélvez Contreras: $121 046 854

b) Luisa Fernanda Reyes Gélvez: $92 559 663

14.2.2. En lo atinente con el caso del occiso Diomar Helí Bayona Guerrero, la liquidación del lucro cesante se hace de la siguiente forma:

14.2.2.1. En el proceso se demostró que el fallecido Diomar Helí Bayona Guerrero le prestaba ayuda económica a los demandantes Rosmira López Zuta (compañera permanente) nacida el 30 de septiembre de 1965, Elvia Rosa Bayona López (hija) nacida el 30 de septiembre de 1998, Edinson López Zuta (hijo de crianza) nacido el 11 de agosto de 1990, y Jefferson López Zuta (hijo de crianza) nacido el 10 de junio de 1994. Para la liquidación de este monto indemnizatorio se tendrán en cuenta los criterios fijados en la reciente sentencia de unificación proferida el 22 de abril de 2015 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se dijo que “… a los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la ocurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación de los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar…”(43), lo que implicó una variación de las reglas que venía utilizando la jurisprudencia para la liquidación del tipo de daño al que se alude en el presente acápite. La indemnización comprende, en todo caso, un periodo relacionado con el lucro cesante debido o consolidado, y otro atinente al lucro cesante futuro.

14.2.2.2. Al liquidarse el lucro cesante debido o consolidado debe tenerse en cuenta que para el 17 de marzo de 2007, fecha de la muerte de Diomar Helí Bayona Guerrero, dicha persona tenía 43 años(44). De ello se deduce que al antes nombrado le quedaban 33,99 años de vida probable; que a su compañera permanente Rosmira López Zuta, que tenía 41 años de edad, le quedaban 37,36 años de vida probable; que a Edinson López Zuta, que tenía 16 años, le quedaban 9 años para cumplir la edad de 25; que a Jefferson López Zuta, que tenía 12 años, le quedaban 13 años para cumplir los 25 años de edad; y que a Elvia Rosa Bayona López, que tenía 8 años de edad, le quedaban 17 años para alcanzar la edad de 25 años.

14.2.2.3. Siendo así, la cónyuge Rosmira López Zuta habría recibido ayuda durante más largo tiempo, comoquiera que su expectativa de vida es mayor que la de los demás demandantes mayores de edad, y que el periodo faltante para que cada uno de los hijos e hijos de crianza alcance la edad de 25 años. No obstante el tope de tiempo indemnizatorio será 33,99 años de vida probable del occiso Diomar Helí Bayona Guerrero, en la medida en que se asume que la ayuda económica a la familia cesaría después de la hipotética muerte ocurrida al agotarse la expectativa de vida probable. Entonces, el tiempo máximo (Tmax) a liquidar será de 33,99 años, o sea, 407,88 meses de vida probable del fallecido Diomar Helí Bayona Guerrero. De los 33,99 años ya se han consolidado (Tcons) 11 años –132 meses– contados desde el 17 de marzo de 2007 hasta la época de expedición del presente fallo en marzo del año 2017. Con ello quedan como futuros 275,88 meses (Tfut).

14.2.2.4. Entonces, durante los primeros 9 años –108 meses– (Pd1), mientras Édinson López Zuta cumplió los 25 años, se asignará una mitad de la renta consolidada a la compañera permanente Rosmira López Zuta, y la porción restante se dividirá por partes iguales entre los demás causahabientes. El mismo procedimiento se aplicará para el periodo siguiente de 2 años –24 meses– (Pd2) mientras se expide el presente fallo.

14.2.2.5. En el momento de su muerte, aunque se sabía que el señor Diomar Helí Bayona Guerrero desempeñaba una actividad productiva, lo cierto es que no se conoce cuál es el monto de lo que monetariamente percibía por la misma –párr. 9.11, hechos probados–, de tal forma que la Sala partirá del presupuesto de que el mencionado señor devengaba un salario mínimo como el actualmente vigente, en una suma de $781 242, monto que se incrementará en un 25% correspondiente a las prestaciones sociales que debía percibir, producto al que se le reducirá un 25% que, según se presume, destinaba al sostenimiento propio, operación de la cual se obtiene la renta líquida de $732 414.

14.2.2.6. Con este valor se calcula la renta dejada de percibir por el fallecido durante el tiempo consolidado así:

Rc = Ra * [(1+i)n-1] ÷ i

Donde i = al interés mensual legal (0,004867); n = Tcons = 132 meses

Rc = 732 414 * [(1 + 0,004867)132-1] ÷ 0,004867 = $ 135 160 446

14.2.2.7. Se tiene, entonces, que durante el tiempo consolidado (132 meses) los parientes del fallecido dejaron de percibir una renta total de $ 135 160 446, destinado al apoyo que el padre y cónyuge habría brindado, si viviese, al grupo familiar.

