Sentencia 2009-00175 de noviembre 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 540012331000200900175 02

Nº Interno: 18859

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Claudia Carolina Parra Sánchez, contra el Departamento de Norte de Santander

Fallo

Bogotá, D.C, veintiocho de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala proveer sobre la legalidad de los artículos 63 de la Ordenanza Nº 0010 del 13 de junio de 2007, expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y 203 (inc. 3º, par. 2º) del Decreto 000640 del 27 de septiembre del mismo año, proferido por el gobernador de dicho departamento; al igual que sobre la validez de la Resolución 00000033 del 26 de febrero de 2008, que emitió el secretario de hacienda de la misma entidad territorial.

Dichas disposiciones se transcriben como sigue:

“Ordenanza 010 del 13 de junio de 2007

“Por la cual se regulan y modifican aspectos del régimen sustancial, procedimental y sancionatorio de los tributos departamentales y de los monopolios rentísticos en el Departamento de Norte de Santander y se otorgan al señor gobernador unas facultades extraordinarias”

ART. 63.—Retención de la estampilla pro desarrollo fronterizo. El secretario de hacienda, mediante acto administrativo, podrá establecer la obligación de liquidar, retener, declarar y pagar al departamento la estampilla pro desarrollo fronterizo, en cabeza de las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros y las aerolíneas que presten sus servicios en el departamento.

(...)”.

“Decreto 000640 del 27 de septiembre 2007

“Por medio del cual se compilan y adaptan las normas de carácter tributario que rigen para el Departamento Norte de Santander”

ART. 203.—Uso obligatorio y tarifas. Es obligatorio el uso de la estampilla pro-desarrollo fronterizo en todos los actos y operaciones que se llevan a cabo en el departamento, así:

Acto o documentoTarifa
(...). 
En los tiquetes de transporte público de pasajeros sea por vía aérea o terrestre y ya (sic) o terrestre que salgan del departamento”1/8 por vía ¼ por vía aérea SDMLV

(...)

PAR. 2º—El valor de la estampilla para los tiquetes de transporte terrestre o aéreo que sale del Departamento deberá ser cobrado directamente por las empresas transportadoras de pasajeros o de carga dentro del valor del tiquete o guía de carga y consignado en las cuentas que el departamento destine para tal efecto, dentro de los cinco días siguientes a la quincena respectiva, en consecuencia hasta el día cinco (5) y día veinte (20) de cada mes.

El control a este recaudo será hecho por la secretaría de hacienda departamental a través de la dependencia encargada de las funciones de fiscalización.

La empresa que no cumpla con el recaudo de esta estampilla será sancionada con multa de ½ salario diario legal vigente por estampilla que deje de vender”.

“Resolución 00000033 del 26 de febrero de 2008

“Por medio del cual se establece como agentes del recaudo de la estampilla pro-desarrollo fronterizo a las empresas de transporte público de pasajeros terrestre que salgan del departamento”.

(...).

RESUELVE:

1º—Declarar como agentes retenedores del recaudo de las estampillas pro-desarrollo fronterizo, a las empresas de transporte público de pasajeros por vía terrestre que salgan del departamento.

2º—Ordenar a las empresas de transporte público de pasajeros por vía terrestre, girar los primeros diez (10) días de cada mes, los recursos recibidos por el recaudo de la estampilla pro-desarrollo fronterizo, a la cuenta de ahorro del Banco Santander Colombia S.A. Número 489-20623-4, a nombre de la Tesorería General del Departamento.

3º—Comunicar a las empresas de transporte público de pasajeros por vía terrestre que salgan del departamento, la presente resolución”.

Cuestión preliminar

El señor representante del Ministerio Público dejó a consideración del despacho ponente la acumulación procesal del presente proceso con el radicado bajo el número 18657, correspondiente a la acción de nulidad simple instaurada por las empresas Extra Rápido Los Motilones S.A. Y Coopmotilón Ltda. contra el artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007 y la Resolución 00000033 de 2008 que aquí se enjuician.

La acumulación de procesos fue prevista en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, como una facultad jurisdiccional que opera a solicitud de parte y que, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, busca el estudio conjunto de las pretensiones elevadas en dos o más procesos especiales de igual procedimiento, o en dos o más ordinarios, siempre que se encuentren en la misma instancia y que, tratándose de los segundos, dichas pretensiones se hayan podido integrar en una misma demanda, el demandado sea el mismo, y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos.

A su vez, el artículo 82 ibídem avala la acumulación de pretensiones, cuandoquiera que se cumplan tres requisitos fundamentales, a saber: que el juez sea competente para conocer de todas (sin embargo, pueden acumularse pretensiones de menor cuantía a otras de mayor cuantía); que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; y que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento(1).

Bajo esta perspectiva legal la solicitud del Ministerio Público estaría dotada de razones sustanciales(2), de no ser porque el 2 de agosto de 2012 se profirió sentencia en el proceso 540012331000200800443 02 - 18657, al cual se pide que se acumule el presente.

Dicha providencia, sin duda alguna, impide que se ejerza la facultad otorgada por el evocado artículo 157, comoquiera que la misma presupone la existencia de procesos en trámite, pendientes de fallo, precisamente con el fin de que puedan resolverse a través de una misma sentencia que, además de agilizarlos, evite decisiones contradictorias para las causas de idéntico origen.

Dentro de esa dinámica, la solicitud de acumulación in exámine carece de objeto y, por tanto, está llamada a rechazarse, lo cual se dispondrá junto con la decisión de fondo que habrá de dirimir el presente juicio de legalidad, pues es ello lo que imponen los principios procesales de celeridad, economía y eficacia, frente a la inmutabilidad del hecho cierto que dejó sin objeto la solicitud, se repite, el fallo de mérito en uno de los procesos sobre los cuales recae.

Análisis del recurso de apelación

El recurso de apelación interpuesto cuestiona la pertinencia de dos de las razones expuestas por el a quo para desestimar las pretensiones de nulidad (el fundamento legal del tributo de estampilla pro-desarrollo fronterizo y de la sustitución de su sistema de recaudo), en cuanto no corresponden al punto sustancial de discusión descrito en la demanda, el cual asocia exclusivamente a la vulneración del marco jurídico de la delegación administrativa o de la autorización de facultades pro-témpore de la que habla la sentencia impugnada.

El planteamiento así esbozado ubica el primer aspecto objeto de análisis en el marco del principio de congruencia de la sentencia, como sigue:

Al tenor del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Los actos administrativos, como decisiones unilaterales de la administración, encaminadas a producir efectos jurídicos, constituyen una de las formas que expresan dicha actividad y son susceptibles de judicialización, a través de las acciones establecidas en los artículos 84 y 85 ibídem, dependiendo de la naturaleza que tengan (generales o particulares).

