Sentencia 2009-00170 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Rad.: 540012331000200900170-01

Núm. int.: 19001

Demandante: Bavaria S.A.

Demandado: Departamento de Norte de Santander. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Impuesto al consumo de cervezas.

Fallo

Bogotá, veintiuno de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala debe decidir si son nulas la i) Liquidación Oficial de Revisión 55 del 11 de septiembre de 2008, mediante la cual la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander modificó la declaración del impuesto al consumo de cervezas presentada por Bavaria S.A. por el mes de octubre de 2006 y ii) la Resolución 479 del 31 diciembre de 2008, que la confirmó.

En concreto, la Sala debe resolver si se configuró el silencio administrativo positivo y si era procedente el mayor impuesto liquidado por el departamento demandado.

Para decidir, se tienen como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. El 15 de noviembre de 2006, Cervecería Leona S.A. —hoy Bavaria S.A.—, presentó la declaración del impuesto al consumo de cervezas en el Departamento de Norte de Santander correspondiente al mes de octubre de 2006, en la que declaró un impuesto a cargo de $229.118.000(1).

En el renglón 39 de la declaración, que hace parte de la Sección E-Liquidación, registró:

ClaseMarcaUnidad de medidaPrecio venta al detallistaCosto empaques y envasesCantidadBase gravableTarifaValor impuestos
CPilsenCl 24 296 CC19.242.728.055.91-7.372-82.466.836.48-39.584.082

2. El 27 de noviembre de 2006, mediante el Oficio Persuasivo 1, la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander le informó a la demandante que la declaración antes referida presentaba una irregularidad consistente en registrar un valor negativo de $39.584.082(2).

3. El 11 de enero de 2007, la demandante respondió el oficio persuasivo, para lo cual señaló que “el producto al cual se refiere su oficio fue cambiado de destino mediante facturas cuyas fotocopias se anexan y por lo tanto el impuesto correspondiente al mismo se descontó del causado a favor de Norte de Santander”(3).

4. El 9 de julio de 2008, la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander, expidió el Requerimiento Especial 38, mediante el cual propuso modificar la declaración del impuesto al consumo de cervezas presentada por la demandante por el mes de octubre de 2006 en el sentido de aumentar el impuesto en $39.584.082 e imponer una sanción de $150.419.512(4).

5. El 11 de septiembre de 2008, la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander, mediante la liquidación oficial de revisión 55, modificó la declaración para aumentar el impuesto en $39.584.082 e imponer una sanción de $174.169.961(5).

6. El 10 de octubre de 2008, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 55 del 11 de septiembre de 2008(6).

7. El 31 de diciembre de 2008, la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander, mediante la Resolución 479, confirmó la liquidación oficial de revisión(7).

8. El 19 de marzo de 2009, mediante comunicación que fue recibida por la demandante el 26 de marzo de 2009, la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander citó a Bavaria S.A. para notificarse personalmente de la Resolución 479 del 31 de diciembre de 2008(8).

9. El 30 de abril de 2009, mediante edicto desfijado en esa fecha, la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander notificó la Resolución 479(9).

a) Del silencio administrativo positivo.

La demandante alegó que los actos administrativos eran nulos en razón a que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión no fue notificada dentro del término de tres meses previsto en el artículo 307 de Decreto 640 de 2007 —estatuto de rentas del departamento—, es decir, por la falta de competencia temporal para expedir el acto por efecto de la configuración del silencio administrativo positivo.

La Sala considera que la causal de nulidad invocada no debe prosperar por las siguientes razones:

Según la jurisprudencia de la Sala(10), el silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual, a la falta de decisión de la administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, la ley le da un efecto que puede ser negativo o positivo.

Ese efecto se conoce como acto ficto o presunto, pues aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da al silencio unos efectos similares a los del acto administrativo expreso.

La razón de ser del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida. En el caso del silencio negativo, se le abre al interesado la posibilidad de demandar el acto ficto negativo, a pesar de que las autoridades hayan omitido el deber de pronunciarse. Y en el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable.

Existen algunas diferencias entre los efectos del acto ficto negativo y del acto ficto positivo. Una de éstas es que mientras que la ocurrencia del silencio negativo no impide que la administración se pronuncie sobre el asunto, a pesar de haber transcurrido el plazo legal para el efecto, la configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la administración.