14.2.2.8. Y, asimismo, se calcula la renta dejada de percibir por los parientes del fallecido, si este viviese, durante el tiempo futuro, así:

Rf = Ra * [(1 + i)n - 1] ÷ [i * (1 + i)n]

Donde: i = al interés mensual legal (0,004867) y n = (Tfut) = 275,88 meses.

Rf = 732 414 * [(1 + 0,004867)275,88 - 1] ÷ [0.004867 * (1 + 0,004867)275,88]

Rf = $ 111 060 057

14.2.2.9. O sea que durante el tiempo futuro (275,88 meses), los parientes dejaron de percibir una renta total de $111 060 057, que el fallecido, si viviese, habría destinado al grupo familiar.

14.2.2.10. Y se procede al cálculo del lucro cesante con acrecimiento para cada uno de los actores beneficiarios, distribuyendo los valores de la renta calculada en los periodos de acrecimiento, tal como pasa a explicarse.

14.2.2.11. En los primeros 108 meses de lucro cesante consolidado (Pd1), mientras Edinson López Zuta cumplió los 25 años, se asigna el valor de renta consolidada a distribuir (Vd) en ese periodo. Al efecto se calcula el valor mensual de la renta consolidada (Rc/Tcons) y el valor resultante se multiplica por el número de meses del periodo a asignar. O sea:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd1

Vd = [135 160 446 ÷ 132] * 108

Vd = 110 585 819

14.2.2.12. Así, el valor de la renta consolidada a distribuir en el primer periodo, de 108 meses, es de $ 110 585 819. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Rosmira López Zuta –compañera permanente–, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $55 292 909 para Rosmira López Zuta, y la suma de $18 430 970 para cada uno de los señores Elvira Rosa Bayona López –hija–, Edinson López Zuta –hijo de crianza– y Jefferson López Zuta –hijo de crianza–.

14.2.2.13. En los siguientes 24 meses de lucro cesante consolidado (Pd2), mientras se expide el presente fallo, se asigna el valor de la renta a distribuir (Vd) en ese periodo. Esto es:

Vd = (Rc ÷ Tcons) * Pd2

Vd = (135 160 446 ÷ 132) * 24

Vd = 24 574 627

14.2.2.14. El valor de la renta consolidada a distribuir en el segundo periodo, de 24 meses, es de $ 24 574 627. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Rosmira López Zuta –compañera permanente–, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $12 287 313 para Rosmira López Zuta, y la suma de $6 143 657 para cada uno de los señores Elvira Rosa Bayona López –hija– y Jefferson López Zuta –hijo de crianza–.

14.2.2.15. En resumen, la liquidación del lucro cesante consolidado es la siguiente:

Rosmira López Zuta: $67 580 222

Elvira Rosa Bayona López: $24 574 627

Edinson López Zuta: $18 430 970

Jefferson López Zuta: $24 574 627

14.2.2.16. Al liquidarse el lucro cesante futuro, se tiene en cuenta el periodo entre la expedición del presente fallo y la fecha en que Jefferson López Zuta cumplirá los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd1) de 24 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (Rf ÷ Tfut) * Pd1

Vd = (111 060 057 ÷ 275,88) * 24

Vd = 9 661 597

14.2.2.17. El valor de la renta futura a distribuir en el primer periodo, de 24 meses, es de $ 9 661 597. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Rosmira López Zuta –cónyuge–, y la otra mitad dividida por partes iguales entre los demás demandantes acreedores de la indemnización por lucro cesante. Es decir, la suma de $4 830 798 para Rosmira López Zuta, y la suma de $2 415 399 para cada uno de los señores Elvira Rosa Bayona López –hija– y Jefferson López Zuta –hijo de crianza–.

14.2.2.18. Acto seguido, se tiene en cuenta el periodo faltante para que Elvira Rosa Bayona López cumpla los 25 años, lo que arroja como resultado un periodo (Pd2) de 48 meses. Por este periodo la renta (Vd) se determina así:

Vd = (111 060 057 ÷ 275,88) * 48

Vd = 19 323 194

14.2.2.19. El valor de la renta futura a distribuir en este periodo, de 48 meses, es de $19 323 194. De los cuales se hace una división por dos partes iguales, una correspondiente a la demandante Rosmira López Zuta –cónyuge– ($9 661 597), y la otra correspondiente a la peticionaria Elvira Rosa Bayona López –hija– ($9 661 597).

14.2.2.20. Por el siguiente periodo de 203,8 meses mientras se cumple el tiempo de la expectativa de vida del occiso Diomar Helí Bayona Guerrero, que corresponde a un periodo de liquidación (Pd3) de 203,8 meses, la renta (Vd) se determina así:

Vd = (111 060 057 ÷ 275,88) * 203,8

Vd = 82 043 061

14.2.2.21. Teniendo en cuenta que estos $82 043 061 corresponden al 75% de los ingresos que hubiera percibido el fallecido luego de que sus hijos alcanzaran 25 años (pues al inicio se dedujo de la base el 25% de gastos propios del causante), de esta base se le reconocerá a la cónyuge sobreviviente el 50% de los ingresos remanentes, esto es la suma de $41 021 530, pues en esas circunstancias de independencia económica de los hijos, el trabajador habría aumentado las reservas para sus propias necesidades, quedando con esta distribución, el 50% de los ingresos restantes tanto para el occiso como para la compañera permanente dependiente sobreviviente.

