Sentencia 2009-00186 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Exp. Nº: 42790

Rad.: 08001-23-31-000-2009-00186-01

Actor: Enoc Acosta Lara

Demandado: Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura

Ref.: Reparación directa

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción.

9. Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

10. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(2).

11. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Rama Judicial, por acciones y omisiones que, según la parte demandante, configuran un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

12. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que al demandante Enoc Acosta Lara le asiste interés legítimo para demandar, ya que se encuentra demostrado que dicha persona, efectivamente, dio inicio a un proceso ejecutivo singular mediante demanda radicada el 26 de abril del 2000 ante el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla (fls. 123-124, cdno. 1), con el propósito de perseguir el cobro de un título ejecutivo a su favor (cheque) y que culminó con auto del 15 de diciembre de 2003, en el que se declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria (fls. 25-27, cdno. 1); decisión que según las consideraciones del demandante impidió la satisfacción de un crédito a su favor, debido a un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por irregularidades cometidas por el ente judicial al momento de notificar el mandamiento de pago al demandado que obligaron a declarar la nulidad del proceso y produjo el consecuente retardo en la debida notificación al ejecutado, la cual se realizó por fuera del término otorgado por la ley.

13. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que la Nación – Rama Judicial, a través del Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla fue quien llevó a cabo el trámite del proceso ejecutivo singular iniciado por el actor, que culminó con prescripción de la acción cambiaria y dentro del cual se cometieron las presuntas irregularidades señaladas en la demanda. En consecuencia, tal entidad será tenida como legitimada en la causa por pasiva.

14. Finalmente, concerniente a la caducidad, el ordenamiento consagra esta figura como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tendrá la carga de promover el litigio a través de demanda. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

14.1 En este orden de ideas, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente). Sin embargo, pese a que la ocurrencia del daño, por regla general, es el punto de partida del término de caducidad, el Consejo de Estado, en aplicación del principio pro damato, ha considerado que el plazo previsto por la ley no en todos los casos debe contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino desde el momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, desde que la víctima se percata de su ocurrencia, o desde la cesación del mismo(3).

14.2. En estos términos, según lo expresado por el demandante, el daño cuya reparación se persigue fue causado con ocasión de un error en la notificación del mandamiento de pago al ejecutado, señor Alfonso Borja Parejo, dentro del proceso ejecutivo singular con radicado Nº 2000-00481, hecho que conforme a lo probado en el expediente ocurrió el 23 de septiembre del 2000, según consta en el informe del notificador del Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, señor José Darío Gamero Torres (fl. 15 vto, cdno. 1). No obstante, pese a la fecha en que se presentó la presunta irregularidad procesal, se avizora que el daño, consistente en la imposibilidad de hacer efectivo el título ejecutivo, adquirió certeza y notoriedad para el accionante a partir de la ejecutoria de la sentencia del 15 de diciembre de 2003, emitida por el mencionado juzgado y en la que decidió declarar probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria (fls. 191-193, cdno. 1), la cual adquirió firmeza el 26 de enero de 2004, tres días hábiles después de notificarse por edicto desfijado el 21 de enero de ese año y sin que se hubiere presentado ningún recurso por tratarse de un proceso de única instancia.

14.3. En consecuencia, el plazo límite para interponer la acción vencía el 27 de enero de 2006. Y comoquiera que la demanda fue radicada el 7 de junio de 2004 (fl. 10,cdno. 1), esta se presentó dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

II. Problema jurídico.

15. La Sala deberá establecer si el daño invocado en el escrito inicial, consistente en la imposibilidad para el actor de hacer efectivo un título ejecutivo a su favor, es imputable a la Nación- Rama Judicial, por haberse presentado dentro del correspondiente proceso ejecutivo singular, una irregularidad atribuible al Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla que conllevó a la prescripción de la acción cambiaria, y si tal hecho es constitutivo de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

III. Validez de los medios de prueba.

16. En el presente caso, fue allegada copia del expediente correspondiente al proceso ejecutivo singular con radicado Nº 2000-00481, adelantado ante el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, iniciado por el señor Enoc Acosta Lara en contra de Alfonso Borja Parejo (fls. 119-234, cdno. 1).

16.1. Al respecto, vale resaltar que de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

16.2. En consecuencia, las pruebas decretadas y practicadas dentro de referido proceso, serán valoradas por la Sala, dado que fueron surtidas con audiencia de la entidad demandada en este caso, pues se trata de un trámite adelantado ante un despacho que hace parte de la Nación – Rama Judicial, el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla(4).

IV. Hechos probados.

17. De las actuaciones desarrolladas dentro del proceso ejecutivo singular Nº 2000 - 00481 ante el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, se destacan las siguientes:

17.1. El 13 de abril del 2000, el señor Alfonso Borja Parejo giró el cheque Nº 4489579 de la cuenta corriente Nº 4868016677-9 del Banco de Colombia, por el valor de $ 2.000.000 y a favor del señor Devetrio Castañeda, quien a su vez lo endosó al señor Enoc Acosta Lara. El cheque aparece con el sello de cuenta saldada y protestado por el banco el 25 de abril del 2000 (fl. 121, cdno. 1)

17.2. Ante la imposibilidad del cobro, el 26 de abril del 2000, el señor Enoc Acosta Lara, a través de apoderado, presentó demanda ejecutiva de mínima cuantía (fls. 123-124, cdno. 1), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, autoridad que el 30 de mayo del 2000 libró mandamiento de pago a cargo de “Alfonso Borja P.” a quien se ordenó notificar en la forma establecida en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil (fl. 124, cdno. 1). La decisión que fue notificada por estado al demandante el 1º de junio del 2000(5).

17.3. Por solicitud de la parte actora (fl. 130, cdno. 1), el 13 de junio del 2000 el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla decretó el embargo y secuestro de los muebles del demandado “Alfonso Borja P.”, ubicados en la carrera 17B Nº 17-62 de esa ciudad, hasta por un valor de $ 4.000.000 y para cuyo efecto se comisionó al Inspector de Policía de Barranquilla (fl. 133, cdno. 1).

17.4. En cumplimiento de lo anterior, el 23 de junio del 2000, el Inspector Urbano de Policía Distrital de Barranquilla, procedió a practicar diligencia de embargo, en la residencia ubicada en la carrera 17B Nº 17-62 de esa ciudad, en compañía del apoderado del demandante y del secuestre designado, quienes fueron recibidos por el señor Alfonso Rafael Borja González. En la correspondiente acta aparece que se procedió a secuestrar una serie de electrodomésticos; no obstante, en las facturas que se exhibieron de los mismos, aparecía el nombre del señor Alfonso Borja González, persona distinta del señor Alfonso Borja Parejo, de ahí que el Inspector, en un principio, consideró abstenerse del secuestro de dichos bienes. Sin embargo, ante la insistencia de la parte actora, y con sustento en el artículo 686 del Código de Procedimiento Civil, el embargo y secuestro finalmente se materializó, tal como consta en el acta de la diligencia, en la que se lee (fl. 138, cdno. 1):

En este estado de la diligencia de acuerdo con las facturas aportadas y verificadas por el secuestre donde coinciden sus características y referencias, coinciden donde aparece como propietario Alfonso Borja González, persona esta diferente al demandado, que es el señor: ALFONSO BORJA PAREJO (...) motivo este que lleva al despacho a abstenerse de ordenar la medida con los bienes anteriormente relacionados. En este estado de la diligencia el abogado demandante solicita el uso de la palabra y el despacho se la concede. Y quien dice que: de conformidad con el art. 686 del Código de Procedimiento Civil, manifiesto al señor inspector que insisto en que se practique el secuestro de los bienes antes relacionados en esta diligencia. De acuerdo a lo solicitado por el abogado demandante y siendo procedente de acuerdo a la norma citada anteriormente, éste despacho ordena el embargo y secuestro de los bienes anteriormente relacionados, pero dejando a la persona que nos recibe en calidad de secuestre. (Se destaca).

17.5. Al reverso de la copia del mandamiento de pago del 30 de mayo del 2000, aparece informe suscrito por el señor José Darío Gamero Torres, para esa época notificador del Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, quien afirmó haber notificado personalmente de la demanda al ejecutado el 23 de septiembre del 2000. En el informe se lee (fl. 15 vto, cdno. 1):

En Barranquilla a los 23 días del mes de septiembre del año dos mil (2.000), se notificó del auto de fecha 30 de mayo del 2000, al señor ALFONSO BORJA P. quien se negó a firmar dicho auto procedí a leérselo y manifestarle que quedaba legalmente notificado, posteriormente le hice entrega de copia de la demanda y sus anexos. Doy cuenta de lo actuado Notificador JOSÉ DARÍO GAMERO TORRES. (Se destaca).