Dichos actos se encuentran amparados por la presunción de legalidad, derivada del sometimiento coercitivo de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico, propio de los estados sociales de derecho; por lo mismo, el legislador sujetó el control judicial de aquéllos a una carga procesal de precisión y alegación por parte de quien pretenda desvirtuar la presunción, tanto en lo que se demanda como en la mención de las normas violadas y la explicación del concepto de su violación(3), demarcando de esa forma tanto el terreno de defensa para el demandado como el ámbito de análisis para el juez y el alcance de su decisión.

Tales preceptos imponen limitaciones que le endilgan a esta jurisdicción un carácter rogado, en cuanto administra justicia solo respecto de lo que le piden quienes ejercen las acciones reservadas a su conocimiento, tomando como fundamento el ordenamiento legal cuya vulneración le invocan, y los argumentos en que justifican el dicho de vulneración.

Lo anterior, sin perjuicio de los casos de flagrante violación de derechos fundamentales de aplicación inmediata o de incompatibilidad manifiesta entre la constitución y una norma jurídica, en los que el juez de la legalidad del acto administrativo puede abordar el análisis más allá del planteamiento rogado del actor, aunque se aparten de las normas que se señalan como vulneradas(4).

De esta manera se describe una causal genérica de nulidad que opera por el simple estudio comparativo entre el acto acusado y las normas de superior jerarquía a las que deben ajustarse, del cual se deduzca la violación del ordenamiento jurídico superior, por exceso o por defecto en la aplicación de aquéllas.

Ahora bien, en concordancia con los requisitos de los numerales 2º y 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (lo que se demanda, la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación), y en orden a que el fallo se profiera dentro del marco de la litis que plantea la demanda, ya que, se repite, al demandante es a quien le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, el artículo 170 ibídem dispuso:

“La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones...”.

Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala:

“La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”.

Este marco normativo describe el principio de congruencia de la sentencia, en sus dos acepciones: como armonía entre la parte motiva y la resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en la contestación (congruencia externa)

El principio así concebido, persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)(5).

El apelante señala que la sentencia violó el principio de congruencia, en cuanto fundamentó su decisión en la existencia de sustento legal para el tributo de estampilla pro-desarrollo fronterizo y para la sustitución de su sistema de recaudo por parte de los entes departamentales.

No obstante, la Sala considera que tales conclusiones no tienen la ajenidad constitutiva de la incongruencia propiamente dicha, independientemente de que el cargo determinante de la solicitud de nulidad estribara en el desconocimiento de la eliminación de cobro prevista en el artículo 26 de la Ley 191 de 1995.

Es así, porque parte de la argumentación de la demanda describe un problema de inexistencia de autorización legal respecto de la disposición departamental que ordenó el recaudo de las estampillas por parte de las empresas transportadoras de pasajeros, a partir del cual se refuta la potestad dada al secretario departamental para imponerles a dichas empresas la obligación de retener y pagar el referido tributo.

A su turno, el escrito de contestación alude entre sus razones de defensa a la autonomía fiscal de los entes territoriales y la potestad tributaria derivada de la Asamblea Departamental del Norte de Santander para determinar los elementos de la estampilla pro-desarrollo fronterizo, con base en los parámetros legislativos propios del principio de predeterminación.

Por tanto, bajo la máxima del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo vigente para cuando se profirió la sentencia apelada(6), que imponía analizar los argumentos de las partes y las excepciones que a la luz del artículo 164 ibídem, se entienden dirigidas a enervar el petitum, el a quo podía considerar los aspectos de reserva de ley a los que alude la recurrente.

Dichos aspectos son, en sí mismos, piezas estructurales de una parte del debate sustantivo que involucra el presente juicio de legalidad al margen de su aptitud, pertinencia o eficacia para lograr la anulación.

Aclarado lo anterior y teniendo en cuenta que la apelante no esgrimió razones de fondo contra los aspectos objeto del análisis de congruencia anteriormente realizado, entra la Sala a estudiar el fondo de la alzada, circunscrito a la transgresión del artículo 26 de la Ley 191 de 1995.

Según la recurrente, la norma anterior abolió el fundamento de la sanción establecida en el inciso tercero del parágrafo 2º del Decreto 640 de 2007, la cual afectaba a las empresas de transporte terrestre o aéreo que salieran del departamento de Norte de Santander, oficialmente declaradas agentes retenedores del recaudo de las estampillas pro-desarrollo fronterizo, mediante Resolución 00000033 del 26 de febrero de 2008.

Dicha resolución, a su vez, ejecutó la facultad otorgada al secretario de hacienda departamental para imponer la obligación de retención y pago a cargo de las referidas empresas, prevista en el artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007.

Adicionalmente, se alega que la imposición de la sanción atacada no hace parte de la compilación de tributos departamentales para la cual se expidió el mencionado Decreto 000640, y adiciona el régimen sancionatorio previsto para la omisión del deber de declarar y pagar las estampillas administradas por el departamento.

El departamento, por su parte, aduce que el artículo 26 refiere a un cobro para quienes salen del país y no para el transporte público terrestre interdepartamental al que aluden las disposiciones demandadas.

El estudio del problema jurídico descrito, se abordará desde las siguientes aristas:

Generalidades sobre el tributo de estampillas pro-desarrollo fronterizo a la luz del artículo 49 de la Ley 191 de 1995

La Ley 191 de 1995 se expidió en desarrollo de los artículos 285, 289 y 337 de la Constitución Política(7), con el objeto de establecer un régimen especial para las zonas de frontera, con el fin de promover y facilitar su desarrollo económico, social, científico, tecnológico y cultural (art. 1º).

En nuestro sistema jurídico, las estampillas operan bajo tres modalidades a saber: sellos postales que deben pagar los remitentes que usan el servicio de correo; certificados de pago de impuesto al consumo de productos gravados, según el sistema único de transporte; y tributos departamentales, municipales y distritales, con destinación específica.

Como tributos, las estampillas tienen origen en los sellos postales utilizados en el sistema de correos. De hecho, en sus inicios, se emplearon para recaudar el impuesto de timbre adhiriendo su forma física a los documentos otorgados o aceptados, como medio de control de pago, una vez dicho impuesto se causaba. Posteriormente, en 1949, se connotó como tributo territorial con la primera ley de autorización para la emisión de la estampilla “bodas de oro del departamento del Atlántico”(8).

En Colombia, la necesidad de mejorar el ingreso público territorial hizo que la utilización de la estampilla trascendiera del ámbito del correo al del desarrollo departamental, la electrificación rural, la universidad, los servicios hospitalarios, etc., y que se exigiera como documento comprobatorio de pago de tasas e impuestos como el del consumo o tránsito de determinados bienes (licores y cigarrillos), adoptando la forma de mecanismo de fiscalización impositiva.