14.2.2.20. En síntesis, las sumas liquidadas por concepto de lucro cesante futuro son las siguientes:

Rosmira López Zuta: $55 513 925

Elvira Rosa Bayona López: $12 076 996

Jefferson López Zuta: $2 415 399

14.2.2.21. La sumatoria de las indemnizaciones antes determinadas, arroja como resultado las siguientes sumas en beneficio de cada uno de los demandantes:

a) Rosmira López Zuta: $123 094 147

b) Elvira Rosa Bayona López: $36 651 623

c) Edinson López Zuta: $20 846 369

d) Jefferson López Zuta: $27 395 750

14.2.3. En el presente caso no se reconocerán a los demandantes indemnizaciones algunas por concepto de daño emergente o alteraciones graves a las condiciones de existencia, pues no existe probanza relacionada con los mismos; y en especial no se demostró que los demandantes portaran alguna suma de dinero en el momento en el que fueron ultimados.

14.3. Habida cuenta de que el sub lite versa sobre graves violaciones a los derechos humanos, como medidas de satisfacción y no repetición se ordenarán las que sean necesarias para preservar la memoria de las víctimas y para evitar que hechos como los aquí debatidos tengan nueva ocurrencia. En este punto la Sala reiterará los planteamientos unificados de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado(45), según los cuales, en casos en los que se debaten graves afectaciones a las garantías esenciales de las personas, es procedente decretar todas las medidas que sean necesarias en aras de lograr la rehabilitación de las víctimas, sin que el logro de ese objetivo pueda verse perjudicado por principios de corte procesal como la congruencia.

14.3.1. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados.

14.3.2. Por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio –como son la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados– como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido.

14.3.3. Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado(46), existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve restricciones a los mencionados principios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno(47), pero también de otros instrumentos de derecho internacional(48) que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante –razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”–, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”(49) y sirven como “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”(50).

14.3.4. Así las cosas, se ha considerado que es posible establecer restricciones a los principios de congruencia, jurisdicción rogada y no reformatio in pejus con el fin, bien sea de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos con prevalencia en el orden interno, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia.

14.3.5. De manera que en el sub lite, donde las medidas no patrimoniales de reparación no fueron solicitadas por la parte actora, el principio procesal de la congruencia debe ceder ante la necesidad de ordenar unas medidas no indemnizatorias que tengan por finalidad lograr una verdadera rehabilitación de las víctimas, máxime si se tienen en cuenta las condiciones de conflicto en medio de las cuales se produjeron los hechos materia de debate, y las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario que se cometieron con el homicidio de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero.

14.3.6. En el caso concreto, en primer lugar observa la Sala que no existe dentro del expediente prueba alguna relacionada con el castigo que se impuso, o debería haberse impuesto, a los responsables de la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero. Al respecto, ha dicho la Corte Interamericana que la impunidad es una vicisitud que puede propiciar la nueva ocurrencia de situaciones de grave vulneración de los derechos humanos(51), razón por la cual es necesario ordenar, como medida de satisfacción y de no repetición, que se compulsen copias a las autoridades pertinentes para efectos de que se indague la suerte de los procesos penales y disciplinarios que pudieran y deberían haberse adelantado con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2007 en zona rural del municipio de Ábrego –Norte de Santander–, relacionados con el deceso de los familiares de los demandantes en reparación, y también de una tercera persona de nombre Dioselino Durán Pérez. Dichas autoridades en el sub lite son la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, si se tiene en cuenta que se trató de sucesos que escapan a la órbita de las funciones legítimas fijadas por el ordenamiento jurídico respecto a las Fuerzas Militares, tal como lo han indicado la Corte Constitucional(52) y el Consejo Superior de la Judicatura(53).

14.3.7. Además, tal como se ha ordenado en casos similares al presente(54), se ordenará la publicación del presente fallo en un medio de comunicación de amplia circulación y, adicionalmente, el mismo deberá ser puesto en conocimiento de los integrantes del Ejército Nacional a través de circulares internas y en publicaciones en los medios de comunicación masivos oficiales de dicha institución, sean escritos o audiovisuales. Se precisa que en el medio de comunicación de amplia circulación deberán incluirse como mínimo las consideraciones de esta providencia expresadas en los párrafos 12.2.11 a 12.4, con la inclusión de un link o enlace de internet en el que se pueda consultar la totalidad del texto del presente fallo.