17.6. El 28 de noviembre del 2000, el apoderado del señor Alfonso Borja González, presentó escrito, en el que manifestó (fls. 139-140, cdno. 1):

(...) el día 23 de septiembre del 2000, en horas de la tarde, se presentó a la casa de mi poderdante, señor ALFONSO BORJA GONZÁLEZ, un funcionario de ese Juzgado, preguntando por “el señor ALFONSO BORJA”, mi patrocinado le dijo que él es ALFONSO BORJA, procediendo el funcionario a manifestarle la razón de su visita, la cual según me manifiesta mi cliente era la de Notificarlo (sic), a lo que mi poderdante se negó, ya que él no era la persona que se buscaba, a lo cual el funcionario, ( “con vaso de cerveza en la mano” según me comenta mi patrocinado y otras personas que se encontraban en el sitio) le manifestó que no importaba que no firmara y le dejó copia de la Demanda.

Para mi modo de ver las cosas, se presenta algo irregular en el proceso, por un lado lo embargan y secuestran unos bienes a personas distintas del demandado y por otro lado, irregularmente el funcionario del Juzgado, procede a notificar a la persona que no es la demandada, ya que mi cliente se llama ALFONSO RAFAEL BORJA GONZÁLEZ y el Demandado en este proceso de llama ALFONSO BORJA PAREJO, personas que son muy distintas, a pesar de ser padre e hijo.

17.7. El 10 de mayo de 2001, el señor Alfonso Rafael Borja Parejo compareció por primera vez al proceso mediante apoderado, oportunidad en la que radicó memorial donde aludió a las mismas irregularidades mencionadas en el memorial anterior, con apoyo en las cuales formuló incidente de nulidad por la causal del numeral 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la notificación del mandamiento de pago, realizada el 23 de septiembre del 2000, en su parecer, se había surtido en realidad con el señor Alfonso Rafael Borja González, persona diferente al ejecutado, señor Alfonso Rafael Borja Parejo (fls. 198-200, cdno. 1).

17.8. El 16 de mayo de 2001, el señor Alfonso Rafael Borja Parejo formuló la excepción de prescripción de la acción cambiaria, por cuanto habían transcurrido los 6 meses de que trata el artículo 730 del Código de Comercio (fls. 183-184, cdno. 1).

17.9. El Juzgado referido dio trámite al incidente de nulidad, y para efectos de evidenciar si hubo una irregularidad en la notificación decretó como prueba la recepción de varios testimonios (v. párr. 208-209, cdno. 1), entre ellos, el de la señora Norma Borja González, hermana de Alfonso Borja González e hija de Alfonso Borja Parejo, quien en declaración del 19 de diciembre de 2002, expresó (fls. 210-211, cdno. 1):

Primero fueron hacer un embargo en la casa donde yo vivía antes, donde mi hermano Alfonso Borja González en la carrera 17B Nº 17-62 eso fue en la tarde como del cinco para el seis era día de semana, ese día hicieron un embargo, o un secuestro, no sé, no se llevaron nada (...) pasó otro día que fue un señor funcionario de aquí y fueron con unos papeles, eso fue como en septiembre, fue en un carro rojo, yo estaba en la puerta y yo fui la que lo recibí, fue con unos papeles, fue con una muchacha me acuerdo yo, fue con una bermuda, en la mano llevaba como una pulsera, y un vaso como de un whisky se le sentía como olor a ron, eso fue un sábado y llegó buscando a Alfonso Borja, entonces yo llamé a mi hermano y entonces él le mostró unos papeles y le dijo que le firmara, entonces mi hermano dijo que no podía firmar eso porque eso no era para él y él le dijo bueno ahí le dejo los papeles, si quiere los firma y ahí se los dejó y después salió y se fue, eso fue un 23 de septiembre porque hubo un cumpleaños por mi casa, eso fue lo único que sé (...) PREGUNTADO: Ya que usted manifiesta que conoce al señor Alfonso Borja Parejo por ser su papá informe a este despacho dónde vivía, para el día 23 de septiembre del año 2000. CONTESTO: Exactamente yo dirección de él no sé, porque él desde que mi mamá se murió él se fue de la casa, ella tiene trece años de muerta, y como nunca nos hemos llevado con la mujer que él tiene, no sé dónde viven ellos, él si nos visita esporádicamente y ahora que yo vivo por acá nunca ha ido a donde yo vivo. PREGUNTADO: Ya que usted manifiesta que se encontraba presente el día fue a practicar la notificación, informe a este despacho si el señor Alfonso Borja González presentó o mostró su cédula de ciudadanía, para señalar que él no era la persona a notificar. CONTESTO: No porque él no pidió ninguna cédula ni nada. PREGUNTADO: Informe a este despacho cómo explica usted que el empleado del juzgado preguntó por Alfonso Borja, como usted ha señalado y Alfonso Borja González, su hermano, que él no era el demandado, siendo que Alfonso Borja puede ser cualquiera de los dos. CONTESTO: Él llegó preguntado, se encuentra el señor Alfonso Borja, entonces yo le dije, sí espérate un momento, yo fui y llamé a mi hermano, entonces el funcionario le dijo usted es el señor Alfonso Borja Parejo, y entonces mi hermano le dijo no, si no que él se llamaba Alfonso Borja González, y el funcionario le dijo, bueno yo vengo aquí para que me firme unos papeles y ahí se los dejó para que se los firme y se fue.

17.10. El 31 de marzo de 2003, el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla declaró la nulidad del proceso desde el acta de notificación del mandamiento de pago, por cuanto:

Examinado el proceso, se encuentra a folio 5 v.p. el acta de notificación personal surtida el 23 de septiembre de 2000 al señor ALFONSO BORJA P. del auto de mayo 30 de 2000, quien se negó a firmar, acta que aparece suscrita por el notificador de este despacho JOSÉ DARÍO GAMERO TORRES.

Dentro del trámite incidental se le recibió testimonio a NORMA BORJA GONZÁLEZ, quien manifestó que estuvo presente el 23 de septiembre, día sábado, que fue un empleado del juzgado a la carrera 17B Nº 17-62 y le preguntó por Alfonso Borja, una vez ella lo llamó el empleado del juzgado le dijo “usted es el señor Alfonso Borja Parejo” y le entregó unos papeles y le dijo que firmara pero Alfonso Borja no quiso firmar porque eso no era de él; que Alfonso Borja no presentó documento de identidad para demostrar que no era quien debía firmar, porque no le pidieron documento alguno.

El anterior testimonio, claro, responsivo y coherente con la diligencia de secuestro practicada el 23 de junio del 2000 en la Cra. 17B-62 y coincidente con el conocimiento del notificador de que sabía que el demandado era de apellido Borja Parejo, porque así constaba en la diligencia de secuestro y en la caución prestada, determinan que al momento de practicarse la notificación en el referido inmueble residía Alfonso Borja González, que este al otorgar poder al abogado para que representara dentro del presente proceso le hizo entrega de las copias de traslado que se le había dejado en el acta de notificación lo que acredita plenamente que se surtió la notificación indebidamente con Alfonso Borja González, quien no aparece como demandado dentro del presente proceso, por lo cual se configura la causal 8ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por lo que deberá declararse la nulidad del proceso desde el acta de notificación del auto de mandamiento de pago (...)

En estas condiciones se accederá a la declaración de nulidad solicitada por el demandado ALFONSO RAFAEL BORJA PAREJO, a través de apoderado judicial, pero comoquiera que el escrito presentado por este (mayo 10 de 2001), impetra la nulidad de la notificación del auto admisorio del 30 de mayo de 2000, lo cual presupone su conocimiento deberá tenerse por notificado del mandamiento de pago dictado dentro del presente proceso en esa fecha (10 de mayo de 2001).

17.11. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión el 7 de abril de 2003 (fls. 226-230, cdno. 1), pero la impugnación fue denegada por el juzgado por tratarse de un proceso de mínima cuantía con un trámite de única instancia (fl. 232, cdno. 1).

17.12 En consecuencia, el 15 de diciembre de 2003, el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla declaró la acción de prescripción de la acción cambiaria y no seguir la ejecución en contra de Alfonso Rafael Borja Parejo, por lo siguiente (fls. 191-193, cdno. 1):

El inciso primero del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, establece que la presentación de la demanda interrumpe el término de la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandando dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, lo mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado.

Establece la ley, una carga procesal al ejecutante de lograr la notificación al demandado la cual debe realizar dentro del término fijado en el transcrito inciso primero del artículo 90, so pena de que el auto admisorio no tenga la virtud de interrumpir la prescripción que se haya iniciado.

El demandante acompañó como título de recaudo ejecutivo el cheque Nº 4489579 perteneciente al Banco de Colombia girado el 13 de abril del 2000 por el señor ALFONSO BORJA el que fue presentado para su recaudo ejecutivo el 25 de abril del 2000, cuyo mandamiento de pago de fecha 30 de mayo del 2000 fue notificado al demandado el día 2 de abril del 2003 por conducta concluyente de donde se deduce que la citada orden de pago no fue notificada al demandado dentro del término que establece la ley, es decir, dentro de los 120 días calendario para efectos de interrumpir la prescripción.

El despacho encuentra que la excepción propuesta del demandado debe prosperar y declararse probada y en consecuencia no seguir adelante la ejecución, condenando en costas a la demandante.

