Sentencia 2009-00174 de octubre 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200900174 01 (19052)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Linares Granados Creaciones Pachicas y Cía S. en C. - Creaciones Pachicas y Cía S. en C.

Demandada: U.A.E. DIAN

Asunto: Impuesto sobre la renta

Bogotá, D.C., veintitrés de octubre de dos mil catorce .

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, subsección A, que declaró la nulidad de los actos demandados, por medio de los cuales se modificó el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad Creaciones Pachicas y Cía. S. en C. por el año gravable 2004.

Previo a resolver el fondo del asunto la Sala pone de presente que mediante auto del 2 de diciembre de 2013 se aceptó el impedimento manifestado por la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y la declaró separada del conocimiento del proceso.

Habida consideración que existe quórum decisorio, no se ordenará el sorteo de conjueces.

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si en los términos del artículo 126-1 del estatuto tributario es procedente la deducción de los aportes innominados realizados al fondo de pensiones voluntarias por la sociedad en el año 2004.

Cabe advertir que sobre este aspecto la sección se ha pronunciado, en el sentido de que estos aportes son deducibles para el contribuyente, tal como pasa a exponerse(1).

2. Deducción por contribuciones a fondos innominados de pensiones de jubilación voluntarias.

2.1. El artículo 126-1, vigente para la época, regula el tratamiento fiscal de los aportes que se efectúen a los fondos de pensiones y cesantías, en los siguientes términos:

“ART. 126-1.—Deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías. Modificado por el artículo 4º de la Ley 488 de 1998. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen.

El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional.

Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 198, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso.

Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia:

Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) años, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.

Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado.

Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de cincuenta millones sesenta mil pesos ($ 50.060.000), sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año.

Parágrafo 1º—Los pagos de pensiones podrán tener las modalidades de renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida, o cualquiera otra modalidad que apruebe la Superintendencia Bancaria; no obstante, los afiliados podrán, sin pensionarse, retirar total o parcialmente los aportes y rendimientos. Las pensiones que se paguen en cumplimiento del requisito de permanencia señalado en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dicho requisito de permanencia, estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios.

PAR. 2º—Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de este a fondos de pensiones, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador” (negrilla fuera de texto).

Como se observa, la norma establece la deducción de los aportes obligatorios o voluntarios a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y cesantías que realicen los empleadores.

2.2. Los fondos de pensiones de jubilación e Invalidez a que se refiere el artículo 126-1 del Estatuto Tributario fueron creados por el Decreto 2513 de 30 de diciembre de 198 (sic)

Posteriormente, esa normativa fue incluida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —EOSF— en el numeral 3º del artículo 168, en el que se define los fondos de pensiones como aquel “conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”.

En esa normativa se indica que mediante un plan de pensiones se establece la obligación de contribuir a un fondo de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación.

A su vez, el EOSF dispone que los planes de pensión deben estipular:

a. Las condiciones de admisión de los partícipes;

b. el monto del aporte de la patrocinadora y, si es del caso de los partícipes;

c. las reglas para el cálculo de las prestaciones y, si estas son reajustables, los mecanismos de reajustes;

d. las condiciones para la pérdida de la calidad de partícipe;

e. los derechos del partícipe en caso de retiro del plan antes del cumplimiento de las condiciones previstas para tener derecho a las prestaciones establecidas en el mismo;

f. los demás derechos y obligaciones de los partícipes;

g. las reglas para trasladar los derechos consolidados del partícipe a otro plan;

h. el fondo de pensiones a través del cual se desarrollará el plan de pensiones;

i. las causas de terminación del plan y las reglas para su liquidación;

j. las reglas para modificar el plan, y

k. las demás estipulaciones que determine la Superintendencia Bancaria.

2.3. La prestación que se percibe en estos fondos es definida como el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad, que es independiente del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensiona.

Por esas razones, la deducción de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones procede siempre que los mismos se efectúen en cumplimiento de un acuerdo celebrado con el fin de garantizar el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.

3. El caso concreto.

3.1. En el caso en estudio, la sociedad Creaciones Pachicas y Cia. S. EN C. suscribió el “Plan ideal empresarial” con la aseguradora de vida Colseguros S.A. En el referido plan se establecieron la naturaleza, características y requisitos de los aportes al fondo, en los siguientes término:

"A. Elementos del plan institucional de pensiones

(...).