La estampilla prodesarrollo fronterizo fue autorizada por el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, como permisión a las asambleas de los departamentos fronterizos para ordenar su emisión hasta por un determinado valor económico, con el fin de destinar su producido a los planes, proyectos, estudios y actividades que allí se distinguen, permitiéndoles, además, establecer todas las características y asuntos relacionados con su uso obligatorio en las actividades y operaciones realizadas en el departamento y en los municipios del mismo.

Del gravamen de estampilla la norma solo excluyó a los licores producidos en las unidades especiales de desarrollo fronterizo respectivas, y a las cervezas de producción nacional consumidas en las unidades especiales de desarrollo fronterizo.

La Sentencia C-413 de 1996 se pronunció sobre la exequibilidad del artículo in examine, en cuanto, según la demanda interpuesta en su contra, omitía señalar directamente los elementos del tributo. En esa oportunidad, la Corte validó el contenido generalísimo de dicha disposición por establecer un impuesto departamental cuyos elementos y características podían ser establecidos por las asambleas departamentales en virtud del principio de autonomía territorial; así lo analizó:

“2. Facultades de asambleas y concejos en materia impositiva

(...).

No es necesario repetir, pues ya han sido precisados en varias providencias de la Corte, los alcances del artículo 338 de la Constitución en cuanto se refiere a la exigencia de que la ley, las ordenanzas y los acuerdos fijen directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos, así como en lo atinente a la posibilidad excepcional de que en tales actos se permita a las autoridades determinar las tarifas de tasas y contribuciones, con la expresa reserva de que, al hacerlo, deben indicar el sistema y el método para definir costos y beneficios, así como la forma de hacer su reparto.

Basta recordar lo expuesto por esta Corte en Sentencia C-390 del 22 de agosto de 1996, en torno al genuino alcance del artículo 338 de la Constitución, en lo concerniente a la obligatoria fijación de los elementos esenciales de la obligación tributaria por parte de los órganos colegiados de carácter representativo:

“Muy exigente ha sido la jurisprudencia de esta Corte en lo relativo al principio de representación como esencial para la imposición de tributos.

Se trata —como lo indica el artículo 338 de la Constitución— de asegurar que sean los órganos colegiados de elección popular —Congreso, asambleas y concejos— los que resuelvan en tiempo de paz si establecen, aumentan, modifican o suprimen impuestos, tasas o contribuciones, bajo el entendido de que, si bien tales gravámenes son indispensables para el sostenimiento del Estado y para el cumplimiento de sus fines, los gobernados tienen derecho a que sus más auténticos representantes, en guarda del interés colectivo, impidan las exacciones injustas o desproporcionadas, reservándose la competencia para impartir aprobación a las medidas que en tal sentido se adopten.

En ese orden de ideas, la Constitución ha llegado inclusive a prohibir, y de manera total, el otorgamiento de facultades extraordinarias en el campo tributario (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sent. C-246 de jun. 1/95) y ha optado por exigir, enunciando los componentes esenciales de la obligación tributaria, que ellos sean determinados de modo directo y específico por el órgano competente —Congreso, Asamblea o Concejo— en el mismo acto —ley, ordenanza o acuerdo—, según se trate de tributos del orden nacional, departamental, municipal o distrital (C.P., art. 338).

(...).

En lo referente a impuestos, no cabe duda de que la opción de transferir competencia a las autoridades administrativas para fijar cualquiera de los elementos tributarios no existe. Ella únicamente ha sido contemplada para tasas y contribuciones.

De tal suerte que, cuando de impuestos se trata, si son de carácter nacional, es el Congreso, en la ley respectiva —o el gobierno en el decreto legislativo correspondiente, en tiempos que no sean de paz— el único titular de la facultad —que es simultáneamente obligación, una vez se ha resuelto establecer el tributo— de señalar con claridad y precisión los componentes esenciales de la obligación que, a partir de la norma, será exigible a los contribuyentes: “La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos” (C.P., art. 338).

Es justamente el cumplimiento de esta perentoria obligación el que preserva, como lo ha subrayado la jurisprudencia, la seguridad jurídica de los gobernados, la certidumbre del recaudador y la idoneidad del sistema jurídico para evitar los abusos de autoridades administrativas en el ámbito tributario.

Si la norma que crea el impuesto carece de cualquiera de los elementos mencionados o lo indica de manera vaga o indefinida, toda ella es inconstitucional”.

(...).

Ahora bien, la exigencia de los enunciados que componen el precepto tributario, al tenor del artículo 338 de la Carta, debe aplicarse y hacerse efectiva en relación con el nivel del gravamen correspondiente, pues de la norma constitucional no surge una sola competencia en cuanto al ejercicio de la potestad impositiva ni tampoco un solo grado de tributos.

Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

Al contrario, elemento de primordial importancia en el sistema tributario colombiano desde la vigencia de la Constitución de 1886 (art. 43), ahora reafirmado, desarrollado y profundizado por la Carta Política de 1991, es el de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales (C.P., art. 1º), entre cuyos derechos básicos está el de “administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (art. 287, num. 3º, en armonía con los arts. 294, 295, 300-4 y 313-4 C.P.).

Particularmente los artículos 300, numeral 4º, y 313, numeral 4º, confieren a asambleas y concejos autoridad suficiente para decretar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y contribuciones que su sostenimiento requiere.

Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

(...).

Dicho mandato constitucional (se refiere a la C.P., art. 338) no se agota, entonces, en la previsión de los poderes del Congreso en materia tributaria, ni en la consagración de los requisitos que deben reunir las leyes mediante las cuales los ejerza, sino que reconoce la existencia de los distintos niveles tributarios, dejando el respectivo espacio a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para percibir, por la vía de impuestos, tasas y contribuciones, las rentas que habrán de aplicar para la realización de sus funciones y para la afirmación de su autonomía.

Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución.

Así lo puso de presente esta Corte en la Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995 (M.P.: Hernando Herrera Vergara), en la cual se sostuvo:

(...).

El artículo acusado, perteneciente a la Ley 191 de 1995, que tiene por objeto la regulación de diversos aspectos socio-económicos en lo relativo a las zonas de frontera, se limita a autorizar a las asambleas de los departamentos de las mismas (...).

Se trata, evidentemente, de un gravamen que no puede considerarse como nacional sino como departamental, aplicable en los departamentos fronterizos, dadas sus necesidades y características, de lo cual resulta, precisamente por respeto a la autonomía de las entidades territoriales en referencia, que el legislador no se viera precisado a definir él mismo todos los elementos del tributo autorizado, que habrá de cobrarse únicamente dentro de los respectivos territorios.

Ello explica no solamente el carácter generalísimo de las pautas trazadas sino la expresa remisión del parágrafo 1º a las competencias de las asambleas, las que “determinarán las características y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de las estampillas en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y en los municipios del mismo, de lo cual se dará información al Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Llama la atención de la Corte el argumento del impugnante según el cual la norma enjuiciada vulnera el artículo 300, numeral 4º, de la Constitución por disponer que las asambleas departamentales podrán sustituir la estampilla física por otro mecanismo de recaudo del gravamen, lo que en su concepto configura extralimitación de funciones, no del Congreso sino de las propias asambleas.