17.13. Finalmente, el 24 de marzo de 2004, el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla decretó el desembargo de los bienes y fijó la suma de $ 120.000 por agencias en derecho, como condena en costas para el demandante (fl. 196, cdno. 1).

IV. Análisis de la Sala.

18. En este asunto, la demanda se orienta a exigir la responsabilidad de la administración por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que el Juzgado 10 Civil de Circuito de Barranquilla, en trámite de un proceso ejecutivo singular iniciado por Enoc Acosta Lara, notificó de manera indebida el auto de mandamiento de pago al ejecutado, situación que más adelante provocó la nulidad del proceso y finalmente la prescripción de la acción cambiaria en perjuicio del accionante.

18.1. Al respecto, vale decir que, en el orden legal, la Ley 270 de 1996 desarrolla la responsabilidad de la administración por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. Para el caso específico del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el artículo 69 ibídem prevé:

ART. 69.—Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.

18.2. La ley estatutaria estableció esta modalidad de responsabilidad como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos como consecuencia de la función judicial, que no constituyen error jurisdiccional o privación de la libertad, por no provenir de una decisión judicial. Sobre esta distinción, la Corporación ha dicho:

El error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales. (...).

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”.

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación” (art. 69 L. 270/96)(6).

18.3. En cuanto al alcance del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la Sección Tercera ha expresado:

En el presente caso, es claro que la demandante no cuestiona una medida privativa de la libertad y tampoco discute una decisión judicial, sino que atribuye el daño antijurídico por el cual reclama, a una actuación secretarial adelantada en el Juzgado Doce Civil del Circuito, que condujo a que la diligencia de remate dentro del proceso ejecutivo en cuestión hubiere tenido que ser declarada sin valor, por haberse surtido respecto de un bien inmueble que no fue debidamente identificado en el aviso por medio del cual se dio publicidad a la futura diligencia.

Así pues, el origen del daño se halla en un trámite que no envuelve decisión alguna por parte del funcionario judicial, sino que constituye apenas una actuación administrativa adelantada en el desarrollo de un proceso judicial, que puede calificarse, por lo tanto, como un evento de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia que se enmarca dentro de la teoría general de la falla del servicio y por el cual, de encontrarse probado, puede deducirse la responsabilidad patrimonial de la Nación, si además se acredita el daño antijurídico que con el mismo se hubiere causado.(7) (Se destaca).

18.4. Respecto de la diferencia entre el error judicial y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta corporación ha indicado:

Posteriormente, la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia—, reguló ampliamente el tema de la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de esta Rama del Poder Público, así como el de la responsabilidad personal de sus funcionarios y empleados judiciales.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado se establecieron tres supuestos: el error jurisdiccional, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad. En todo caso, conviene precisar que, aún con anterioridad a la expedición de la Ley Estatutaria, la jurisprudencia de esta corporación había distinguido ya entre el contenido del denominado error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como títulos jurídicos de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado administrador de justicia.

Para que se abra paso la responsabilidad patrimonial del Estado, por el error judicial, es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que dicho error esté contenido en una providencia judicial; ii) que ésta sea proferida por un funcionario investido de autoridad judicial y iii) que el afectado hubiere interpuesto contra la citada providencia los recursos procedentes.

Es preciso anotar que se incurre en error judicial en providencias por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho. Dicha responsabilidad también se hace extensiva a los errores en que incurran los demás agentes del Estado que, sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional, cumplan la función de administrar justicia(8). El error judicial puede ser de hecho o de derecho, en este último caso por interpretación errónea, falta de aplicación o indebida aplicación de la norma procedente, pero además deben quedar incluidas en el concepto de error jurisdiccional las providencias que contraríen el orden constitucional(9) (...)

En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación(10).

18.5. En sintonía con los desarrollos jurisprudenciales antes referidos, como elementos o características del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se encuentran: (i) se produce frente a actuaciones u omisiones, que aunque diferentes de las decisiones judiciales, son necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia; (ii) pueden provenir tanto de funcionarios judiciales, particulares que ejerzan funciones jurisdiccionales, empleados, agentes o auxiliares de la justicia; (iii) se trata de un título de imputación de naturaleza subjetiva donde debe aparecer probada una falla del servicio; y (iv) puede deberse a un mal funcionamiento de la actividad judicial, a que esta no ha funcionado o ha funcionado de manera tardía(11).

19. Está claro que el asunto puesto a consideración de la Sala corresponde a un caso de defectuoso funcionamiento de la administración judicial, pues la parte demandante no predica el origen del daño o hecho dañoso en la decisión tomada por el Juzgado 10 Civil Municipal del Circuito de Barranquilla, consistente en la declaración de nulidad del proceso o de la prescripción de la acción cambiaria dentro del radicado Nº 2000-00481(v. párr. 17.12), decisiones que acepta como legales, sino en el hecho de que el mandamiento de pago fuera indebidamente notificado al ejecutado por causas atribuibles a un servidor judicial y que debido a ello se haya provocado la nulidad del proceso, hecho, que en su parecer, desencadenó en que el ejecutado no se hubiera notificado en debida forma, sino hasta después de trascurrido el término fijado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil(12).

19.1. Dilucidado lo anterior, en relación con el daño, el demandante considera que este se produjo, por cuanto perdió “el derecho de exigir al demandado ALFONSO BORJA PAREJO, el pago de la obligación contenida en el cheque Nº 4489579 del Banco de Colombia, por la suma de $ 2.000.000”.

19.2. De esta forma, se tiene que el daño cuya reparación pretende el demandante corresponde a la privación de la posibilidad de obtener, por la vía judicial idónea, el pago de la obligación contenida en un título ejecutivo, cuya satisfacción se vio frustrada con la decisión del Juzgado 10 Civil del Circuito de Barranquilla el 15 de diciembre de 2003, mediante la cual declaró la prescripción de la acción cambiaria (v. párr. 17.12), hecho que imposibilitó que consiguiera la satisfacción de la obligación reflejada en el mencionado título, determinación que quedó debidamente ejecutoriada según consta en el plenario.

19.3. De este modo, lo perseguido por el libelista es el resarcimiento de lo que pretendía obtener mediante el ejercicio de la acción cambiaria, lo que para la Sala corresponde a la expectativa económica que tenía en el referido asunto y que, sin duda, estaba sujeta a las condiciones propias del alea que entraña todo proceso judicial.

19.4. Así, el demandante tenía la expectativa de obtener el pago de una obligación económica como parte actora dentro de un proceso ejecutivo, solo que la declaración de la prescripción de la acción cambiaria impidió continuar el decurso de la ejecución, lo que hace parte de la causa petendi de la demanda y se enmarca dentro del concepto de pérdida de una oportunidad, pues es incierto cuál hubiera sido el resultado del proceso, esto es, si en realidad el señor Enoc Acosta Lara habría obtenido total o parcialmente la satisfacción del crédito por parte del señor Alfonso Borja Parejo.

19.5. En este orden de ideas, a propósito de la figura de la perte d’une chance, la Corporación la ha concebido, en algunas ocasiones, como un daño en sí mismo considerado(13) y en otras, como un elemento para establecer la relación causal(14), pero para esta Sala es claro que se trata de una categoría autónoma de daño, consistente en la privación de la posibilidad de recibir determinado beneficio.

19.6. En efecto, en la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo.

19.7. En pronunciamiento reciente de esta Sala, se estudió la pérdida de oportunidad en el derecho comparado y en la jurisprudencia administrativa colombiana, para precisar las diferentes posturas que se han adoptado frente al tema:

12.2. Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina(15): la primera, con fundamento en la causalidad probabilística(16), afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño(17) —teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima —teoría relacionada con el daño (...).

13. La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística

13.1. La teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal resulta una tarea imposible de alcanzar y, por ende, se imputa al actor de la conducta, el incremento de la probabilidad de haber ocasionado el daño muerte, afectación a la integridad física o psíquica, etc., bajo el presupuesto de la causalidad probabilística(18)(...)

14. La pérdida de oportunidad como daño autónomo.

14.1. Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió(19)(...).

14.5. Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente(20).

14.6. Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo(21), autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio —material o inmaterial— a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.(22)

19.8. En la sentencia antes citada, igualmente se aseveró que el Consejo de Estado se ha referido a los siguientes requisitos para estructurar el daño por pérdida de oportunidad: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. No obstante, esos elementos fueron reconsiderados, en especial el último al estimar que no era un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio para definir imputación(23), de suerte que fueron revaluados, así:

Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

19.9. Esclarecido lo anterior, para el caso bajo estudio se tiene que se cumplieron los mencionados elementos:

19.9.1. Comoquiera que las resultas del proceso ejecutivo adelantado por el señor Enoc Acosta Lara era incierto, es decir, no existía certeza acerca de si podía satisfacer la totalidad de la obligación en su favor, dado el alea misma a la que están sometidos los proceso judiciales, evidentemente se cumple con el requisito de falta de certeza o aleatoriedad del resultado.