2. Patrocinador. Es la sociedad Creaciones Pachicas S. en C., entidad que se compromete, a efectuar los aportes al plan de pensiones en los montos y condiciones establecidas en el procedimiento de administración, anexo a este acuerdo.

3. Partícipes o beneficiarios. Son las personas naturales trabajadores de Creaciones Pachicas S. en C., en cuyo interés se crea el plan. Que una vez designados formalmente por la empresa, cumplen las condiciones y requisitos establecidas por ella para ser beneficiarios del plan y consolidar a su favor los derechos determinados por la empresa estipulados en el reglamento.

4. Aportes. Son las sumas de dinero que el patrocinador deposita en el fondo.

5. Prestaciones. Son los pagos o beneficios pensiónales a que tienen derecho los participantes del Plan Ideal Empresarial de Creaciones Pachicas S. en C., conforme lo establecido en el presente acuerdo y en su anexo del procedimiento administrativo, que consistirán en el pago de un capital único siempre y cuando se haya hecho acreedor a la misma mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento.

6. Reglamento. Son las disposiciones contenidas en el plan de pensionados del Fondo Voluntario de Pensiones Colseguros, aprobados por la Superintendencia Bancaria, el cual rige junto con las normas legales y reglamentarias existentes sobre la materia. Así mismo, hace parte inherente del reglamento el estipulado por la empresa patrocinadora el cual se transcribe a continuación:

Creaciones Pachicas S. en C. patrocinará y constituirá en beneficio de sus trabajadores un Fondo Voluntario de Pensiones Innominado, en reconocimiento a la participación en actividades vinculadas a la producción de renta de la empresa de acuerdo al cumplimiento de objetivos y metas comerciales planteadas por la empresa, al cual tendrá derecho de consolidación y disfrute todo empleado que cumpla con los siguientes requisitos:

Tener un tiempo laborado con contrato sin interrupciones con la sociedad Creaciones Pachicas S. en C. por los menos 7 años.

Haber cumplido 35 años de edad estando al servicio de la sociedad

Pertenecer al área administrativa o de ventas de la empresa

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Haber generado el cumplimiento de metas de ventas y de todos los lineamientos comerciales inherentes al desarrollo del objeto de la marca Sueño Rosa.

El valor será el equivalente a 25 salarios mensuales de los que esté devengando el empleado en el momento de hacerse acreedor a este y será cancelado con recursos del Fondo a su cuenta individual.

El trabajador podrá decidir retirar de una sola vez el valor abonado a su favor o mediante cuotas que el mismo determinará.

Los anteriores requisitos podrán cambiarse en cualquier momento.

(...).

Artículo 12. Retiro de aportes. La sociedad patrocinadora podrá cancelar el presente plan en cualquier momento sin mediar requisito alguno, y los dineros aportados así como los rendimientos de los mismos que no hayan sido consolidados, le serán devueltos en su totalidad dentro de los tres (3) días hábiles a la fecha en que así lo solicite, descontando únicamente el equivalente al 2% a favor de la Administradora por retiro anticipado; no obstante, si esta cancelación se hiciere transcurridos 120 días calendario, o más, desde la fecha de constitución del deposito, no habrá derecho al pago de la sanción del 2% y, por tanto, la totalidad de los recursos y los rendimientos respectivos le serán reintegrados a Creaciones Pachicas S. en C.".

3.2. Como se observa, Creaciones Pachicas y Cía S. EN C. realizó los aportes voluntarios en cumplimiento de un plan de pensiones innominado que tiene por objeto otorgar a sus trabajadores una prestación por jubilación consistente en el pago de un capital, siempre que cumplan los requisitos y condiciones establecidos en ese acuerdo.

3.3. El carácter innominado del plan de pensiones no hace improcedente la deducción, puesto que para el año 2004, no se exigía al contribuyente que al momento de la constitución del plan empresarial individualizara a los partícipes del mismo, sino únicamente que determinara quiénes podían tener esa calidad.