Extraña concepción que de ninguna manera se aviene a los preceptos constitucionales, ya que la autorización objeto de crítica se refiere únicamente a la forma externa del tributo, lo que demuestra que la voluntad del legislador, como corresponde a la prevalencia de lo sustancial, fue la de autorizar el establecimiento de un gravamen, dejando los aspectos procedimental y físico, y la manera práctica de cobrarlo, a los organismos pertinentes de las entidades territoriales facultadas.

No puede hablarse, entonces, de extralimitación del legislador en esa materia y menos todavía se puede atribuir un exceso a las asambleas departamentales, que todavía no han ejercido su función. Y, si así fuera, tal exceso no podría endilgarse a la ley que consagra la autorización, como lo pretende el accionante.

(...)”.

Se entiende, entonces, que la “estampilla prodesarrollo fronterizo”, como todas las de su género, es un gravamen territorial aplicable en los departamentos, distritos y municipios de acuerdo con las particularidades de cada uno de ellos. Ese elemento espacial de aplicación visto a la luz del principio de autonomía de las entidades territoriales, valida constitucionalmente la facultad conferida por la ley a las asambleas departamentales para determinar sus características y demás asuntos relacionados con su uso obligatorio en las actividades y operaciones realizadas en el departamento fronterizo y en los municipios que comprende, como lo examinó la declaratoria de exequibilidad traída a colación.

La estampilla puede corresponder al ámbito de las tasas y de los impuestos, como medio comprobatorio del pago o gravamen en sí mismo considerado. Bajo esa doble connotación, la Corte sujetó la definición de la estampilla al rol que desempeña en la respectiva relación económica, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación.

Como extremo impositivo —dijo la corporación—, la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación, es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos(9), y, en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien (como ocurre con las botellas de licor o cajetillas de cigarrillo.

Así mismo, al referirse a la ley creadora de la estampilla procultura (L. 397/97, art. 38) la corte advirtió en ella un tributo documentario a ser concretado en sus componentes básicos por las asambleas y concejos.

Con base en lo anterior, esta Sala consideró que la presentación física de la estampilla pro-desarrollo fronterizo y su carácter comprobatorio daban cuenta de que las operaciones y actividades que la generaban no podían verse exegéticamente sino a partir de la forma instrumental del tributo representado en la estampilla propiamente dicha, como sello o marca adherida a los documentos que incluso llega a superar la expresión documental para materializarse con otras formas identificatorias como los sellos secos etc.(10).

De acuerdo con ello y en el marco del inciso primero del artículo 49 de la Ley 191 de 1995, la sección puso de presente el carácter documentario del tributo de estampillas, dado que esa norma estableció el tributo como una autorización a las asambleas departamentales para ordenar la “emisión” de estampillas por una suma determinada y para unos fines específicos; en tanto que el parágrafo 1º del mismo artículo aludió al “uso obligatorio de las estampillas” en las actividades y operaciones que generan el impuesto. ¿Qué se emite y se usa si no es algo palpable?

Lo contrario, precisó la Sección, desconocería la esencia genuina del tributo a riesgo de transformar el hecho imponible que esa esencia entraña e, incluso, de degenerarlo en sucesos económicos gravados a través de otros tributos, no obstante la prohibición establecida en el numeral 5º del artículo 171 del Código de Régimen Departamental.

Del alcance de las disposiciones demandadas respecto del artículo 26 de la Ley 191 de 1995.

1. El caso particular de la Ordenanza 010 de 2007 y la Resolución 00000033 de 2008.

La Ordenanza 010 de 2007 adoptó en su momento el estatuto de rentas del departamento de Norte de Santander, regulando aspectos sustanciales, procedimentales y sancionatorios de los tributos departamentales.

Ese cuerpo normativo facultó al secretario de hacienda para que, mediante acto administrativo, obligara a las empresas de transporte terrestre interdepartamental de pasajeros y a las aerolíneas que prestaran sus servicios en el mismo departamento, a liquidar, retener, declarar y pagar la estampilla pro-desarrollo fronterizo.

Dicha facultad se materializó en la Resolución 00000033 de 2008, que declaró “como agentes retenedores del recaudo de las estampillas pro-desarrollo fronterizo, a las empresas de transporte público de pasajeros por vía terrestre que salgan del departamento”, disponiendo la forma de girar los recursos recibidos por dicho recaudo.

El tenor literal de las normas anteriores, permite identificar el contexto de aplicación de cada una de ellas.

Así, cuando el artículo 63 de la Ordenanza 010 utiliza el prefijo “inter” antecediendo al adjetivo “departamental”, para referirse a las empresas de transporte terrestre, se entiende que la cobertura de ese servicio de transporte es “entre” el departamento de Norte de Santander y cualquier otro departamento, y que, por tanto, la obligación de retención recae sobre las empresas que operan ese radio de rutas.

Siendo la Resolución 00000033 el acto administrativo que ejecuta dicha norma, es claro que su alcance no puede ir más allá del que ella tiene, y que, de acuerdo con ello, la declaratoria de agentes retenedores que hace dicha resolución se aplica exclusivamente a las empresas de transporte público de pasajeros que salen del departamento hacia otros departamentos.

De igual forma, cuando el artículo 63 de la misma Ordenanza 010 toma la preposición de lugar “en” respecto del sustantivo “departamento”, para aludir a las aerolíneas que prestan servicios, se deduce que tales servicios se realizan dentro del mismo departamento o, lo que es lo mismo, al interior de él, y que la obligación de retención solo afecta a las aerolíneas que operan en ese territorio.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 191 de 1995 dispuso:

“elimínese el cobro del impuesto a la salida de los nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales, en áreas pertenecientes a las unidades especiales de desarrollo fronterizo”.

Al tenor del literal b) del artículo 4º ibídem, las unidades especiales de desarrollo fronterizo se integran por los municipios, corregimientos especiales y áreas metropolitanas pertenecientes a las zonas de frontera, en los que se hace indispensable crear condiciones especiales para el desarrollo económico y social, mediante la facilitación de la integración con las comunidades fronterizas de los países vecinos, el establecimiento de las actividades productivas, el intercambio de bienes y servicios, y la libre circulación de personas y vehículos.

A su vez, las zonas de frontera distinguen el grupo de municipios y corregimientos especiales de los departamentos fronterizos, colindantes con los límites de la República de Colombia, y en cuyas actividades económicas y sociales se advierte la influencia directa del fenómeno fronterizo (literal a) ejusdem).

De acuerdo con lo anterior, puede decirse que la salida sobre la cual se cobra el impuesto que el artículo 26 elimina, es la que tiene como punto de partida las zonas limítrofes con otros países y como destino el exterior.