19.9.2. Igualmente se advierte certidumbre en cuanto a que el demandante conservaba una expectativa cierta y razonable, e igualmente la oportunidad de satisfacer el pago de los dineros adeudados por el señor Alfonso Borja Parejo, ya que la correspondiente acreencia estaba soportada mediante título ejecutivo (v. párr. 17.1), el demandante dio inicio y presentó en tiempo la respectiva demanda ejecutiva de mínima cuantía, razón por la que el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, mediante auto del 30 de mayo del 2000 libró mandamiento de pago en contra del señor Alfonso Borja Parejo (v. párr.. 17.2) y el 13 de junio de 2010 decretó el embargo y secuestro de los bienes muebles de dicho deudor (v. párr. 17.3).

19.9.3. Adicionalmente hay certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima, toda vez que dentro del proceso ejecutivo de mínima cuantía, el 15 de diciembre de 2003, el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla declaró la prescripción de la acción cambiaria (v. párr. 17.12), pronunciamiento que quedó en firme e imposibilita que el demandante pueda obtener la satisfacción de lo adeudado al quedar extinguida la acción con que contaba para reclamar el derecho incorporado en el título ejecutivo.

19.10. Así las cosas, la Sala llega a la conclusión de que en este caso, efectivamente, el daño consiste en la pérdida de la oportunidad por parte del señor Enoc Acosta Lara de hacer efectivo un crédito a su favor que se encontraba incorporado en un título valor.

20. Esclarecido lo anterior, para verificar si el referido daño es imputable a la Nación – Rama Judicial, es preciso estudiar la existencia de alguna acción u omisión constitutiva de una falla por parte de la administración de justicia.

20.1. A partir de las pruebas relacionadas en los hechos probados, se reitera que después de que el señor Enoc Acosta Lara, mediante apoderado judicial, presentara demanda ejecutiva ante el Juzgado 10 Civil Municipal del Circuito de Barranquilla en contra del señor Alfonso Borja Parejo, dicha autoridad emitió auto de mandamiento de pago contra este último mediante proveído del 30 de mayo del 2000 (notificado el 1º de junio del 2000 al actor por estado) y ordenó su notificación al accionado conforme lo disponía el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil (v. párr. 17.2)

20.1. En este punto, es del caso aclarar que para esa época, el artículo 505 del estatuto procesal civil(24), ordenaba que la notificación del mandamiento ejecutivo se hiciera “en la forma indicada en los artículos 315 a 320” ibídem, que según las normas vigentes para la época de los hechos(25), indicaban:

ART. 315.—El secretario, el notificador o quien la ley disponga, pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva en cualquier día y hora, hábil o no. De ello se extenderá un acta en la que se expresará en letras la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Si al notificador no se le permite tener acceso a quien deba ser notificado, por causa distinta a acto de autoridad, se procederá como dispone el artículo 320.

Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, el notificador expresará esta circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento que se entenderá prestado con la firma del acta. (...)

ART. 320.—Si no se hallare a quien deba ser notificado personalmente en la dirección indicada en la demanda, su contestación, memorial de intervención, escrito de excepciones u otro posterior en caso de haberse variado aquélla, o a falta de tal dirección en el lugar que la parte contraria haya señalado bajo juramento, o cuando se impida la notificación, ésta se surtirá de la siguiente manera:

1. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar, fecha y hora en que debe surtirse la diligencia para la cual se cita, o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. El secretario deberá firmar el aviso.

La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello (...).

3. Cuando se trate de notificación del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, en el aviso se informará al demandado que debe concurrir al despacho judicial dentro de los diez días siguientes al de su fijación, para notificarle dicho auto y que si no lo hace se le designará curador ad litem, previo emplazamiento. Si transcurre ese término sin que el citado comparezca, el secretario dejará constancia de ello y se procederá al emplazamiento en la forma prevista en el artículo 318, sin necesidad de auto que lo ordene.

20.2. Así, dentro del trámite del proceso ejecutivo, librada la orden de pago, el siguiente paso era su notificación al ejecutado en las condiciones de las normas antes referidas, esto, con el propósito de que el obligado presentara excepciones(26).

20.3. Sin embargo, comoquiera que en fecha posterior a la demanda el actor solicitó el embargo y secuestro de los bienes del señor Alfonso Borja Parejo, el 13 de junio del 2000 el juzgado accedió a dicha petición (v. párr. 17.3), de suerte que la correspondiente diligencia de embargo y secuestro se celebró el 23 de junio del 2000 en la dirección indicada por el accionante (Cra. 17B Nº 17-62 de Barranquilla), la cual fue adelantada por el Inspector Urbano de Policía Distrital de Barranquilla con la presencia del abogado del señor Enoc Acosta Lara (v. párr. 17.4). Todo aquello, previo a que se intentara la notificación del mandamiento de pago al obligado.

20.4. Ahora, vale resaltar, que según lo consignado en la correspondiente acta, quien atendió la diligencia de embargo y secuestro fue el señor Alfonso Rafael Borja González, persona que si bien era distinta del ejecutado, señor Alfonso Rafael Borja Parejo, en ningún momento expresó que en dicha vivienda no residiera este último, pues solo se limitó a poner de presente que los muebles estaban respaldados con facturas a su nombre y no del demandado. Vale decir, que según aparece en el acta respectiva, los bienes finalmente fueron objeto de embargo, solo que la autoridad que desarrolló la diligencia delegó como secuestre de los bienes al señor Borja González.

20.5. Igualmente, se destaca que no fue sino hasta el 23 de septiembre del 2000 que el notificador del juzgado informó que, en la misma fecha, había procedido a la notificación personal del auto de mandamiento de pago al señor Alfonso Borja Parejo, señalando bajo la gravedad de juramento que este se había negado a firmar (v. párr. 17.5).

20.6. En este orden, a partir de las copias del proceso aportadas no se observa que el ejecutado haya propuesto excepciones, solo que el 28 de noviembre del 2000, 5 meses después de emitido el mandamiento de pago, el apoderado del tercero incidental, señor Alfonso Borja González, expresó que se había presentado una irregularidad en la notificación del mandamiento de pago, pues esta se realizó con dicha persona y no con el verdadero ejecutado, el señor Alfonso Borja Parejo, por cuanto, el día de la notificación (23 de septiembre del 2000), a la casa de habitación de Borja González había arribado un funcionario del juzgado preguntando por “Alfonso Borja”, ante lo cual el señor Borja González contestó que, en efecto, era “Alfonso Borja” “procediendo el funcionario a manifestarle la razón de su visita, la cual según me manifiesta mi cliente era la de Notificarlo, a lo que mi poderdante se negó, ya que él no era la persona que buscaba a lo cual (...) le manifestó que no importaba que no firmara y le dejó la copia de la demanda” (v. párr. 17.6).

20.7. Así, no fue sino hasta el 10 de mayo de 2001 que el verdadero ejecutado, el señor Alfonso Rafael Borja Parejo, mediante apoderado(27), compareció al proceso ejecutivo y solicitó la nulidad de lo actuado con apoyo en la causal 8º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (v, párr. 17.7), esto, por las mismas irregularidades puestas de presente en el escrito del 28 de noviembre del 2000 por parte de Borja González (v. párr. 20.6). Consecuentemente, el señor Alfonso Borja Parejo, el 16 de mayo de 2001, formuló la excepción de prescripción de la acción cambiaria (v. párr. 17.8).

20.8. Solicitada la nulidad, el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla decretó la apertura de un periodo probatorio para efectos de evidenciar si en realidad existió una indebida notificación en el mandamiento de pago, término dentro del cual solo se logró recibir el testimonio de la señora Norma González Borja (v. párr. 17.9), con base en el cual, en proveído del 31 de marzo de 2003, el juzgado declaró la nulidad del proceso desde el acta de notificación del mandamiento de pago al encontrar, que en efecto, la notificación se había surtido con el señor Alfonso Borja González y no con Alfonso Borja Parejo. En el mismo auto, la autoridad judicial dio por notificado del mandamiento de pago al señor Alfonso Borja Parejo a partir del 10 de mayo de 2001, por conducta concluyente (v. párr. 17.10).

20.9. De esta suerte, teniendo en cuenta que la adecuada notificación del mandamiento de pago al demandado solo se logró el 10 de mayo de 2001, esto dio lugar para que en sentencia del 15 de diciembre de 2003 el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla declarara la prescripción de la acción cambiaria en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ya que desde la notificación al demandante del mandamiento de pago, habían transcurrido más de 120 días calendario hasta la notificación del obligado, por lo cual no se interrumpió el término de prescripción con la presentación de la demanda ejecutiva (v. párr. 17.12).

21. Del anterior recuento procesal, se tiene que la indebida notificación del mandamiento de pago a quien en realidad no era la persona ejecutada, comporta y evidencia la comisión de una irregularidad procesal que fue reconocida y declarada por la misma autoridad judicial ante quien se desarrolló el trámite ejecutivo singular iniciado por el señor Enoc Acosta Lara (v. párr. 17.10).