En otras palabras, una vez se ha producido el silencio administrativo positivo, la administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos. De manera que si la administración considera que el acto ficto es ilegal, tendrá que demandarlo para pretender su nulidad o adelantar una actuación de revocatoria directa, siempre que se den los presupuestos del artículo 69 del Código Contenciosos Administrativo(11).

Para que se configure el fenómeno del silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, ha dicho la Sala que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma.

El artículo 193 de la Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, estableció una prohibición para que las entidades territoriales reglamenten el impuesto al consumo de cervezas, incluso aspectos relacionados con el procedimiento, efecto para el cual remite al estatuto tributario, en los siguientes términos:

ART. 193.—Reglamentación única. Con el propósito de mantener una reglamentación única a nivel nacional sobre el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos, mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, ni las asambleas departamentales ni el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá podrán expedir reglamentaciones sobre la materia, de manera que el gravamen se regirá íntegramente por lo dispuesto en la presente ley, por los reglamentos que, en su desarrollo, profiera el Gobierno Nacional y por las normas de procedimiento señaladas en el estatuto tributario, con excepción del período gravable.

En concordancia con lo anterior, el artículo 199 de la Ley 223 de 1995 dispone:

ART. 199.—Administración del impuesto. La fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo del impuesto al consumo de que trata este capítulo es de competencia de los departamentos, y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, competencia que se ejercerá a través de los órganos encargados de la administración fiscal. Los departamentos y el Distrito Capital aplicarán en la determinación oficial del impuesto los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio y el procedimiento para la aplicación del mismo previsto en el estatuto tributario se aplicará en lo pertinente al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas.

Contra las liquidaciones oficiales de aforo, de revisión, de corrección aritmética y los actos que impongan sanciones proferidos por los departamentos y por el Distrito Capital procede el recurso de reconsideración ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con los términos y procedimientos establecidos en el estatuto tributario. El director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará mediante resolución la dependencia del nivel central encargada de fallar el recurso mencionado.

Por su parte, la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones” establece que los municipios y departamentos deben aplicar el procedimiento previsto en el estatuto tributario, entre otros aspectos, para la determinación y discusión de los tributos territoriales. Sin embargo, prevé que pueden simplificar dicho procedimiento y reducir las sanciones previstas en la norma nacional, para lo cual señala:

ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.

De lo anterior se desprende que, pese a que las entidades territoriales, con fundamento en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 están facultadas para simplificar el procedimiento y reducir las sanciones previstas en el estatuto tributario, para los efectos del impuesto al consumo de cervezas, con fundamento en el artículo 193 de la Ley 223 de 1995, los departamentos deben aplicar las normas nacionales, por expresa disposición de esa ley(11)(sic).

Ahora bien, el artículo 307 del Decreto 640 de 2007, “Por medio del cual se compilan y adaptan las normas de carácter tributario que rigen para el Departamento de Norte de Santander”, establece que el término para resolver el recurso de reconsideración es de tres meses(12), a cuyo vencimiento opera el silencio administrativo positivo(13), a diferencia de la regulación del artículo 732 del estatuto tributario(14) que dispone que dicho término es de un año.

De esa forma, el plazo para que la Secretaría de Hacienda de Norte de Santander resolviera el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión el 10 de octubre de 2008 vencía el 10 de octubre de 2009, actuación que, como se advirtió, comprende la notificación de la decisión.

Según se expuso en el acápite de hechos probados, está acreditado que la administración departamental notificó por edicto desfijado el 30 abril de 2009 la Resolución 479 del 31 de diciembre de 2008, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, es decir, dentro del término de un año estipulado en el artículo 732 del estatuto tributario.

En consecuencia, no se configuró el silencio administrativo positivo.

Para fundamentar esta decisión, la Sala decide inaplicar el artículo 307 del Decreto 640 de 2007 y aplicar el artículo 732 del estatuto tributario nacional.

En efecto, la Sala reitera(15) que el juez contencioso puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla violatoria del ordenamiento superior, incluso cuando esta goza de presunción de legalidad, a fin de impedir que la misma produzca efectos jurídicos en el caso concreto(16), por virtud de la autorización que al respecto contempla la Ley 153 de 1887 en su artículo 12(17) y que sustenta la llamada “excepción de ilegalidad”, a la cual puede acudirse cuando se solicita expresamente o cuando se encuentra probada de oficio.