Cosa juzgada respecto de la solicitud de nulidad de la Ordenanza 010 de 2007 y la Resolución 00000033 de 2008

Más allá de lo anterior, advierte la Sala que en el Proceso 18657, correspondiente a la acción de nulidad instaurada por las empresas Extra Rápido los Motilones S.A. Y Coopmotilón Ltda. contra el departamento de Norte de Santander, la Sala tuvo oportunidad de examinar la legalidad del artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007 y la Resolución 033 de 2008, respecto de razones jurídicas similares a las que aquí se analizan, según lo muestra la siguiente síntesis:

Proceso 18657
Normas violadasConcepto de violaciónRecurso de apelación de la demandante
Artículos 1º, 29, 300-4, 313-4 y 338 de la Constitución Política, 11 de la Ley 489 de 1998, 203 del Decreto 640 de 2007, y parágrafos 1º y 2º del artículo 49 de la Ley 191 de 1995.
La Asamblea del Departamento de Norte de Santander no podía delegar al secretario de hacienda departamental la facultad que le había sido delegada por el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, toda vez que está prohibido delegar lo delegado.

La facultad otorgada por el artículo 49 ibídem está referida al uso de la estampilla en ciertas actividades y operaciones, no en el recaudo del gravamen en cabeza de las empresas transportadoras de pasajeros.

La potestad tributaria de los departamentos y municipios debe ser ejercida de acuerdo con la ley. Su autonomía para establecer tributos debe someterse al ordenamiento legal.

El artículo 26 de la Ley 191 de 1995 eliminó el cobro del impuesto por la salida de nacionales y extranjeros. La Asamblea del Departamento de Norte de Santander y el Secretario de Hacienda no pueden regular un gravamen que fue eliminado y prohibido en la ley.

Si bien la asamblea departamental puede regular el uso obligatorio de la estampilla pro-desarrollo fronterizo en ciertos actos y operaciones, no puede contrariar la ley que eliminó el cobro de esta estampilla a los pasajeros nacionales y extranjeros que salieran del departamento por vía terrestre o fluvial.

Las asambleas departamentales y los concejos municipales se encuentran sujetos a la ley, razón por la cual no pueden crear un tributo y establecer el recaudo del impuesto en las empresas transportadoras de pasajeros terrestres. Además, no tienen facultades para transferir a otra autoridad la competencia para fijar las tarifas de tasas y contribuciones, máxime cuando estas fueron eliminadas por disposición legal.

Por unidad de materia, se debe declarar la nulidad del artículo 3º inciso 5º de la Ordenanza 58 de 1995, que creó la estampilla pro-desarrollo fronterizo en los tiquetes de transporte público de pasajeros, puesto que esta facultad fue eliminada por el artículo 26 de la Ley 191 de 1995.

De acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 203 del Decreto 640 de 2007, el recaudo del cobro de la estampilla pro-desarrollo fronterizo le corresponde a las entidades públicas mediante convenio que celebren con la gobernación, y no a las empresas privadas.
Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo
La Secretaría de Hacienda Departamental de Norte de Santander no aplicó la Ordenanza 58 de 1995, que autorizó la emisión de la estampilla, toda vez que en el término que estuvo en firme no realizó los actos correspondientes para ejecutar el cobro de la misma.

El artículo 26 de la Ley 191 de 1995 eliminó el cobro del impuesto a la salida de nacionales o extranjeros. Por tanto, la Ordenanza 58 de 1995 y los actos demandados no pueden gravar la salida de nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales.

Por sentencia del 2 de agosto de 2012 se resolvieron los cargos anteriores en el siguiente sentido:

“(...).

..., en cuanto a la solicitud de inaplicación y declaración del decaimiento, por pérdida de fuerza ejecutoria, del numeral 5º del artículo 3º de la Ordenanza 58 de 1995, la Sala advierte que esta norma dispone:

(...).

Esta disposición establece uno de los hechos generadores de la estampilla pro- desarrollo fronterizo, en tanto que el artículo 63 de la Ordenanza 10 de 2007 y la Resolución 033 de 2008, se refieren a una de las formas de recaudo del tributo.

Acudiendo a las normas demandadas no se puede discutir el cobro de la estampilla por el mencionado hecho generador, puesto que su contenido normativo únicamente atiende a la calidad de agente retenedor de las empresas de transporte.

(...).

El estudio de legalidad de las facultades de la asamblea departamental para establecer uno de los hechos generadores del tributo, solo cabría si se demandara la norma en que se dispuso dicho elemento de la obligación tributaria.

Es importante precisar que si bien la Sala es competente para inaplicar una norma que vulnera el ordenamiento jurídico, para el caso en concreto no hará dicho estudio, toda vez que el numeral 5º del artículo 3º de la Ordenanza 58 de 1995, regula un asunto que escapa del ámbito de la presente acción.

Los anteriores argumentos se reiteran para el cargo referente a la aplicación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995, relativo a la eliminación del impuesto de salida de nacionales y extranjeros, toda vez que éste discute el hecho generador del tributo.

En ese orden de ideas, admitir el estudio de la inaplicación y decaimiento del numeral 5º del artículo 3º de la Ordenanza 58 de 1995 y de la aplicación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995, conllevaría que el juzgador se pronuncie sobre aspectos que no establecen los actos demandados y respecto de normas que no fueron objeto de la acción.

Por lo anterior, la presente providencia se circunscribirá a analizar las situaciones fácticas y argumentos jurídicos que se derivan de los actos administrativos demandados, y que se concretan en determinar las facultades de la asamblea departamental para establecer los agentes de retención de las estampillas pro-desarrollo fronterizo, y para autorizar al secretario de hacienda para fijar dicha obligación.

La Ley 191 de 1995, por medio de la cual se dictan disposiciones sobre zonas de frontera, autorizó la creación de las estampillas pro-desarrollo fronterizo:

(...).

(...) el legislador estableció las estampillas pro-desarrollo fronterizo, y autorizó a las asambleas departamentales para que, en ejercicio de su autonomía, definieran la forma de recaudo, las características y todos los demás aspectos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se realicen en el departamento.

Esta autorización la efectúa la ley, en observancia de las competencias que la Constitución Política le asignó a las asambleas departamentales para que dentro de las circunstancias y necesidades específicas de dichos entes, dispongan lo concerniente a las características y el recaudo de los gravámenes territoriales.

La ley definió los parámetros generales para que las asambleas departamentales, en ejercicio de las competencias determinadas en los artículos 287-3(11) y 338(12) de la Constitución Política, establecieran el sistema de recaudo que permitiera cumplir con seguridad y eficacia el objeto de la referida ley. Por consiguiente, no se presenta una delegación de funciones sino el ejercicio de competencias propias que se derivan de la autonomía de las entidades territoriales según los límites dispuestos en la Constitución y en la ley.