14.3.8. Como una medida adicional para asegurar el eventual conocimiento de asuntos como el sub lite por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz creada mediante Acto Legislativo 01 de 2017, se exhortará a la Presidencia del Consejo de Estado para que, con el apoyo de la Comisión de Relatoría creada mediante Acuerdo 001 del 14 de febrero de 2018, establezca en la página web institucional de esta alta corte un enlace que contenga su jurisprudencia relacionada con el conflicto armado colombiano, en donde deberán incluirse todos los casos en este contexto ocurridos, entre ellos el resuelto mediante la presente providencia.

14.3.9. Por último, se enviará al director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

VIII. Costas

15. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes o de los demás intervinientes procesales, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se profiera una condena de ese tipo.

16. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

De conformidad con lo expuesto en la parte motiva, REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 18 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por la muerte de los señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero ocurrida el 17 de marzo de 2007.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a los demandantes, a título de indemnización de perjuicios, las siguientes condenas:

A) A favor de la señora Martha Inés Gélvez Contreras, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de ciento veintiún millones cuarenta y seis mil ochocientos cincuenta y cuatro pesos ($ 121 046 854) moneda corriente.

B) A favor de la demandante Luisa Fernanda Reyes Gélvez, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo; y como indemnización de perjuicios materiales la suma de noventa y dos millones quinientos cincuenta y nueve mil seiscientos sesenta y tres pesos ($92 559 663) moneda corriente.

C) A favor de la señora Mary Yuliana Zapata Gélvez, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo.

D) A favor del señor Héctor Enrique Zapata Gélvez, como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo.

E) A favor de cada uno de los señores Rosmira López Zuta, Elvira Rosa Bayona López, Edinson López Zuta y Jefferson López Zuta como indemnización de los perjuicios morales padecidos, la suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes con su valor al momento de la ejecutoria del presente fallo.

F) A favor de la señora Rosmira López Zuta, como indemnización de perjuicios materiales, la suma de ciento veintitrés millones noventa y cuatro mil ciento cuarenta y siete pesos ($123 094 147) moneda corriente.

G) A favor de la demandante Elvira Rosa Bayona López, como indemnización de perjuicios materiales, la suma de treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil seiscientos veintitrés pesos ($36 651 623) moneda corriente.

H) Para el señor Edinson López Zuta, como indemnización de perjuicios materiales, la suma de veinte millones ochoccientos cuarenta y seis mil trescientos sesenta y nueve pesos ($20 846 369) moneda corriente.

I) Para el señor Jefferson López Zuta, como indemnización de perjuicios materiales, la suma de veinticuatro millones quinientos setenta y cuatro mil seiscientos veintisiete pesos ($24 574 627) moneda corriente.

3. Como medidas de rehabilitación, satisfacción y no repetición, DECRÉTANSE las siguientes:

A) Compulsar copias a las autoridades pertinentes para efectos de que se indague la suerte de los procesos penales y disciplinarios que pudieran y deberían haberse adelantado con ocasión de los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2007 en zona rural del municipio de Ábrego –Norte de Santander–, relacionados con el deceso de los familiares de los demandantes en reparación –señores Guillermo Reyes Aponte y Diomar Helí Bayona Guerrero, y también de una tercera persona de nombre Dioselino Durán Pérez. Dichas autoridades en el sub lite son la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, si se tiene en cuenta que se trató de sucesos que escapan a la órbita de las funciones legítimas fijadas por el ordenamiento jurídico respecto a las Fuerzas Militares, tal como lo han indicado la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura.

B) Ordenar a la entidad demandada la publicación del presente fallo en un medio de comunicación de amplia circulación y, adicionalmente, el mismo deberá ser puesto en conocimiento de los integrantes del Ejército Nacional a través de circulares internas y en publicaciones en los medios de comunicación masivos oficiales de dicha institución, sean escritos o audiovisuales. Se precisa que en el medio de comunicación de amplia circulación deberán incluirse como mínimo las consideraciones de esta providencia expresadas en los párrafos 12.2.11 a 12.4, con la inclusión de un link o enlace de internet en el que se pueda consultar la totalidad del texto del presente fallo.

C) Como una medida adicional para asegurar el eventual conocimiento de asuntos como el sub lite por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz creada mediante Acto Legislativo 01 de 2017, exhortar a la Presidencia del Consejo de Estado para que, con el apoyo de la Comisión de Relatoría creada mediante Acuerdo 001 del 14 de febrero de 2018, establezca en la página web institucional de esta alta corte un enlace que contenga su jurisprudencia relacionada con el conflicto armado colombiano, en donde deberán incluirse todos los casos en este contexto ocurridos, entre ellos el resuelto mediante la presente providencia.

D) Enviar al director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación, copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas por el trámite de la segunda instancia.

6. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

7. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

8. En firme este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

3 El presente caso tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía es superior a la suma de $4 441 040 000, la cual resulta superior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa iniciadas en el año 2007 ($216 850 000), teniendo en cuenta que aquélla se obtiene de la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010.

4 “Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”. // “Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos”. // “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio…”.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Radicación 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022), actor: Rubén Darío Silva Alzate y otros, demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros.

6 Para un recuento jurisprudencial acerca de la posibilidad de valorar reportes periodísticos, puede revisarse, entre otros, el siguiente pronunciamiento de la Subsección “B”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”, sentencia del 29 de agosto de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 25000-23-26-000-1997-14961-01 (acumulado), número interno 28373, actor: Triturados del Tolima Limitada y otros, demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Allí se dijo: “… la Sala dará valor probatorio a los recortes de prensa, en el sentido de considerar que está demostrada la divulgación de ciertos hechos en medios de comunicación de amplia circulación, según se dejará explicado en el siguiente punto de las consideraciones de la presente providencia. En caso de que exista correspondencia entre los sucesos narrados por los reportes periodísticos y los hechos señalados por las demás pruebas del proceso, se tendrán por ciertos los hechos narrados en tales medios de convicción, según la postura contenida en las providencias a las que se hizo referencia en los acápites anteriores…”.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Cubides Chacón y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

8 Las diligencias de levantamiento de cadáveres están acompañadas de un álbum fotográfico, en donde se especifica que el trabajo se realizó en la “MORGUE MEDILEGAL” en el municipio de Ocaña –Norte de Santander–, lo cual es visible porque se aprecia que los cuerpos inspeccionados se encuentran sobre camillas y no en los parajes en los que, según el Ejército Nacional, cayeron muertos los supuestos guerrilleros (fls. 16 y sgts. c. pruebas Nº 2 [carátula verde]). Otro tanto se aprecia en los álbumes fotográficos realizados el 19 de abril de 2007 (fls. 233 y sgts. c. pruebas Nº 3 [carátula verde]).

9 El Instituto Nacional de Medicina Legal adjuntó diagrama en el que se aprecia un croquis del cuerpo humano masculino con marcas manuscritas de los orificios de entrada y salida de los disparos mortales (fl. 193, c. pruebas Nº 2 [carátula verde]). Del mismo modo, se acompañó una diagramación computarizada de las trayectorias de los disparos en los que se aprecia que, para el occiso Diomar Helí Bayona Guerrero, todos los disparos fueron recibidos por la espalda (fl. 242, c. pruebas Nº 2 [carátula verde]). Según diagrama computarizado de las trayectorias de los disparos, elaborado por la unidad de policía judicial a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, a Diomar Helí Bayona se le propinaron dos disparos desde ambos lados del cuerpo. Al analizarse esos hallazgos, se estableció por el perito que “… los disparos fueron realizados a una distancia mayor a 1.20 mts (no hay evidencia de restos de pólvora en orificios de entrada) y de acuerdo a la ubicación de los orificios de entrada, y materialización de trayectoria indica que la víctima recibió dos (2) disparos uno por la parte anterior y otro por la parte posterior de su cuerpo, dependiendo de la posición del occiso al momento de recibir los disparos…” (fl. 182, c. pruebas Nº 5 [carátula verde]).

10 Nota de la Sala: al proyectil recuperado se le hizo estudio de balística en el que pudo determinarse que se trataba de una ojiva calibre 5.56 con rayado macroscópico parcialmente visible, compatible con el fusil de asalto Galil 361. Del mismo modo se deja la siguiente constancia: “… el EFMP descrito como prenda de vestir tipo camisa, fue enviado al laboratorio de balística Regional Nororiente, para su correspondiente estudio…” (fl. 125, c. pruebas Nº 1 [carátula verde]).

11 El Instituto Nacional de Medicina Legal adjuntó diagrama en el que se aprecia un croquis del cuerpo humano masculino con marcas manuscritas de los orificios de entrada y salida de los disparos mortales (fl. 194, c. pruebas Nº 2 [carátula verde]). Se acompañó una ilustración computarizada de las trayectorias de los disparos recibidos, en la que se aprecia que las trayectorias de los disparos provienen de diferentes direcciones, y el perito que elaboró el estudio interpretó dichos signos como “… que los disparos fueron realizados a una distancia mayor de 1,20 mts (no hay evidencia de restos de pólvora en orificios de entrada) y de acuerdo a la ubicación de los orificios de entrada, y materialización de la trayectoria indica que la víctima recibió tres (3) disparos, dos por la parte anterior y uno por la parte posterior de su cuerpo dependiendo de la posición del occiso al momento de recibir los disparos…” (fl. 187, c. pruebas Nº 6 [carátula verde]).