21.1. De igual manera, esta corporación considera, que de no haberse presentado la anunciada inconsistencia, la prescripción de la acción cambiaria no hubiera tenido lugar y el demandante hubiera podido satisfacer la obligación a su favor por la vía ejecutiva, pues ya había obtenido a su favor orden de pago.

21.2. Ahora, la primera instancia estimó que no obstante la existencia de irregularidades procesales en relación con la notificación personal del mandamiento de pago al demandado, el señor Enoc Acosta Lara no había actuado con diligencia, pues pese a que conoció de tal anomalía no adelantó actos tendientes a conseguir en tiempo la debida notificación del señor Alfonso Borja Parejo.

21.3. De esta manera, el a-quo infirió el actuar negligente del señor Acosta Lara con apoyo en dos hechos a partir de los cuales estimó que este debió percatarse de que tal irregularidad se había presentado: (i) con la diligencia de embargo y secuestro adelantada por la Inspección Urbana de Policía de Barranquilla, a la que asistió el apoderado del actor y donde se advierte que se embargaron bienes del señor Alfonso Borja González, persona distinta del ejecutado; y (ii) con el escrito presentado el 28 de noviembre del 2000, en el que el apoderado de Alfonso Borja González anunció que el notificador había surtido la notificación con este último y no con Borja Parejo.

21.4. En consecuencia, el tribunal tuvo por comprobado que el demandante conocía las falencias ocurridas al momento de practicarse la notificación personal del auto que libró mandamiento de pago, “lo que era evidente por los indicios que se evidenciaron en la diligencia de embargo y secuestro y en el posterior escrito presentado por el señor Borja González” y que sin embargo, el señor Acosta Lara “no realizó las gestiones necesarias para materializar el acto de notificación personal del auto que libró mandamiento de pago y prefirió esperar que el Juzgado Décimo Civil Municipal decretara la nulidad del acta de notificación personal (...)”.

22. Frente a lo anterior, la Sala se permite destacar que para la fecha en que se practicó la diligencia de embargo y secuestro, 23 de junio del 2000 (v. párr. 17.4), para el aquí demandante no era posible inferir, o tan siquiera sospechar, que hubiera algo indebido en la notificación del auto que libró mandamiento de pago, pues según el informe del notificador, esta se diligenció después, el 23 de septiembre del 2000 (v. párr. 17.5).

22.1. Así, en sana lógica, era imposible para el señor Enoc Acosta Lara o para su apoderado, advertir una posible irregularidad en la notificación del auto de mandamiento de pago cuando esta aún no se había surtido. Y tal como lo arguye el actor en la impugnación, la persona que estuvo al tanto de la diligencia de embargo, el señor Alfonso Borja González, si bien presentó facturas que indicaban que los bienes secuestrados estaban a su nombre y no en cabeza del ejecutado (Borja Parejo), tampoco expresó que en la correspondiente vivienda, ubicada en la carrera 17B Nº 17-62 de Barranquilla, no residiera el señor Alfonso Borja Parejo, quien por demás se evidenció que era su padre.

22.2. De esta forma, debido a que en el informe del 23 de noviembre del 2000, suscrito por el notificador José Darío Gamero, se dejó constancia de que en esa fecha se notificó personalmente a Alfonso Borja Parejo del auto de mandamiento de pago, es apenas natural que el señor Acosta Lara diera por cumplida la carga de logar la notificación personal del demandado dentro de los 120 días siguientes a la fecha en la que al accionante le notificaron tal decisión por estado, en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil(28), esto pese a que en el aludido informe se expresó que el notificado se negó a firmar, ya que conforme al artículo 315 ibídem, en su texto vigente para la época de los hechos, tales expresiones debían entenderse rendidas bajo la gravedad de juramento, así que correspondía a la contraparte demostrar lo contrario (v. párr. 20.1).

22.3. Concerniente al escrito radicado el 28 de noviembre del 2000 por el apoderado de Alfonso Borja González, donde se advirtieron las presuntas irregularidades en la notificación, la Sala estima pertinente recordar que el auto de mandamiento de pago se notificó por estado al actor el 1º de junio del 2000 (v. párr. 17.2), de manera que según lo ordenado por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, este disponía de 120 días calendario (4 meses) para lograr la notificación personal del demandado, esto es, hasta 1º de octubre del 2000 y no hasta el “29 de noviembre del 2000” como lo estimó el a-quo.

22.4. De esta manera, para la fecha en que el tercero incidental puso de presente la posible ocurrencia de una irregularidad en la notificación del mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo singular, esto es, el 28 de noviembre del 2000, ya había expirado el tiempo límite otorgado por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, pues este feneció casi un mes antes, el 1º de octubre del 2000.

22.6. Además, es del caso afirmar que el anotado memorial del 28 de noviembre del 2000 estaba suscrito por un tercero que tenía interés en que se decretara la nulidad de lo actuado a fin de recuperar los bienes embargados, de manera que el comportamiento del actor, consistente en esperar a que la nulidad fuera declarada por el juzgado y en otorgarle credibilidad a las actuaciones hasta la fecha surtidas por el juzgado, no se considera una conducta descuidada, máxime cuando por estrategia litigiosa era más favorable a sus intereses tal actitud que propender por una nulidad que hasta esa oportunidad ni siquiera había advertido.

22.5. Bajo este panorama, la Sala disiente de las consideraciones del fallador de primera instancia, según las cuales existe una causal excluyente de responsabilidad por la culpa exclusiva del demandante, ya que bajo un análisis más detallado se estima que este no pudo tener certeza de la existencia de irregularidades en la notificación personal del mandamiento ejecutivo al obligado, sino hasta cuando el juzgado así lo decretó en providencia del 31 de marzo 2003 (v. párr. 17.10), fecha para la cual, la acción cambiaria ya había prescrito y el señor Enoc Acosta no disponía de ninguna herramienta jurídica para lograr que se subsanara tal yerro, de manera que no es viable endilgarle una comportamiento doloso o gravemente culposo.

22.6. A propósito de esto último, se destaca que aparte de la culpa grave y el dolo, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 consagra como causal excluyente de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima cuando esta no interpone los recursos de ley. Sin embargo, tal supuesto normativo solo es aplicable en eventos en los que el fundamento de la demanda lo constituya el error jurisdiccional, pues los recursos solamente proceden contra las providencias judiciales, autos y sentencias, no así contra actuaciones de tipo secretarial o meramente operativas. En esas condiciones, no se avizora cómo el demandante pudo haber controvertido lo consignado en el informe del notificador, máxime cuando este no se puso en duda, sino hasta cuando el apoderado del señor Borja González manifestó la presunta irregularidad de la notificación, fecha para la cual la acción cambiaria ya había prescrito.

22.7. Adicionalmente, se advierte que las partes de este proceso no cuestionan ni predican error judicial de la decisión del 31 de marzo de 2003, emitida por el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla en la que se declaró la nulidad de lo actuado con sustento en la causal 8ª del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (v. párr. 17.10), pues aceptan que lo allí decidido se ajustó a lo probado dentro del proceso ejecutivo singular. Aun así, se tiene que el señor Enoc Acosta Lara, en su momento, presentó recurso de apelación contra tal decisión, solo que fue rechazada por tratarse de un proceso de mínima cuantía, de suerte que a este tampoco puede reprochársele que no hubiere agotado los recursos de ley (v. párr. 17.11).

23. Por consiguiente, Enoc Acosta Lara perdió la oportunidad de satisfacer una obligación clara, expresa y exigible a su favor por la vía ejecutiva. Bajo el análisis probatorio que antecede, es claro para la Sala que en el demandante radicaba una expectativa legitima, pues habiendo presentado de manera oportuna para su cobro título ejecutivo a su favor, desplegado todas las actuaciones tendientes a su cobro por vía judicial e inclusive la materialización de medidas cautelares y obtenido que se librara la correspondiente orden de pago, se avizora que tenía en su favor la probabilidad de satisfacer el pago de lo adeudado.

23.1. Lo anterior gracias a que, las pruebas del proceso dan cuenta de que también se habían logrado materializar las medidas cautelares decretadas sobre bienes muebles que se encontraban en el domicilio del deudor, pues pese al sospechoso testimonio de su hija en el que afirmó que no residía allí, no fue ese el motivo de la oposición a la diligencia y, en todo caso, esta fue desechada en el curso de la diligencia, materializándose finalmente la medida cautelar tendiente a garantizar el pago. En todo caso, en su calidad de ejecutante, estaba en posibilidad de perseguir los bienes presentes y futuros del deudor, incluidos los ya secuestrados y cualquier otros cuya existencia pudiera denunciar dentro del trámite de la ejecución.

23.2. En las condiciones descritas, para la Sala es claro que el ahora demandante perdió una posibilidad de cobrar el crédito a su deudor, la que se vio afectada por la prescripción de la acción cambiaria, que no operó por negligencia del acreedor, sino por razón de la actuación defectuosa de la administración de justicia.