La retención del tributo permite al departamento recaudar de manera anticipada el impuesto correspondiente a la estampilla pro-desarrollo fronterizo. Por tanto, es un mecanismo idóneo con el cual la entidad puede hacer efectivo el cobro del impuesto, toda vez que permite acelerar y asegurar el recaudo del tributo. Además, constituye una herramienta de control para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en tanto permite el recaudo del impuesto al tiempo que el contribuyente realiza el hecho generador del tributo.

La determinación de los agentes de retención del tributo debe efectuarse por las asambleas departamentales atendiendo los parámetros generales establecidos en la Ley 191 de 1995, que se concretan en que la recaudación del tributo debe cumplir con seguridad y eficacia el objeto de la referida ley.

En el presente caso, la Asamblea del Departamento de Norte de Santander le otorgó a las empresas de transporte interdepartamental la calidad de agente de retención, sin que en el expediente se encuentre demostrado, ni tampoco fuera controvertido por el accionante, que el recaudo que realizan estas empresas, en calidad de agente retenedor, no cumpliera de manera segura y eficaz con la percepción del tributo.

Así mismo, teniendo en cuenta que estas empresas son las encargadas de expedir los tiquetes de transporte interdepartamental, que al tenor del artículo 3º de la Ordenanza 58 de 1995 se calificó como hecho generador del tributo, es procedente que se encarguen del recaudo del gravamen.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el secretario de hacienda departamental, en la Resolución 033 de 2008, declaró como agente retenedor del recaudo de las estampillas pro-desarrollo fronterizo a las empresas de transporte público de pasajeros vía terrestre, que salgan del departamento de Norte de Santander, es claro que este acto administrativo fue expedido de acuerdo con las facultades otorgadas por la Asamblea Departamental en el artículo 63 de la Ordenanza 10 de 2007.

Es importante precisar que en el presente caso no es aplicable el parágrafo 1º(13) del artículo 203 del Decreto 640 de 2007(14), puesto que el recaudo que deben hacer las empresas de transporte interdepartamental no se deriva de la realización de un convenio o contrato, sino que aquel se deriva de su calidad de agente de retención, que fue establecida en una ordenanza departamental e implementada en una resolución administrativa.

En ese orden de ideas, resulta procedente que la Asamblea de Norte de Santander facultara al Secretario de Hacienda Departamental para que estableciera a las empresas de transporte interdepartamental como agentes de retención de la estampilla pro-desarrollo fronterizo”.

Las razones anteriores condujeron a que se confirmara la sentencia que denegó la pretensión de nulidad del artículo 63 de la Ordenanza 010 de 1997 y de la Resolución 00000033 de 2008.

Ahora bien, la identidad que se evidencia entre los cargos de nulidad expuestos en el proceso 18657 y en el del sub lite, adquiere relevancia jurídica si se mira a la luz del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, antes de que fuera reformado por la Ley 1437 de 2011, en cuanto la sentencia que proveyó sobre los mismos reporta efectos determinantes para la solución de la presente causa. Dice la norma:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

La disposición anterior consagró la operancia de la “cosa juzgada” sobre los fallos que definen las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales, de reparación directa y cumplimiento.

En términos generales, se trata de un efecto jurídico que surge cuando mediante decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en un proceso posterior; y que, como tal, impide que se expidan pronunciamientos futuros sobre el mismo asunto, dada su previa definición o juzgamiento a través de providencias en firme, en clara salvaguarda de la seguridad jurídica.

Tratándose de las acciones de nulidad simple, el legislador no preveía requisitos especiales para que se configurara la cosa juzgada, como sí lo hizo en el caso de las acciones de reparación directa, contractuales y de cumplimiento (inc. 3º).

La norma solo se refirió al alcance de la figura de acuerdo con el sentido de la sentencia proferida en la acción de nulidad, de modo que, si ésta es anulatoria, aquél será erga omnes con carácter absoluto y oponible a todos, hayan o no intervenido en el proceso; pero si, por el contrario, es denegatoria, el efecto erga omnes se restringe a la causa petendi juzgada.

De acuerdo con la anterior perspectiva y dado que la sentencia denegatoria del 2 de agosto de 2012, reseñada párrafos atrás, tiene causa y objeto idénticos a los de la presente acción en cuanto atañe al artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007 y la Resolución 00000033 de 2008, concluye la Sala que dicha providencia traza el derrotero jurídico para dirimir este juicio de legalidad contra dichos actos administrativos, pues proveyó sobre los cargos que lo fundamentan y, en esa medida, presta mérito de cosa juzgada respecto de los mismos.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, ordenar estarse a lo resuelto en el fallo señalado.

2. Del juicio de legalidad contra el Decreto 000640 de 2007.

El ataque de validez del Decreto 000640 de 2007 se plantea desde tres aristas a saber: i) el desbordamiento de las facultades extraordinarias conferidas para proferirlo, ii) la violación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995, por desconocerse que tal disposición eliminó el cobro del impuesto a la salida de los nacionales y extranjeros por los puertos terrestres y fluviales, y, iii) la inexistencia de fundamento legal para imponer la sanción de que trata el inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 203 del mismo decreto.

Tales aspectos se analizarán conjuntamente a partir del artículo 66 de la Ordenanza 010 de 2007, que otorgó facultades extraordinarias al gobernador departamental para que:

“...dentro del término de tres (3) meses contados a partir de la sanción y promulgación de la presente ordenanza, compile de manera sistemática en un único cuerpo normativo todas las normas legales, reglamentarias, ordenanzales y de todo tipo, vigentes en materia de los tributos del orden departamental. Así mismo, para que adapte las normas procedimentales nacionales, incluida la disminución de términos y la simplificación de procedimientos, a la realidad, características y condiciones de la tributación departamental...”.

El ejercicio de esas facultades se encuentra plasmado en el Decreto 000640 de 2007 “por medio del cual se compilan y adaptan las normas de carácter tributario que rigen para el departamento de Norte de Santander”, contenido del cual da cuenta su artículo 1º, que estableció:

“compílese en el presente Decreto, todas las disposiciones legales, reglamentarias y ordenanzales sustantivas, sancionatorias y procedimentales sobre los tributos que rigen en el departamento de Norte de Santander. Igualmente, Adáptense algunas disposiciones procedimentales contenidas en el estatuto tributario nacional, a las condiciones y características de los tributos del orden departamental, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Tal compilación y adaptación, constituye el estatuto tributario o de rentas del departamento de Santander”.

Es entonces el Decreto 000640 un cuerpo normativo compilatorio de normas tributarias locales y nacionales, que fue producto de las facultades extraordinarias conferidas al gobernador departamental al amparo del artículo 300 (Nº 9) de la CP y que, como tal, se encuentra sujeto a las restricciones de tiempo y contenido impuestas por la ordenanza que autorizó su expedición.