Como lo dijo la Sal "a partir de la expedición de la Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera surgió la obligación de los patrocinadores de individualizar e identificar a las personas naturales beneficiarias de los aportes que realicen a fondos de pensiones voluntarias, al momento de constituir el plan de pensiones".

A su vez, precis, que si bien el artículo 126-1 del Estatuto Tributario al establecer la limitación del 30% para que los aportes voluntarios sean considerados ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, requiere para su aplicación, la individualización de esos recursos, la norma se refiere únicamente a las contribuciones que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente, sin que el legislador hubiere incluido a las entidades patrocinadoras, que es la calidad con la que actúa la sociedad cuando realiza los aportes. Situación diferente se predica del empleador, del trabajador y del partícipe, pues en esos casos los aportes están individualizados y por tanto, puede determinarse la limitación del aporte para efectos de la retención.

Por eso, la sociedad solo tenía la obligación de determinar en el plan quienes podían ser los participes, como en efecto lo hizo, al estipular que eran aquellas personas que tuvieran la calidad de trabajadores de Creaciones Pachicas y Cía S. en C.

3.4. Sobre el particular, debe señalarse que en el expediente obran escritos del 26 de enero de 200 y del 15 de diciembre de 200, dirigidos a la sociedad Colseguros S.A., en los que se identifican los partícipes del plan.

Sin embargo, estos documentos fueron emitidos con posterioridad a la vigencia gravable estudiada y, en los mismos no se plasma el sello de recibido por parte de la entidad aseguradora, por lo que no existe certeza de que se trate de la lista definitiva de los partícipes del fondo.

En todo caso, lo anterior no configura una irregularidad que de lugar al rechazo de la deducción, pues como se indicó, en el año 2004 la sociedad no estaba obligada a individualizar los partícipes del plan.

3.5. En esas condiciones, procede la deducción por contribución a fondo de pensiones de vejez, en tanto los aportes se realizaron para cumplir un plan de pensiones que le otorga el derecho a unos participes de percibir el pago de un capital por causa de vejez.

4. Adición del patrimonio bruto de la sociedad con los aportes voluntarios

4.1. Según el apelante, los aportes voluntarios realizados por la actora constituyen una inversión, toda vez que era la única beneficiaria del fondo, en tanto podía retirar en cualquier tiempo el valor de los aportes realizados.

4.2. Siguiendo la tesis expuesta en el cargo anterior, se encuentra que el fondo de pensiones se constituyó con los aportes que realizó la sociedad, con la finalidad de dar cumplimiento a un plan de pensión de vejez a favor de sus empleados.

En ese entendido, es claro que en el plan de pensiones la actora actuó en calidad de patrocinadora y, que el derecho a la prestación, esto es, el pago del beneficio pensional, radicaba en aquellos partícipes que cumplieran los requisitos para ser beneficiarios del fondo de pensiones.

4.3. Por esa razón, las contribuciones que realizó la patrocinadora al fondo no deben integrar el patrimonio brut del año 2004, por cuanto no constituyen un bien o derecho poseído por la misma, en tanto los beneficiarios de esos recursos son los trabajadores que se designen como partícipes y, mientras estos no cumplan las condiciones establecidas en el plan para obtener la prestación, esos valores integran el fondo.

4.4. En ese entendido, estos recursos no constituyen una inversión para la patrocinadora, sino una erogación en la que incurre para incentivar a los empleados con un aporte en un fondo para la pensión de vejez.

El hecho de que tenga la facultad de retirarlo no conduce a que deba considerarse como una inversión porque, se repite, esos dineros fueron aportados a un fondo de pensiones creado a favor de sus empleados.

Además, la recuperación de esos aportes está permitida por el artículo 126-1 del Estatuto Tributario y, para evitar un menoscabo en la base gravable del impuesto de renta, ordena que las cantidades concedidas en deducción constituyan renta líquida gravable.

En consecuencia, no es procedente que el valor de los aportes voluntarios se adicione al patrimonio bruto de la sociedad.

5. Por las razones expuestas, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería jurídica para actuar en nombre de la entidad demandada al doctor Enrique Guerrero Ramírez, de conformidad con el poder que obra al folio 302 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

1 Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 3 de julio de 2013, C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, exp. Nº 17999 y, del 23 de enero de 2014, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. Nº 18389.