23.5. En efecto, no hay duda de que la prescripción del título a favor del demandante, quien promovió la demanda en tiempo, se debió a un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, que a la postre devino en la nulidad del proceso y en la imposibilidad de beneficiarse de la interrupción de la prescripción en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Tales hechos son fuente de responsabilidad del Estado en los términos del artículo 69 de la Ley 270 de 1996, de manera que la Nación – Rama Judicial debe proceder a reparar los prejuicios causado al demandante.

V. Cuantificación de la indemnización por pérdida de oportunidad.

24. Verificada la responsabilidad que le asiste a la Nación – Rama Judicial, ente que provocó el daño alegado que radica en el truncamiento de la expectativa legítima del actor de conseguir la satisfacción de su crédito por valor de $ 2.000.000, corresponde fijar su estimación, la cual no puede ser igual a la totalidad del mismo, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía de que ingresara a su patrimonio. Sobre este tema la Sala ha expresado:

i) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible.

ii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales —daño emergente y lucro cesante—, inmateriales —daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales— y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima. En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial(29).

iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso.

iv) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso —regla general—. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad —perspectiva cuantitativa—, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal —perspectiva cualitativa—, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina(30), bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad(31), eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998(32)-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados(33).

v) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos(34), en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada(35).

24.1. De esta manera, es preciso reiterar lo criterios adoptados en la sentencia antes referida, esto es: (i) que la expectativa se cuantifica en términos porcentuales y se ubica en una espacio, inferior al 100% y superior al 0%; (ii) la pérdida de oportunidad no puede indemnizarse como un perjuicio independiente de los materiales e inmateriales, pues ello implicaría la vulneración al principio de reparación integral; (iii) La pérdida de la oportunidad constituye una fuente de daño, de manera que su tasación no depende del grado de imputación o vinculo causal entre falla y daño; (iv) el porcentaje de la expectativa frustrada se establece mediante diferentes medios de prueba, pero si no se puede determinar de manera precisa, el juez bien puede dictar la condena en abstracto o fijar los criterios para que se determina por medio de incidente, o acudir a criterios de equidad; (v) si no es posible fijar científicamente y técnicamente el porcentaje de probabilidades, en virtud de la equidad, es preciso tasarlo en un 50%, aplicable a perjuicios materiales e inmateriales, para lo cual es necesario simplemente que se acredite los elementos de la pérdida de oportunidad.

24.2. En sintonía con los parámetros antes mencionados, aparece palmario que en el presente caso el alea propia del proceso judicial impide tasar un porcentaje mediante fundamentos científicos o matemáticos que ayuden a cuantificar la probabilidad que tenía el señor Enoc Acosta Lara de obtener el pago de la deuda, pues si bien hay certeza acerca de la pérdida de oportunidad de ejercer el cobro mediante un proceso ejecutivo, no así respecto de la cuantía que retornaría al patrimonio del demandante.

24.3. En consecuencia, para efectos de cuantificar el perjuicio por pérdida de oportunidad, es necesario acudir a criterios de equidad, por lo que se concluye que la expectativa que tenía el señor Enoc Acosta Lara de satisfacer el crédito a su favor correspondía a un 50% de posibilidades, índice que será aplicado a los perjuicios solicitados en la demanda.

V. Liquidación de perjuicios.

25. En las pretensiones de la demanda, el actor solicitó se condenara a la Nación – Rama Judicial a reconocer y pagar los perjuicios de orden material, tales como daño emergente y lucro cesante.

25.1 En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente el demandante solicitó “la suma de $ 750.000 que el señor ENOC ACOSTA LARA, canceló al suscrito apoderado por los servicios profesionales realizados dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el Nº 0481 de 2000

25.2. Frente a lo anterior, es del caso afirmar que tal erogación no está llamada a ser resarcida, habida cuenta de que independientemente de que en el mencionado proceso ejecutivo singular no se hubiere producido un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tal gasto se hubiera originado igualmente en el caso de que el proceso culminara exitosamente y a favor del señor Enoc Acosta Lara con la satisfacción de la deuda amparada por el título ejecutivo.

26. En relación con el lucro cesante, en la demanda se solicitaron las siguientes sumas: (i) $ 2.000.000, correspondientes al valor de la obligación consignada en el título valor; (ii) $ 400.000, por concepto de la sanción comercial que el ejecutado debía cancelar de conformidad con el artículo 731 del Código de Comercio; y (iii) la suma de $ 4.704.000, por concepto de intereses moratorios del 4% mensuales sobre la cantidad de $ 2.400.000, según fue ordenado en el mandamiento de pago del 30 de mayo del 2000, liquidados desde el 13 de abril, cuando se hizo exigible la obligación, hasta la fecha de presentación de la demanda.

26.1. En relación con la primera cantidad, $ 2.000.000, se considera que es posible su reconocimiento, pues se trata de la suma respecto del cual el demandante tenía la expectativa legítima de satisfacer por vía del proceso ejecutivo y que estaba amparada en el cheque Nº 4489579, emitido por el señor Alfonso Borja Parejo y endosado a favor de Enoc Acosta Lara (v. párr. 17.1).

26.2. En el mismo sentido, procede reconocer la cantidad de $ 400.000, pues conforme al mandamiento de pago emitido por el Juzgado 10 Civil Municipal de Circuito de Barranquilla, le fue ordenada su satisfacción al ejecutado, por concepto de sanción del 20% que debe cancelar el librador de un cheque no pagado por su culpa, según lo preceptuado por el artículo 731 del Código de Comercio(36)

26.3. De igual forma, y por haber sido ordenado en el mandamiento de pago, debe accederse el reconocimiento de los intereses del 4% mensual desde cuando se hizo efectiva la obligación, 13 de abril del 2000, pero no respecto de los $ 2.400.000, sino solo de $ 2.000.000 que era el valor del capital de la deuda sin incluir la sanción del 20%. Igualmente, los intereses no serán calculados hasta la fecha de presentación de la demanda en este proceso, sino hasta el término de un año (13 de abril de 2001), lapso que la Sala estima razonable para que el demandado hubiera podido lograr la satisfacción de su obligación de no haberse decretado la nulidad del proceso ejecutivo singular, pues nótese que para el 23 de junio del 2000, ya existían bienes cuyo embargo y secuestro se había logrado, esto es, solo dos meses después de presentada la demanda ejecutiva (v. párr. 17.2 y 17.4).

26.4. Así, el 4% de la suma de $ 2.000.000 de pesos arroja $ 80.000 mensuales, que multiplicados por doce meses equivale a $ 960.000, que será la suma reconocida por concepto de intereses.

26.5. De igual forma, comoquiera que en las pretensiones de la demanda se solicita que la condena sea actualizada conforme lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, las cantidades $ 2.000.000, $ 400.000 y $ 960.000, serán sumadas y posteriormente indexadas.

26.6. En este orden, la anterior sumatoria que arroja $ 3.360.000, será actualizada con la fórmula: “Va x IPC final / IPC inicial”. Así, “Va” es el valor a indexar ($ 3.360.000), IPC final el último conocido el último conocido para la fecha de esta providencia (137,80)(37) y el IPC inicial el del mes y año en el que el actor pudo haber satisfecho su obligación (65,51)(38).

26.7 El anterior cálculo arroja un monto de $ 7.067.745 por concepto de reparación de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, suma que conforme a los parámetros antes indicados respecto de la cuantificación de la indemnización por pérdida de oportunidad se reduce en un 50% por razones de equidad, de suerte que la suma a reconocer por ese concepto a favor de Enoc Acosta Lara, es de $ 3.533.773.

VI. De los llamados en garantía.

27. Por solicitud de la Procuraduría 15 Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, se vinculó como llamado en garantía al señor José Darío Gamero Torres, persona que para la época de los hechos laboraba como notificador del Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla. No obstante, comoquiera que la sentencia de primera instancia fue absolutoria, nada se expresó sobre su responsabilidad en este caso.

27.1. Así las cosas, se destaca que de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política(39), el Estado debe repetir contra sus agentes cuando sea condenado a la reparación de daños o perjuicios causados como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos.

27.2. En desarrollo del referido precepto constitucional, la Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex-funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones, tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado(40).

27.3. Debido a lo anterior, es preciso solucionar el problema de la aplicación de la ley en el tiempo, frente lo cual la jurisprudencia ha considerado que la observancia del régimen jurídico procesal, para el estudio de la responsabilidad de los funcionarios públicos, depende de la fecha de la ocurrencia de los hechos constitutivos de responsabilidad. En cuanto al tema, la Sala en providencia de 22 de julio de 2009(41), expuso:

a. Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

b. Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c. Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición. (Se destaca).

27.4. En atención a los parámetros jurisprudenciales antes referidos, en el asunto de marras se encuentra que los hechos de los cuales se derivó responsabilidad a la Nación – Rama Judicial ocurrieron con la indebida notificación del mandamiento de pago a la parte demandada, la cual se surtió el 23 de septiembre del 2000 (v. párr. 17.5) dentro del proceso ejecutivo singular con radicado Nº 2000-00481, tramitado ante el Juzgado 10 Civil Municipal de Barraquilla, esto es, en fecha anterior a la vigencia de la Ley 678 de 2001, de suerte que el régimen aplicable para el estudio de la conducta del servidor público llamado en garantía es el previsto en el artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo(42), los cuales exigían al Estado la carga de probar que su agente obró con culpa grave o dolo, de manera que es indispensable remitirse a las definiciones que sobre el tema consagra el Código Civil:

ART. 63 C.C.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Se destaca).