En supuestos similares al presente, la Sala ha hecho uso de la excepción de ilegalidad para inaplicar normas contrarias a la ley, bajo el entendido de que se altera el modelo de concurrencia entre autonomía territorial y soberanía del legislador en materia tributaria. En providencia del 11 de junio de 2009 dijo la Sección(18):

“(...) es claro que el parágrafo del artículo 104 del Decreto 807 ib, al establecer que puede suspenderse por 90 días, el término para resolver el recurso de reconsideración, cuando se decreten otras pruebas, adiciona un supuesto no contenido en la norma nacional, según el cual el plazo para resolver los recursos se suspende mientras dure la inspección y hasta por tres meses cuando se decreta de oficio” (resaltado fuera del texto).

b) Del mayor impuesto liquidado.

Sobre este aspecto, le corresponde a la Sala decidir si era procedente que la demandante detrajera del impuesto al consumo pagado por el mes de octubre de 2006, el impuesto que le habría correspondido pagar por ciertas mercancías que, si bien fueron introducidas al departamento del Norte de Santander, posteriormente habrían sido enviadas a otras jurisdicciones territoriales. Esto es, cambiaron de destino. Ese cambio de destino de las mercancías, a juicio de la demandante, no podía haberse tratado como operaciones de reenvío de mercancías, y, por lo tanto, no era procedente que el departamento demandado exigiera los requisitos previstos para esas operaciones.

La Sala considera:

Según lo previsto en la Ley 223 de 1995, el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas es un tributo de propiedad de la Nación cedido a los departamentos y al Distrito Capital de Bogotá (art. 185).

El hecho generador del impuesto está constituido por el consumo en el territorio nacional de los referidos productos (art. 186) y se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo, cuando se trate de productos nacionales, o cuando estos se introducen al país, para el caso de los importados (art. 188).

Los sujetos pasivos o responsables del impuesto son los productores, los importadores y, solidariamente los distribuidores. Además, son responsables los transportadores y los expendedores al detal, cuando no puedan justificar la procedencia de los productos que transportan o que expenden (art. 187).

La base gravable está constituida por el precio de venta al detallista según lo estipulado en el artículo 189 ibídem.

En relación con la causación del impuesto al consumo de cervezas, resulta pertinente traer a colación ―dada su similitud― lo señalado por la Sala frente al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, en el sentido de que el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación tributaria no es el consumo en sí mismo sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras al consumo, para el caso de productos nacionales(19).

De esa manera, la Sala ha precisado que para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores nacionales basta que se entregue el producto en fábrica, puesto que, una vez entregado, la finalidad de consumo va implícita en la entrega, ya que es connatural a cualquier proceso industrial que la producción vaya destinada al consumo. Que así, no es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación(20).

De otra parte, como lo señaló la demandante, el artículo 194 de la Ley 223 de 1995 establece para los sujetos pasivos del impuesto al consumo de cervezas la obligación de llevar un sistema contable que permita verificar, entre otros aspectos, los factores necesarios para establecer la base de liquidación del tributo. Dispone la norma:

ART. 194.—Obligaciones de los responsables o sujetos pasivos. Los productores e importadores de productos gravados con el impuesto al consumo de que trata este capítulo tienen las siguientes obligaciones:

a) Llevar un sistema contable que permita verificar o determinar los factores necesarios para establecer la base de liquidación del impuesto, el volumen de producción, el volumen de importación, los inventarios, y los despachos y retiros. Dicho sistema también deberá permitir la identificación del monto de las ventas efectuadas en cada departamento y en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, según facturas de venta prenumeradas y con indicación del domicilio del distribuidor. Los distribuidores deberán identificar en su contabilidad el monto de las ventas efectuadas en cada departamento y en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, según facturas de venta prenumeradas; (...).

Esta obligación fue reglamentada por el Decreto 2141 de 1996 así:

ART. 23.—Sistema contable. En desarrollo de los artículos 194 literal a) y 215 literal b) de la Ley 223 de 1995, los sujetos pasivos o responsables de productos gravados con impuestos departamentales al consumo, según corresponda, deberán llevar cuentas de acuerdo con lo estipulado en el Plan Único de Cuentas, PUC, discriminadas en tal forma que permitan identificar el volumen de producción o importación, las compras de productos nacionales y extranjeros, las entregas, despachos o retiros por cada entidad territorial, la base gravable de liquidación del impuesto, el valor del impuesto, llevando por separado el valor de los impuestos sobre productos nacionales, el valor de los impuestos sobre productos extranjeros pagado al fondo-cuenta, y los valores de impuestos que corresponda a cada entidad territorial.