12 El Instituto Nacional de Medicina Legal adjuntó diagrama en el que se aprecia un croquis del cuerpo humano masculino con marcas manuscritas de los orificios de entrada y salida de los disparos mortales (fl. 195, c. pruebas Nº 2 [carátula verde]). En el diagrama computarizado de las trayectorias de los disparos recibidos por el occiso Dioselino Durán Pérez se aprecia que recibió cuatro disparos por la espalda, tres de ellos de abajo hacia arriba, y un cuarto de arriba hacia abajo. Con base en esos hallazgos el perito experto en balística conceptuó que “… los disparos fueron realizados a una distancia mayor a 1.20 mts (no hay evidencia de restos de pólvora en orificios de entrada) y de acuerdo a la ubicación de los orificios de entrada y materialización de trayectoria indica (sic) que la víctima recibió cuatro (4) disparos por la parte posterior de su cuerpo…” (fl. 185, c. pruebas Nº 5 [carátula verde]).

13 A pesar de que se conoce que el Juzgado de Instrucción Penal Militar dio apertura a una indagación judicial mediante providencia calendada el 9 de abril de 2008 (fl. 174, c. pruebas Nº 4 –carátula verde–), se desconoce cuál fue el corolario de esas investigaciones.

14 Similares versiones se consignaron en las declaraciones juramentadas rendidas por otros de los militares participantes en la operación “Estruendo”. Ver al respecto las actas del testimonio de los señores Fabián Oswaldo Otálora Galeano (fl. 230 y sgts. c. pruebas Nº 1 [carátula verde]), Alberto Núñez Mendoza (fl. 232 ibídem), Jauder Centeno Pava (fl. 234 ibídem) e Iván Ricardo Silva Chacón (fl. 238 ibídem).

15 Nota de la Sala: en la decisión disciplinaria se citan las versiones de los otros militares que rindieron declaración juramentada, con énfasis en que, según se dice en la providencia, tales medios de convicción coinciden narrativamente en varios de los detalles circunstanciales allí narrados.

16 En contraste, la testigo Amparo Cáceres Ramírez manifestó que el señor Guillermo Reyes era transportador. En sus palabras: “… Sí lo conocí de vista y trato, porque tenía una volqueta que transportaba carbón mineral de las minas ubicadas en el sector de Sardinata, para los patios de acopio en la empresa en la cual trabajo que se denomina Carbones La Aurora… y porque era el esposo de la señora MARTHA GÉLVEZ, quien nos suministra la carne para consumo familiar, en su lugar de trabajo ubicado en Pedregales vía al municipio de Sardinata…” (fl. 208, c. pruebas Nº 1 –carátula verde–). Y el testigo Édgar Carrasquilla Camperos afirmó que el negocio del occiso era la distribución de carnes: “… haber, como yo todos los días transito por el sitio de trabajo de ellos que queda en Pedregales, ahí está la carnicería, pues ese día venía como tipo seis de la mañana vacío de Sardinata, entonces yo paré y lo saludé al patrón como de rutina que era diaria, porque él era el dueño del carro que yo manejo, y él me pidió el favor de que lo transportara con una carne para una mina, creo que se llama Vista Hermosa, echamos como unos cinco paquetes de carne y yo lo recogí y nos vinimos hacia Cúcuta, porque el carro no podía ir para allá porque es un automóvil y por allá es destapado el terreno, entonces me dijo que lo llevara a la casa, que ubicaba en Ceiba Dos, llegamos como a las 6 y 40 de la mañana y estaba un señor que después que los mataron supe que se llamaba DIOMAR…” (fl. 206, c. pruebas Nº 1 –carátula verde–). Otro tanto se dice en la declaración de Francelina Quintero frente al occiso Dioselino Durán (fl. 137, c. pruebas Nº 4 –carátula verde–).

17 Se observa en el expediente certificación expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–, según la cual existen en zona rural del municipio de Ábrego –Norte de Santander– numerosas fincas denominadas “La Mariposa” (fl. 162, c. pruebas Nº 1 –carátula verde–).

18 Nota de la Sala: aparece a folio 146 del cuaderno de pruebas Nº 1 (carátula verde), declaración juramentada rendida ante la Fiscalía General de la Nación, rendida por el señor Luis Hermidas Ortega Ortiz, en el cual se consignó: “… Las personas que usted menciona llegaron a la casa mía a las once de la mañana del día 17 de marzo de 2007, y me dijeron que les diera hospedaje, ellos dijeron que tenían que esperar a un señor que les iba a vender una finca cebollera, pero este señor vendedor de la finca no llegó, no sé su nombre, decían que estaba en Cúcuta, ellos dijeron que se iban el sábado, pero el día sábado 5 de la mañana llegó el Ejército, y me dijeron a mí que quién está hospedado aquí, yo les contesté hay tres señores, luego me dicen que no le dé miedo que a usted nada le va a pasar, pero a los señores nos los llevamos, luego le dijeron a mi señora que los fuera a llamar, ella lo hizo como ellos dijeron, estas personas salieron sin camisa, los del Ejército los mandaron tender en el suelo, hicieron unos disparos al aire, los tuvieron como una hora en el suelo, luego los pararon, uno para el corredor de arriba, otro para el corredor de bajo, el otro para el portón de mi casa que queda a un lado, yo les dije no los maten, pero no contestaron nada, allí estuvieron hasta la una y media de la tarde, luego se los llevaron a pie para un filo arriba, a las dos y cuarenta minutos se formó un tiroteo, era el Ejército, los tres señores llegaron a mi casa en un carrito del Ejército se lo llevó (sic), antes del Ejército llevarse con los retenidos me dijeron Ud. no puede salir de la casa hasta el otro día pero yo al otro día me fui a las cinco de la mañana para el filo donde escuché los disparos, cuando llegué a ese lugar encontré sangre y vainilla de fusil de las que había disparado el Ejército, es todo lo que tengo para decirle…”.