27.5. Frente al alcance de tales conceptos, esta corporación ha estimado(43) que para reconocer la existencia de la culpa grave o el dolo, a parte de las definiciones del Código Civil, el juez también debe observar los postulados de los artículos 6º(44) y 91(45) de la Constitución Política, relativos a la responsabilidad de los servidores públicos y en esa medida las funciones a ellos asignadas en los reglamentos y manuales respectivos, así:

De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del ‘buen servidor público’, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (arts. 6º y 91 de la C.P.)(46).

27.6. Por consiguiente, el análisis de la responsabilidad personal de los agentes estatales implica el estudio de las funciones a su cargo para efectos de verificar si respecto de ellas se presenta un incumplimiento grave, si se debió a una actuación consciente y voluntaria con el propósito de provocar consecuencias nocivas, esto es, con dolo; o porque pudiendo prever la irregularidad en que incurriría y el daño que pudiera ocasionar aun así desplegó su conducta o confió imprudentemente en poder evitarlo, es decir, con culpa grave(47).

27.7. En concordancia con lo anterior, es preciso aplicar también el artículo 71 de la Ley 270 de 1996 que prevé una serie de presunciones de dolo o culpa grave para los funcionarios judiciales, así:

ART. 71.—De la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Para los efectos señalados en este artículo, se presume que constituye culpa grave o dolo cualesquiera de las siguientes conductas:

1. La violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable.

2. El pronunciamiento de una decisión cualquiera, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los casos expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación.

3. La negativa arbitraria o el incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer. (Se destaca).

27.8. Para el estudio del presente caso, la presunción que más se adecua es la prevista en el numeral primero, la cual fue estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996, quien manifestó que cuando la norma se refiere a un error inexcusable no es cualquiera sino aquel que no puede ofrecer motivo o pretexto válido para disculparlo:

Respecto de las conductas bajo las cuales se presume la existencia de culpa grave o dolo, debe establecerse que el error inexcusable de que trata el numeral 1º, tiene como antecedente el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, el cual ha sido explicado por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

“Muy sabia resulta la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse. Si la comisión de hierros, sin calificativo alguno, pudiera servir de estribo a procesos de responsabilidad contra los jueces, tales contiendas judiciales proliferarían de una manera inusitada; podría menguarse ostensiblemente la independencia y libertad que tienen para interpretar la ley, y se abriría ancha brecha para que todo litigante inconforme con la decisión procediera a tomar represalia contra sus falladores, alegando simples destinos en faena tan difícil como es la de administrar justicia (...).

Pero es claro que la simple equivocación no es fuente de responsabilidad, desde luego que exígese que el desatino sea de aquellos que no pueden excusarse, que quien lo padece no pueda ofrecer motivo o pretexto válido que sirva para disculparlo (...).

“De ahí que bajo las anteriores consideraciones se haya dicho que sólo la torpeza absoluta del funcionario, o aquellos desaciertos que no pueden excusarse, es decir los que no tengan razón válida alguna que puedan exonerarlo o disculparlo, comprometen al juez o magistrado”. (Se destaca).

27.9. En consideración a lo anterior, para el caso bajo estudio se insiste en que la omisión que produjo el defectuoso funcionamiento de la administración de justica consistió en la indebida notificación del mandamiento de pago al señor Alfonso Borja Parejo, irregularidad que no fue posible establecer sino hasta después de prescrita la acción cambiaria.

27.10 Así las cosas, respecto de la responsabilidad del señor José Darío Gamero Torres, notificador del Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, es preciso aludir, nuevamente, al contenido del artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, veamos:

ART. 315.—El secretario, el notificador o quien la ley disponga, pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva en cualquier día y hora, hábil o no. De ello se extenderá un acta en la que se expresará en letras la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Si al notificador no se le permite tener acceso a quien deba ser notificado, por causa distinta a acto de autoridad, se procederá como dispone el artículo 320.

Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, el notificador expresará esta circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento que se entenderá prestado con la firma del acta (...) (Se destaca).

27.11. A partir de la norma antes referida, para cumplir con la notificación personal, era deber del secretario o del notificador poner en conocimiento de la parte interesada (en día hábil o no) la correspondiente providencia, de lo cual era preciso dejar constancia por escrito con la firma del notificado, si este último se abstenía de firmar, de ello debía dejarse constancia prestada bajo la gravedad de juramento.

27.12. Para este caso, se encuentra probado que el notificador del Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla, José Darío Gamero Torres, el 23 de septiembre del 2000 (sábado), se dirigió a la dirección indicada en la demanda para notificaciones, la carrera 17B Nº 17-62 de Barranquilla, con el propósito de notificar al señor Alfonso Borja Parejo del auto de mandamiento de pago, hecho que no es discutido ni cuestionado por las partes.

27.13. Ahora, en el escrito del 28 de noviembre del 2000 suscrito por el apoderado de Alfonso Borja González, se afirmó que al llegar a dicha residencia el notificador preguntó por “Alfonso Borja”, y que este fue recibido por Alfonso Borja González quien expresó que en efecto era “Alfonso Borja”, no obstante, expresó que “no era la persona que se buscaba”, y ante ello el notificador expresó que “no importaba que no firmara y le dejó copia de la demanda” (v. párr. 17.6).

27.14. Según esa versión de los hechos, es posible advertir que pese a que la persona que atendió al notificador dijo llamarse Alfonso Borja, pero no el sujeto a quien buscaba, el funcionario judicial no debió dar por sentado que era en realidad era el ejecutado sino proceder a corroborar lo dicho y solicitar la respectiva identificación.

27.15. En anterior deber de corroborar la identificación de la persona a notificar no solo era exigible en el presente caso, sino en todos aquellos que se practican notificaciones personales, pues aunque el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, no preveía expresamente que el notificador debía solicitar la identificación de la persona a notificar, el hecho de que se trate, justamente, de una notificación de índole individual indica que el contenido de la decisión judicial debe ser entregada solo a quien va destinada y no a otra, de suerte que para garantizar lo anterior, no existe modo distinto que exigir la identificación a su destinatario.

27.16. Así, el cumplimiento de dicha carga, pese a no estar regulada, aparece obvia y propia del desarrollo de la diligencia de notificación personal. Luego, su incumplimiento comporta una conducta inexcusable para el obligado, en este caso, para el notificador, quien por el carácter propio de sus funciones y su actividad diaria, no podía desconocer u omitir la obligación de exigir la debida identificación a quien notifica. Máxime si se tiene en cuenta que quien atendió la diligencia dijo no ser el destinatario del acto de notificación pese a llamarse Alfonso Borja, de ahí que se negara a firmar. No obstante, sin más, en notificador, dio por agotada la notificación personal y procedió a afirmar, bajo la gravedad de juramento, que el destinatario de la notificación se había negado a firmar, sin que ello en realidad fuera corroborado.

27.17. Así, debe endilgársele al llamado una actuación contraria a la más mínima diligencia en el ejercicio de su función, que aún al funcionario negligente habría evitado bajo el simple cumplimiento de un protocolo mínimo de exigir del notificado su identificación.

27.18. Dentro del proceso ejecutivo se rindió el testimonio de la señora Norma Borja González, quien afirmó hechos similares a lo expresado por el apoderado de Alfonso Borja González en el escrito del 28 de noviembre del 2000, esto es: (i) Alfonso Borja Parejo, su padre, no residía en el lugar de la notificación; (ii) que el señor Alfonso Borja González le expresó al notificador que no era Alfonso Borja Parejo y aun así lo notificó; y (iii) que el notificador había llegado al lugar con “un vaso como de Whisky” y que “se le sentía como olor ron” (v. párr.. 17.9).

27.19. Al respecto, la Sala destaca que tal prueba fue considerada por el Juzgado 10 Civil Municipal de Barranquilla para declarar la nulidad de lo actuado por indebida notificación, y aunque sobre aquel testimonio puede recaer sospecha en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, dado que se trata de una declaración rendida por la hija del ejecutado, no lo es menos que sus aseveraciones coinciden en parte con lo consignado por el notificador en el informe del 30 de mayo del 2000, donde expresó que el notificado se negó a firmar, de manera que explica la razón de tal negativa, esto es, porque no era la persona a quien estaba destinada la notificación, sino su hijo, hecho que no corroboró el funcionario judicial.

27.20. Así las cosas, está demostrado que la conducta del llamado en garantía se enmarca en una culpa grave, pues incurrió en equivocación al momento de materializar la notificación, hecho que es atribuible a la omisión de corroborar la identidad de la persona a notificar, se trata de un error inexcusable, que no se espera de ningún servidor judicial, pues al momento de realizar la respectiva diligencia, el señor Gamero Torres debió percatarse de que la persona por quien fue atendido no era la interesada en conocer el auto de mandamiento de pago.