La Sala considera que el sistema contable que se le exige llevar a los sujetos pasivos o responsables del impuesto es una herramienta que permite determinar la base gravable y el monto de la obligación tributaria, pero no condiciona la causación del tributo, pues, como se advirtió, ésta tiene lugar por la entrega de la mercancía en fábrica por parte del productor.

En esa medida, una vez causado el impuesto, debe ser declarado y pagado conforme lo ordenado en el Decreto 2141 de 1996, sin que le sea permitido al sujeto pasivo o responsable descontar el impuesto por alguna circunstancia particular, salvo que se trate de operaciones de reenvíos.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 2141 de 1996 establece que las declaraciones del impuesto al consumo deben dar cuenta de la información de los “reenvíos”, es decir de aquellas operaciones de traslado de productos de una entidad territorial a otra, cuando estos han sido declarados inicialmente ante la entidad territorial donde se originó la operación de traslado.

El artículo 14 ibídem estipula que para el diligenciamiento de los reenvíos, se requiere que las operaciones se encuentren debidamente respaldadas en la contabilidad del responsable, que los productos hayan sido declarados y pagados en declaraciones anteriores, y que se haya efectuado la legalización de la respectiva tornaguía en la entidad territorial de destino.

La Ley 223 de 1995 y el Decreto 2141 de 1996 no regulan aquellos eventos en los que el traslado de los productos de una jurisdicción a otra tiene lugar antes de que se haya presentado la declaración del impuesto al consumo correspondiente, salvo cuando dicho traslado sea efectuado unilateralmente por el distribuidor(21).

Por el contrario, el artículo 10 Decreto 2147 de 1996 establece que las declaraciones del impuesto al consumo deberán presentarse en los formularios diseñados por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que en éstas se deben discriminar e identificar los factores necesarios para determinar las bases gravables del impuesto al consumo, entre ellos: i) la clase y marca del producto, ii) la unidad de medida, iii) el precio de venta al detallista, iv) el costo de los envases o empaques y v) la cantidad del producto.

En cumplimiento de esta disposición, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público diseñó el formulario MHCP-D.A.F.-3B y las correspondientes instrucciones de diligenciamiento en las que se señala que la sección de liquidación se incluye el impuesto determinado en los siguientes términos:

Sección E. Liquidación (columnas E1 a E9)

E1. Clase: Escriba, en cada renglón que diligencie, C, si se trata de cervezas; S, si se trata de sifones; R, si se trata de refajos y M, si se trata de mezclas.

E2. Marca: Escriba en esta columna la marca correspondiente a cada uno de los productos referenciados en los renglones de la columna E1.

E3. Unidad de medida: Utilice en cada renglón que diligencie una de las siguientes convenciones: C, para canasta de productos envasados en botella, agregándole el número de unidades que contiene cada canasta; CL, para caja de productos envasados en lata, agregándole el número de unidades que contiene cada caja; B, para barril agregándole el número de litros que contiene el barril. Incluya en cada unidad de medida la información sobre los centímetros cúbicos que trae cada envase o presentación del producto. Ejemplo: CL3O-350 es decir, caja de 30 latas de 350 centímetros cúbicos.

NOTA: Columnas E4 a E9. Para el diligenciamiento de cada renglón en estas columnas, suprímase los valores decimales, aproximándolos al múltiplo de peso ($) más cercano.

E4. Precio de venta al detallista:

Coloque en cada renglón diligenciado en esta columna el precio por unidad facturado a los expendedores detallistas en la Capital del Departamento donde está situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo. Este precio debe corresponder al precio vigente informado a las secretarías de Hacienda en el periodo que se está declarando.

NOTA: Cuando se trate de mercancías decomisadas, coloque el precio de venta al detallista que figure en el acta de adjudicación o acto administrativo respectivo, y anexe copia del mismo.

E5. Costo de los empastes o envases. Escriba en esta columna y para cada renglón diligenciado el valor de los empaques o envases que corresponda al producto declarado, de acuerdo con la unidad de medida referenciada en la columna E3. En el caso de envases o empaques retornables que no hacen parte de la base gravable, escriba cero (0).

NOTA: Cuando se trate de mercancías decomisadas, coloque el costo de los empaques o envases que figure en el acta de adjudicación o en el acto administrativo respectivo. Si el acto administrativo no tiene dicho valor, coloque cero (0).