19 Nota de la Sala: no se encontró dentro del proceso la declaración de la señora Ana Mercedes Ortiz.

20 Nota de la Sala: reposa en el expediente recorte periodístico del periódico El Heraldo, titulado “Capturado cabecilla del ELN implicado en varios homicidios”, según el cual el guerrillero conocido con el alias de Aldair había sido capturado en Barranquilla. En los términos usados por el artículo periodístico: “Un líder del ELN en Norte de Santander fue capturado por la II Brigada del Ejército en una vivienda del Barranquilla cuando se encontraba con una mujer que también fue detenida”. // “Jairo Alberto Pérez Salazar, alias ‘Aldair’, fue implicado por el Ejército en la emboscada que en 2005 dejó… 7 soldados muertos en Hacarí (Norte de Santander), en coordinación con otro guerrillero conocido como Megateo…” (fl .23, c. pruebas Nº 1).

21 La emisora Radio Catatumbo también registró el inconformismo de algunos pobladores de la región, en emisión transmitida al día siguiente de la identificación de los cadáveres de los familiares de los hoy demandantes en reparación. Dicha emisión radial fue objeto de inspección por parte de la Fiscalía General de la Nación, quien plasmó lo siguiente en la correspondiente acta: “… El periodista del noticiero pregunta al general si ya estaba confirmado que uno de los subversivos abatidos corresponde a ALDAIR jefe de finanzas de esa organización; el general le indica que en esos momentos se adelantaban diligencias de carácter judicial en conjunto con el CTI, pero que las informaciones de inteligencia indicaban la presencia de este sujeto en el sector”. // “El periodista le indica al general que sobre la mesa de trabajo del noticiero reposa una comunicación enviada por personas al parecer familiares de DIOSELINO DURÁN PÉREZ, firmado por aproximadamente once personas, donde rechazan el asesinato de DIOSELINO DURÁN PÉREZ, el cual fue confundido con un integrante del ELN que corresponde al alias de ALDAIR, colocando en duda la integridad del occiso, de su familia, la culpan de actos terroristas, siendo esta una gran mentira, según señala la comunicación…” (fls. 167 y 168, c. pruebas Nº 1 –carátula verde–).

22 Los antecedentes penales fueron certificados por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– (fls. 121, 203 y 265, c. pruebas Nº 2 –carátula verde–).

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C. P. Ramiro Pazos Guerrero, Radicación 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), actor: Felix Antonio Zapata González y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “C”–, sentencia del 13 de junio de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Radicación 05001-23-31-000-1995-00998-01 (25180), actor: Ovidio Adolfo Ardila, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

25 En este punto se replican las consideraciones expuestas en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Chacón y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

26 El Protocolo II adicional fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 171 de 1994, “… por medio de la cual se aprueba el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional…”. La ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-225 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

27 El Código Penal Militar vigente para la época de los hechos –Decreto 2550 de 1988–, disponía que el homicidio tendría causal de agravación cuando se realice “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de esa situación” (art. 260 numeral 6º ).

28 Amnistía Internacional, Unidad Didáctica II. “Dossier”. Fuerzas de Seguridad y Derechos Humanos. 24. Diez normas Básicas de derechos humanos para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en www.es.amnesty.org. En la parte pertinente del escrito que se está citando de esta organización internacional, se establecen las siguientes fuentes normativas que sirvieron para la redacción de la norma transcrita: Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias (principios 1 y 3), artículo 3º común de los Convenios de Ginebra y Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.

29 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, intervención en el “Conversatorio sobre justicia penal militar organizado por el Comité Institucional de derechos humanos y derecho internacional humanitario”, celebrado en Medellín el 14 de septiembre de 2005.

30 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El Consejo de Estado –Sección Tercera– ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, Radicación 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, Radicación 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa-Ejército.

31 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “… sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”.