27.21. En estos términos, la Sala encuentra que en la producción de la falla que se le atribuye a la Nación – Rama Judicial, fue determinante el comportamiento del servidor José Darío Gamero Torres, misma por la cual fue declarada administrativamente responsable por los daños irrogados al señor Enoc Acosta Lara, por lo que deberá responder por la totalidad de la condena fijada en la sentencia contra dicha demandada y que esta pague efectivamente, sin incluir los intereses de mora que se generen sobre los valores aquí reconocidos, pues la demora en el pago de la sentencia no puede ser válidamente trasladada al agente del Estado de quien no dependen estos. Así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

VI. Costas.

27. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que quedará así:

1. Declárese patrimonial y administrativamente responsable a la Nación – Rama Judicial, por los daños antijurídicos causados al señor Enoc Acosta Lara, con ocasión del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que derivó en la prescripción de la acción cambiaria que promovió en contra del señor Alfonso Rafael Borja Parejo.

2. Como consecuencia, condénese a la Nación – Rama Judicial a pagar al demandante por los siguientes conceptos:

Perjuicios materiales: A favor de Enoc Acosta Lara la suma de tres millones quinientos treinta y tres mil setecientos setenta y tres pesos ($ 3.533.773), por concepto de lucro cesante.

3. DECLARAR responsable al señor JOSÉ DARÍO GAMERO TORRES, en su calidad de llamado en garantía dentro de este proceso.

Como consecuencia de tal declaración de responsabilidad, a título de condena, el llamado en garantía deberá reembolsar la totalidad de la condena que la Nación – Rama Judicial pague efectivamente con ocasión de la presente sentencia judicial, sin incluir los intereses de mora que se generen, estos sí atribuibles de manera exclusiva a la demandada.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. Negar la demás pretensiones de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, Presidente de Subsección—Danilo Rojas Betancourth, ausente con excusa—Stella Conto Díaz del Castillo»

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3 En este sentido ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 20 de febrero de 2014, Exp. 27141, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Respecto a la aplicación del principio pro damato, consultar sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 11954 y auto de 7 de marzo de 2002, Exp. 21189. En relación con el daño como primera condición para la procedencia de la acción reparatoria, ver sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 13392: Sobre contabilización del término de caducidad a partir de que el daño adquiere notoriedad, consultar sentencias de: 30 de abril de 19097, Exp. 11350; 11 de mayo de 2000, Exp. 12200; 2 de marzo de 2006, Exp. 15785 y de 27 de abril de 2011, Exp. 15518.

4 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Según consta en el sello secretarial puesto en el auto que libró el mandamiento de pago.

6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Rad. 13164, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 15 de abril de 2010, Rad. 17507, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad. 17301, MP. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2007, Exp. 15.528

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de agosto de 1997, Exp. 13.258

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, Rad. 22.205, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, Rad. 26021, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

12 El artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, disponía: “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11.878: “(...) si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772: “En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente”.

15 Cita original: Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia de una causalidad real e indivisible, la doctrina de la oportunidad perdida constituye una afrenta a la causalidad (...), pues entra en juego justamente, cuando no concurre el nexo etiológico natural entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja. Por eso hay una teoría que partiendo de la concepción general de la causalidad, niega la corrección técnica de la doctrina de la oportunidad perdida (teoría del “todo o nada” o de la identificación total); y otras que, para justificarla, rechazan total o parcialmente la regla de la indivisibilidad causal (teoría de la causalidad probabilística o de la identificación parcial), o, la evitan conceptuando la chance como un bien en sí mismo cuya pérdida produce un daño de carácter emergente (teoría ontológica o autonomista)” —se subraya—: MEDINA ALCOZ, La teoría de la pérdida de oportunidad, estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, 2007, págs. 246 y 247.

16 Cita original: “La causalidad probabilística recurre a elementos de la teoría de probabilidades para enlazar la relación entre la causa y su efecto: “Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo. Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo. No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban quienes defendían a ultranza esta tesis radical del “todo o nada”; dado que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin añadiduras, de causa probabilística (...) Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad. La causalidad se rediseñó, entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera”. PREVOT, Juan Manuel, “El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 15, p. 167.

17 La doctrina francesa denomina a esta postura la falsa teoría de la perdida de oportunidad ya que es difícil aceptar la declaratoria de la responsabilidad proporcional en función de la probabilidad de la causa. QUEZEL-AMBRUNAZ, Christophe, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, Paris 2010, Nº 191.

18 Dentro de la doctrina hay autores que acompañan este enfoque, entre los cuales figura Luna Yerga, quien sostiene: “frente al problema de la incerteza causal (Uncertainty over Causation), los Tribunales han seguido tres aproximaciones diferentes: (...) 3. Recientemente, acuden a la doctrina de la pérdida de oportunidad (Loss of Chance Doctrine, Perte de Chance)”. // La doctrina de la pérdida de oportunidad es un instrumento de facilitación probatoria de creación jurisprudencial (...) [es] (...) una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas. (...)”: LUNA Yerga, Álvaro “Oportunidades Perdidas”, en Revista para el análisis del Derecho INDRET, mayo de 2005, Nº 288, pp. 3-4. En la doctrina colombiana existen autores como Luis Carlos Plata Prince quien considera que la postura que mejor resuelve las problemáticas que presenta la teoría de la pérdida de oportunidad, de manera adecuada y coherente, es aquella que pretende introducir, para esa clase de situaciones, la aplicación de una causalidad probabilística que no remplaza del todo la causalidad tradicional fundamentada en la regla del “todo o nada”. V. PLATA PRINCE, Luis Carlos, La naturaleza de la pérdida de oportunidad y su teoría jurídica en el derecho de daños, Universidad Externado de Colombia, Maestría en Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Civil y del Estado, 2016.

19 En la doctrina colombiana existen autores como Luis Felipe Giraldo Gómez que en su libro La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil. Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, consideran que la pérdida de oportunidad es un daño autónomo. La Subsección B de la Sección Tercera en sus diferentes pronunciamientos ha adscrito su postura a este enfoque de la pérdida de oportunidad.

20 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de agosto de 2002, Rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos”.
“Nótese pues, que en punto de la prueba de la causalidad, por lo menos recientemente, esta corporación ha aludido a “un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante” respecto de los supuestos del artículo 90 de la Carta Política —dentro de los que se encuentra la causalidad—, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 14.957.

21 Cita Original: Para Foulquier “un administrado es titular de un derecho subjetivo cuando cumple las condiciones que le permiten ser considerado como beneficiario del poder de exigir —reconocido por una norma general o individual, sin estar obligado a utilizar ese poder en un objetivo personal socialmente legítimo—, un cierto comportamiento de parte de la persona pública —lo que constituye el objeto de su obligación— a fin de alcanzar una ventaja moral o material que el orden jurídico ha expresamente o implícitamente considerado como lícito”: FOULQUIER, Norbert, Les droits publics subjectifs des administrés. Émergence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Dalloz, París, 2003, pág. 689.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. Nº 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

23 Pues se dijo: “, si bien en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 2010, se dijo que uno de los requisitos para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable es que “la víctima [se] encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, la Sala considera que este elemento debe ser replanteado por las siguientes razones:

15.7. El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de oportunidad sino que constituye un criterio para definir la imputación de la entidad demandada. Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así las cosas, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la indemnización”. 

24 Previo a la modificación introducida por el artículo 48 de la Ley 794 de 2003.

25 Previo a la modificación introducida por el artículo 48 de la Ley 794 de 2003.

26 Tal como lo indicaba el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil: “Dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo, el demandado podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden. A los escritos deberán acompañarse los documentos relacionados con aquéllas y en ellos se deben pedir las demás pruebas que se pretenda hacer valer (...)”

27 El mismo del señor Alfonso Borja Gonzáles, el abogado Carlos Eduardo Iguarán.

28 EL artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, señalaba: “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”. (Se destaca).

29 Cita Original: Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que —para casos de responsabilidad médica— si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño”. GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil. Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pág. 262.

30 Cita Original: TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, 1986, pág. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 42 y 43.

31 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver. Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, Rad. 15.024, M.P. Danilo Rojas Betancourth

32 Cita Original: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

33 Cita Original: En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida. Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%. En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, Rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

34 La sentencia Nº 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado. Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. Nº 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

36 El artículo 731 del Código de Comercio, dispone: “El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione”.

37 IPC de abril de 2017.

38 IPC de abril del 2001.

39 El artículo 90 de la Constitución Política, prevé: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

40 Verbigracia los artículos 63 y 2341 del Código Civil; 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001; 31 y 44 numeral 9º, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de mayo de 2009, Rad. 33905, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

42 El Código Contencioso Administrativo, artículo 77 preveía: “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”.

Por su parte el artículo 78 disponía: “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 31 de 1999, Exp. 10865, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

44 Norma que prevé: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

45 El artículo 91 de la Constitución Política dispone: “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de julio 31 de 1997, Rad. 9894, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2014, Rad. 29888, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.