Como compilación que es, el decreto mencionado solo podía integrar las regulaciones tributarias aplicables en el orden territorial y dispersas en varios textos normativos. Es ello lo que se deduce de su sentido semántico(15), en el que la agrupación o recopilación de disposiciones jurídicas sobre un tema específico, en un solo texto, sin variar su naturaleza y contenido normativo, fluye como rasgo distintivo y en todo ajeno al ejercicio de la actividad legislativa y codificadora, como forma concreta de ordenación normativa con exigencias de exhaustividad y sistematicidad en un alto nivel(16).

La Sala ha aceptado las facultades compilatorias de normas impositivas siempre que no abran paso al ejercicio de la potestad indelegable de establecer las tarifas y los elementos del impuesto, sino que se circunscriban a la organización y estructuración lógica de las normas vigentes(17).

Ahora bien, el parágrafo 1º del artículo 203 del Decreto 000640 de 2007, autorizó la celebración de convenios y contratos con entidades públicas y privadas para recaudar el cobro de aquella.

Así mismo y con carácter especial, el parágrafo 2º designó a las empresas transportadoras de pasajeros o de carga para cobrar directamente el valor de la estampilla a los tiquetes de transporte terrestre o aéreo que sale del departamento, dentro del valor de ese tiquete o guía de carga, y para consignarlo en las cuentas departamentales que correspondan, so pena de sancionarlas con multa de medio salario diario legal vigente por cada estampilla que dejen de recaudar.

Para esas empresas se previó la sanción de multa por falta de recaudo, sin que la autorización de los convenios referidos altere su legalidad, por lo menos desde el punto de vista que expone la demandante.

Es así porque, claramente, los parágrafos señalados refieren a supuestos distintos, pues mientras el primero alude a la contratación de recaudo con entidades públicas y privadas, en general, el segundo singulariza ese recaudo en cabeza de las empresas transportadoras y de carga, autorizándolas para cobrar el valor de las estampillas a los tiquetes adquiridos por los usuarios que salgan del departamento e imponiéndoles la obligación de consignar tales dineros en las cuentas departamentales.

Y es que, como lo anotó la sentencia del 12 de agosto de 2012, comentada en el acápite anterior de esta providencia, el recaudo que deben hacer las empresas de transporte interdepartamental no se deriva de la realización de un convenio o contrato, sino de su calidad de agente de retención, establecida por ordenanza departamental e implementada mediante la respectiva resolución administrativa.

Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 253 in examine, describe la obligación material de retener el gravamen causado por concepto de estampillas pro-desarrollo fronterizo, para facilitar, acelerar y asegurar su recaudo, y de consignar lo retenido.

Dicha obligación tiene pleno fundamento jurídico en el artículo 63 de la Ordenanza 10 de 2007 y la Resolución 00000033 de 2008, que conservan vigencia y obligatoriedad al amparo de la presunción de legalidad que aún conservan, en cuanto la Sala desestimó los cargos de nulidad invocados en su contra, mediante la ya evocada sentencia del 12 de agosto de 2012 a la que esta providencia ordenará estarse, según se explicó en el acápite precedente.

Pertinente es recordar que las reflexiones de dicha providencia hicieron precisiones relacionadas con la validez del artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007 y de la Resolución 00000033 de 2008, las cuales, por unidad temática, pueden igualmente predicarse para el juicio de legalidad del aparte demandado del Decreto 00640 de 2007. Ellas precisan que:

— La Asamblea de Norte de Santander podía facultar al Secretario de Hacienda Departamental para asignar a las empresas de transporte interdepartamental la calidad de agentes de retención de la estampilla pro-desarrollo fronterizo. Ello no implica delegación de funciones, sino el ejercicio de competencias derivadas de la autonomía de las entidades territoriales dentro de los límites legales y constitucionales, dado que la propia Ley 191 de 1995 es la que determina los parámetros generales para establecer el sistema de recaudo.

— El contenido normativo del artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007 y de la Resolución 00000033 de 2008 solo atiende a la calidad de agente retenedor de las empresas de transporte de modo que, por lo mismo, no permiten discutir el cobro de la estampilla sobre los “tiquetes de transporte público de pasajeros interdepartamentales”, establecido como hecho generador del impuesto en el Departamento de Norte de Santander, a través del numeral 5º del artículo tercero de la Ordenanza 058 de 1995(18).

El Decreto 00640 de 2007 también opera en el ámbito de la retención.

— Mediante la retención del tributo el departamento puede efectivizar aceleradamente el cobro del impuesto, asegurando su recaudo para cumplir segura y eficazmente el objeto de la Ley 191 de 1995, sin que se demostrara o controvirtiera que el recaudo realizado por las empresas de transporte terrestre o aéreo de pasajeros, en calidad de agente retenedor, no cumpliera con la percepción del tributo de manera segura y eficaz. Esa inactividad probatoria también se evidencia en el sub lite.

Es procedente que tales empresas se encarguen de recaudar el gravamen, por ser las encargadas de expedir los tiquetes de transporte interdepartamental, como hecho generador del tributo.

De cara a los anteriores razonamientos, la sentencia descartó la inaplicación del numeral 5º del artículo 3º de la Ordenanza 58 de 1995 al caso concreto, así como la aplicación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995, precisamente porque ellos regulan uno de los hechos generadores del impuesto y no el recaudo del mismo al que se circunscribe el tema del presente proceso.

En ese sentido, el fallo resaltó que el numeral 5º ya referido regulaba un asunto ajeno al ámbito de la acción ejercida (el hecho generador del impuesto), y que lo mismo hacía el artículo 26 de la Ley 191 de 1995, relativo a la eliminación del impuesto de salida de nacionales y extranjeros.

Admitir el estudio de la inaplicación y decaimiento del numeral 5º del artículo 3º de la Ordenanza 58 de 1995 y de la aplicación del artículo 26 de la Ley 191 de 1995, conllevaría a que el juzgador se pronunciara sobre aspectos no establecidos en los actos demandados y respecto de normas que no fueron objeto de la acción.

Más allá de ello, el estudio de legalidad de las facultades de la asamblea departamental para establecer la generación del impuesto respecto de los tiquetes de transporte interdepartamental, como lo hace el ya enunciado numeral 5º, solo podría hacerse al interior de la acción interpuesta contra dicha norma, o en asuntos concretos que tengan que ver con el hecho generador.

Finalmente, se estudiará la legalidad del inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 203 del Decreto 00640 de 2007, por la inexistencia de fundamento legal para la sanción impuesta por dicha disposición, según lo predica la demanda a partir de la violación de un precepto constitucional que integra la carta de derechos fundamentales.

En efecto, el parámetro de análisis de este estudio se encuentra en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el principio del debido proceso para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, según el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y de acuerdo con las formas propias de cada juicio; como tampoco puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

En síntesis, la demanda cuestiona el hecho de que la Ordenanza 010 no haya contemplado sanción concreta para las empresas de transporte aéreo o de carga que incumplan la obligación de recaudar las estampillas, con base en la cual el Decreto 00640 pudiera imponerles la multa de ½ salario mínimo por estampilla dejada de recaudar.