32 Los principios contenidos en los numerales 5º, 6º y 7º, cuya cita se omite, se refieren a la prohibición de la extradición de personas a países donde puedan ser sumariamente ejecutados y a la implementación de las políticas que son necesarias para evitar las ejecuciones extrajudiciales en los sitios de reclusión.

33 La resolución que se cita fue objeto de acompañamiento y reiteración en la Resolución 44/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada en la 82ª sesión plenaria de la asamblea, celebrada el 15 de diciembre de 1989, en la cual se dijo que la asamblea “hace suyos… los principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, enunciados en el anexo a la resolución 1989/65 del Consejo Económico y Social, de 24 de mayo de 1989”.

34 Informe dirigido a la Asamblea General de la ONU por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, presentado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 14 periodo de sesiones, Tema 3 de la agenda, “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, distribuido al público el 31 de marzo de 2010.

35 En el informe se hace un relato de las posibles causas por las que el relator de la ONU considera que se ha propiciado la práctica de las ejecuciones judiciales en Colombia, entre los que se encuentran: presiones ejercidas por los mandos militares para la obtención de resultados en los combates; el régimen de recompensas estatuido en las fuerzas militares; en relación con la responsabilidad penal de las personas involucradas en los homicidios, en el informe se considera que la “falta de atribución de responsabilidad penal ha sido un factor clave” pues “los soldados sabían que podían cometer tales actos y salir impunes”, y se destaca la dificultad que tienen los órganos investigativos como el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para llevar a cabo los levantamientos de los cadáveres en forma apropiada; y, finalmente, la atribución de competencias a la jurisdicción penal militar para el juzgamiento criminal de los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuando lo cierto es que el conocimiento de los mismos debería recaer en la jurisdicción ordinaria.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 66001-23-31-000-1996-3160-01(13232-15646), Belén González y otros – William Alberto González y otra, demandado: Nación - Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Vïas –Invías–.

37 Dicha facultad discrecional debe ser ejercida de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia de la Sala, los cuales “… descartan toda fórmula mecánica o matemática y antes ilustran que esa decisión debe considerar las circunstancias que rodean los hechos y enmarcarse por los principios de razonabilidad…” (sentencia del 16 de junio de 1994, C. P. Juan de Dios Montes Hernández, Radicación 7 445, actor: María Luisa Perdomo Lozada). Igualmente pude verse, entre otras, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, Radicación 54001-23-31-000-1993-08025-01(N.I. 14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez, decisión que constituye uno de los muchos ejemplos de aplicación de la facultad discrecional en la tasación de perjuicios inmateriales.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13232.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 16205.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 28 de agosto de 2014, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número interno 26251, actor: Ana Rita Alarcón vda. de Gutiérrez y otros.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 22 de abril de 2015, C. P. Stella Conto Diaz del Castillo, Radicación 15001-23-31-000-2000-03838-01 (19146), actor: María Antonia Gómez de Carrillo y otros, demandado: Departamento de Santander.

42 Para el cálculo de la vida probable se tienen en cuenta las tablas de mortalidad consignadas en la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997 proferida por la Superintendencia Bancaria, que era la norma vigente para la época en que ocurrió la muerte del señor Guillermo Reyes Aponte –17 de marzo de 2007–.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 22 de abril de 2015, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, Radicación 15001-23-31-000-2000-03838-01 (19146), actor: María Antonia Gómez de Carrillo y otros, demandado: Departamento de Santander.

44 Para el cálculo de la vida probable se tienen en cuenta las tablas de mortalidad consignadas en la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997 proferida por la Superintendencia Bancaria, que era la norma vigente para la época en que ocurrió la muerte del señor Diomar Helí Bayona Guerrero –17 de marzo de 2007–.

45 En pronunciamiento ya citado más arriba en la presente providencia. Se refieren nuevamente los datos de consulta jurisprudencial: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Chacón y otros, demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2001, Exp. 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2009, Exp. 17.794, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996 C.P. Enrique Gil Botero.

47 Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 63), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 13), y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (art. 9). Se hace claridad en que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, para que un tratado de derechos humanos ratificado por el Congreso prevalezca en el orden interno –en resultado de integrarse al bloque de constitucionalidad como lo ha entendido la Corte Constitucional– es necesario que se refiera a derechos ya reconocidos en la propia Constitución. Siendo así, se entiende que los tratados mencionados prevalecen en el orden interno, debido a que el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la reparación, se encuentra expresamente estipulado en el artículo 250 del ordenamiento superior.

48 Entre ellos, el Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad; los Principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones; la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y de abuso de poder; y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

49 Luis Manuel Castro. “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), Reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009. p. 66.

50 Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

51 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso Campo Algodonero Vs. Mexico, párr. 388.

52 Sentencias C-358 de 1997 y C-878 de 2000.

53 Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia del 14 de agosto de 2008.

54 Puede consultarse al respecto: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno–, sentencia del 11 de septiembre de 2013, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: María del Carmen Chacón y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.