E6. Cantidad: Indique el número de unidades introducidas para consumo en el departamento, de acuerdo con la unidad de medida referenciada en la columna E3.

E7. Base gravable: Escriba en esta columna y para cada renglón diligenciado el Instructivo para el diligenciamiento de los formularios de declaraciones de impuestos al consumo resultado de la siguiente operación: Tome el precio de venta al detallista (E4), réstele el costo de los empaques o envases (E5) y el resultado multiplíquelo por la cantidad (E6).

E8. Tarifa: Escriba en esta columna frente al renglón correspondiente, la tarifa aplicable a la clase de producto, así: para cervezas y sifones el cuarenta y ocho por ciento (48%); para refajos y mezclas el veinte por ciento (20%).

E9. Valor del impuesto:

Frente a cada uno de los renglones, liquide el impuesto correspondiente, multiplicando la Base Gravable (E7) por la tarifa (E8).

NOTA: Si al diligenciar la Sección E los renglones 1 a 10 son insuficientes, relacione la información faltante al respaldo de este formulario, en el cuadro respectivo. En todo caso, si le sobran renglones anúlelos trazando una línea diagonal sobre los mismos.

Fíjese que el instructivo de diligenciamiento claramente señala que en la casilla de cantidad debe indicarseel número de unidades introducidas para consumo en el departamento. En ningún aparte indica que se registren las cantidades que no fueron introducidas, que fue lo que registró la parte demandante.

Si el registro contable, que valga precisar, no se aportó a la demanda, daba cuenta del cambio de destino de las mercancías en el mismo período y la parte actora no había declarado el impuesto puesto que movilizó la mercancía con destino a otra jurisdicción(22), lo propio era que el demandante registrara la cantidad efectivamente introducida en el Departamento de Norte de Santander, pues independientemente de que la prueba contable hubiera dado cuenta de las cantidades efectivamente introducidas a ese departamento y de las que efectivamente habrían sido objeto de cambio de destino, lo cierto es que ninguna norma le autorizaba a la demandante a registrar cantidades negativas de mercancías para efectos de que le arrojara un resultado negativo del impuesto.

De otra parte, revisadas las pruebas aportadas en la actuación administrativa y judicial, la Sala advierte que reposa un documento que relaciona las facturas de todo tipo de marca de productos objeto del impuesto al consumo que habrían tenido cambio de destino en octubre del 2006.

Pese a que en ese documento se discrimina el número de unidades, el número de cajas, la base gravable y dos columnas que referencian los valores del impuesto al consumo, sin precisar a qué período corresponden, de esta relación no se puede evidenciar el monto que efectivamente debió pagarse por concepto del impuesto al consumo en el departamento del Norte de Santander por todo el mes de octubre del año 2006, y mucho menos da cuenta de la razón por la cual habría que descontar $7.372 unidades de mercancía y $82.466.836 del total reportado como precio de venta al detallista, esto es, de $19.242,72, para un total de menor impuesto a pagar por impuesto al consumo igual a -$39.584.082. Ese menor impuesto se termina restando, sin ninguna explicación, del impuesto debido por los productos relacionados en los renglones correspondientes a las otras mercancías también gravadas con el impuesto al consumo(23).

También se aportó una relación que detalla las facturas del producto Pilsen que se declaró en el renglón 39 de la declaración del impuesto al consumo de octubre de 2006(24), cuya entidad territorial de origen habrían sido los departamentos de Norte de Santander, Santander y Cundinamarca, y la de destino otras jurisdicciones territoriales(25).

De esa relación se puede evidenciar de donde sale el menor valor que por concepto de impuesto al consumo relacionó la demandante, esto es, los $39.584.074,43, pero no se puede evidenciar el monto que efectivamente debió pagar por concepto de impuesto al consumo en el departamento del Norte de Santander. Además, dos de las facturas reportan que el origen de la mercancía fue Santander y Cundinamarca y el destino Norte de Santander, y sólo por esa circunstancia esas facturas no deberían formar parte del listado bienes que presuntamente no causaron el impuesto en el Norte de Santander.

De manera que, las pruebas aportadas y las explicaciones suministradas en la demanda no satisfacen las razones que motivaron a la parte actora a registrar un impuesto negativo por concepto del impuesto al consumo del producto Pilsen. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. INAPLÍCASE el artículo 307 del Decreto Ordenanzal 640 de 2007, proferido por el gobernador de Norte de Santander, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Folio 311 del Código Penal.