Ciertamente en las sanciones que establece el capítulo VII de dicha ordenanza no se incluye la multa mencionada respecto de las empresas de transporte recaudadoras. Ello tampoco se observa en el Decreto Compilatorio 00640 —estatuto tributario o de rentas del departamento de Norte de Santander—, que integró dichas sanciones a las demás consagradas en normas homologas del orden local y nacional, estableciendo el régimen sancionatorio aplicable en el mismo departamento, a través del capítulo II de su Libro tercero (arts. 386 a 414).

Lo que sí se aprecia es que entre el grupo de sanciones compiladas solo hay dos que aluden a los agentes de retención: la sanción general por mora en el pago de impuestos y la sanción especial por la no declaración y/o el no pago o recaudo de estampillas, consagradas en los artículos 386 y 394, respectivamente, según se lee:

“Sanción por mora en el pago de impuestos (Conc. Art. 634, 635 ET). Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por el departamento, incluidos los agentes de retención que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada mes o día calendario de retardo en el pago.

Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora de liquidarán en el momento del respectivo pago, con base en la tasa de interés vigente para el impuesto sobre la renta y complementarios; esta tasa se aplicará por cada mes o día calendario de retardo.

Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por el departamento en las liquidaciones oficiales causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o periodo gravable al que se refiera la liquidación oficial.

(...).

“Sanción por la no declaración y-o el no pago o recaudo de estampillas. (Ordenanza 010 jun. 13/2007). Quien estando obligado a la declaración y o al pago o al recaudo de cualquiera de las estampillas que administra el departamento, no cumpliere con tal deber en la oportunidad señalada por las disposiciones que regulan tales materias, se hará acreedor a una sanción equivalente al 10% del valor dejado de pagar, sin perjuicio de la sanción por extemporaneidad y los intereses moratorios a que hubiese lugar. Tal sanción se impondrá dentro de la liquidación de aforo previo el procedimiento de tal liquidación”.

En este contexto, la sanción establecida por el inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 203 del Decreto 00640 de 2007, se encuentra viciada de nulidad en cuanto carece de una norma que la autorice en el orden departamental, expedida por su respectiva corporación político administrativa de elección popular en la que constitucionalmente se reservó la potestad normativa general y derivada de la entidad territorial, en materia de regulación tributaria sancionatoria, entre otras, como expresión del principio de tipicidad o legalidad de las sanciones.

Bien lo anota la Sentencia C-597 de 1996:

“Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa”.

Lo anterior, unido al alcance unívoco y restringido del decreto de compilación, al que se aludió en apartes precedentes, vedaba al gobernador departamental para promulgar normas sancionatorias distintas de las que establecían las leyes y ordenanzas que compiló, como ocurre con la multa que dispuso para las empresas transportadoras.

Sobrepasar ese límite material de contenido, constituye una clara afrenta al principio de legalidad de las sanciones y de las penas aplicable en el proceso administrativo tributario. Así mismo, viola la prohibición de doble juzgamiento por el mismo hecho, en cuanto la sanción por el no pago de estampillas que establece el artículo 386 del Decreto 00640 de 2007 por compilación de los artículos 634 y 635 del estatuto tributario, se aplica a todos los agentes de retención, género del que hacen parte las empresas de transporte público de pasajeros respecto de las estampillas pro-desarrollo fronterizo.

Tales transgresiones, a su vez, evidencian la extralimitación de las facultades normativas extraordinarias otorgadas por el artículo 66 de la Ordenanza 010 de 2007, como muestra del abuso del poder con el que se revistió al gobernador departamental.

Basta lo explicado para declarar la nulidad de inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 203 del Decreto 00640 de 2007, previa revocación de la sentencia apelada.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, ordenar estarse a lo resuelto en el fallo señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 17 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la acción de nulidad instaurada por la señora Claudia Carolina Parra Sánchez contra dicho departamento. En su lugar, se dispone:

“1. ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 2 de agosto de 2012, dentro del expediente 18657, en cuanto atañe a la solicitud de nulidad del artículo 63 de la Ordenanza Nº 010 de 2007, expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, y la Resolución 00000033 de 2008, proferida por el Secretario de Hacienda del mismo departamento.

2. ANÚLASE el inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 203 del Decreto 00640 de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) También pueden formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros. Así mismo, en la demanda sobre prestaciones periódicas, puede pedirse que se condene al demandado a las que se llegaren a causar entre la presentación de aquélla y la sentencia de cada una de las instancias.

(2) Recae sobre dos procesos ordinarios instaurados independientemente en ejercicio de la misma acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el artículo 63 de la Ordenanza 010 de 2007 y de la Resolución 00000033 de 2008, proferidas por la Asamblea Departamental de Norte de Santander y por el secretario de hacienda del mismo departamento, respectivamente. De manera idéntica, las demandas que dieron lugar a uno y otro proceso pretenden que se anulen tales actos administrativos.

(3) Mediante Sentencia C-197 de 1999 la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en el entendido de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación.

(4) C-197 de 1999.

(5) En el mismo sentido, sentencia del 16 de septiembre del 2010, Exp. 16605, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

(6) Bajo el régimen del Decreto 01 de 1984, antes de la modificación introducida por la Ley 1437 de 2007

(7) “ART. 285.—Fuera de la división general del territorio, habrá las que determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado.

ART. 289.—Por mandato de la ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas fronterizas podrán adelantar directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del ambiente.

ART. 337.—La ley podrá establecer para las zonas de frontera, terrestres y marítimas, normas especiales en materias ecónomicas <sic> y sociales tendientes a promover su desarrollo”.

(8) Piza Rodríguez, Julio Roberto, Régimen Impositivo de las entidades territoriales en Colombia, primera edición, 2008, págs. 389-390

(9) Al respecto, Decreto 1300 de 1932 sobre importación de licores y cigarrillos extranjeros, por el cual el Gobierno Nacional con el fin de impedir el contrabando de tales bienes, dispuso el estampillado para la importación de los bienes que al efecto relacionó (estampilla de control aduanero).

(10) Sentencia de 13 de septiembre de 2010, Exp. 18537, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

(11) Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

(...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

(12) Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(...)”.

(13) PAR. 1º—Autorícese al gobernador del departamento para que celebre convenios o contratos con entidades públicas y privadas con el fin de recaudar el cobro de la estampilla pro-desarrollo fronterizo.

(14) Por el cual se compilan y adaptan las normas de carácter tributario que rigen para el Departamento de Norte de Santander

(15) Compilar. (Del lat. compilāre).1. tr. Allegar o reunir, en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros varios libros o documentos (www.rae.es).

(16) C-100 de 2013.

(17) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de diciembre de 2003, Exp. 13911.

(18) Por la cual se autoriza la emisión de estampillas pro-desarrollo fronterizo en el Departamento Norte de Santander y se dictan otras disposiciones.