(2) Folios 307 y 308 del Código Penal.

(3) Folios 305 y 306 del Código Penal.

(4) Folios 282 al 286 del Código Penal.

(5) Folios 277 al 280 del Código Penal.

(6) Folios 256 al 259 del Código Penal.

(7) Folios 247 al 255 del Código Penal.

(8) Folio 245 del Código Penal.

(9) Folio 244 de C.P.

(10) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, 18 de junio de 2014. Radicación: 080012331000200900565 01. Número interno: 18820. Demandante: Bavaria S.A. Demandado: Departamento del Atlántico.

(11) Esta norma ahora está prevista con cambios en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.

(11)(sic) Valga precisar que la Sala, en un caso análogo al que ahora se analiza, mediante la sentencia del 17 de julio de 2014 (exp. 19311. Demandante: Bavaria. Demandado: Departamento de Boyacá) declaró infundado el silencio administrativo positivo que propuso la demandante puesto que, si bien la norma territorial fijó el plazo de un año para que la Administración Tributaria decidiera el recurso de reconsideración, mismo plazo previsto en el estatuto tributario nacional, modificó la forma de contabilizarlo al punto que ampliaba el plazo para fallar el recurso. En esas circunstancias, la Sala consideró que se violó el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 pues esta norma faculta a las entidades territoriales a simplificar los trámites. No faculta para ampliarlos.

En el caso que ahora se analiza, se da prelación a la aplicación de la Ley 223 de 1995 frente a la aplicación del artículo 59 de la Ley 788 de 2002 puesto que la norma territorial estableció un plazo menor para resolver el recurso de reconsideración y, por lo tanto, distinto al previsto en el estatuto tributario nacional, estatuto que se debe aplicar por remisión expresa de la Ley 223 de 1995.

(12) ART. 307.—Término para resolver el recurso. (Conc. art. 732. E.T.). El funcionario competente de la Secretaría de Hacienda Departamental, tendrá un término de tres (3) meses para resolver el Recurso de Reconsideración, contados a partir de su interposición en debida forma.

(13) ART. 310.—Silencio administrativo positivo. (Conc. art. 734 E.T.) Transcurrido el término señalado para resolver el recurso de reconsideración, sin perjuicio de cuando opere la suspensión del término para resolver dicho recurso, el mismo no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso el funcionario competente, de oficio o a petición de parte así lo reconocerá.

(14) ART. 732.—Término para resolver los recursos. La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contados a partir de su interposición en debida forma.

(15) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 17 de julio de 2014. Expediente 19311. Actor Bavaria. Demandado: Municipio de Boyacá.

(16) Cfr. Sentencia de 29 de enero de 2009, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicado 76001-23-31-000-1993-19379 01(13206). C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(17) ART. 12.—Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes.

(18) Consejo de Estado. Sección Cuarta, expediente 16830, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2009. Rad. 730012331000200502632-01. Número: 16527. Demandante: Productora Tabacalera de Colombia S.A., Protabaco. Demandado: Departamento del Tolima.

(20) Ibídem.

(21) Ley 223 de 1995. ART. 198.—Responsabilidad por cambio de destino. Si el distribuidor de los productos gravados con el impuesto regulado en el presente capítulo modifica unilateralmente el destino de los mismos, deberá informarlo por escrito al productor o importador dentro de los cinco días hábiles siguientes al cambio de destino, a fin de que el productor o importador realice los ajustes correspondientes en su declaración de impuesto al consumo o en su sistema contable.

En caso de que el distribuidor omita informar el cambio de destino de los productos será el único responsable por el pago del impuesto al consumo ante el departamento o el Distrito Capital de Santafé de Bogotá en cuya jurisdicción se haya efectuado la enajenación de los productos al público.

(22) La declaración se presentó el 15 de noviembre de 2006. Los movimientos ocurrieron en octubre de 2006 según el detalle del renglón 39 de la declaración del impuesto al consumo. (fl. 447 cdno. ppal.).

(23) La declaración reporta 64 renglones de todo tipo de productos (leona, cristal oro, águila, águila imp., águila light, poker, Pilsen, costeña, club colombia, bahía, colay pola y poker).

(24) La relación se acompaña con las respectivas copias de las facturas listadas.

(25) Antioquia, Arauca y Norte de Santander.