Sentencia 2009-00190 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 730012331000200900190 01

Nº Interno: 18938

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Jaime Andrés Girón Medina

Demandado: Municipio de Prado, Tolima

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si es nulo parcialmente el artículo 56 del Acuerdo 013 de 2006, proferido por el concejo municipal de Prado - Tolima, que fijó la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica.

Para el efecto, la Sala abordará el marco normativo dispuesto para el impuesto de industria y comercio sobre la actividad generadora de energía eléctrica, en las leyes 56 de 1981(7) y 14 de 1983(8), y 383 de 1997(9), con el fin de determinar si el Concejo Municipal del Municipio de Prado, Tolima, estaba autorizado para establecer una tarifa del 14 x mil sobre tal actividad.

Ley 56 de 1981

El artículo 1º de la Ley 56 de 1981, fijó su ámbito de aplicación así:

“ART. 1º.—Las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originen por esas relaciones, se regirán por la presente ley”. (Resalta la Sala).

Se observa que la aplicación de la norma transcrita está dirigida a las “entidades propietarias de las obras públicas”, las cuales, según el artículo 2º ibídem, son:

“ART. 2º—Para los efectos de esta ley se entiende por entidad propietaria, entidades tales como, la nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que, a cualquier título, exploten o sean propietarias de las obras públicas señaladas en el artículo anterior”. (Resalta la Sala).

En concordancia con lo anterior, el literal a) del artículo 7º(10) ibídem dispuso:

“a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($ 5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior”. (Resalta la Sala).

De las normas citadas se desprende que el impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica, que realizan las entidades calificadas por la ley como propietarias de obras, cuenta con una regulación especial dada por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 en función de su capacidad y rendimiento, factores que se miden por los kilovatios instalados en la respectiva central generadora.

Así mismo, los preceptos legales disponen que es potestativo para los municipios gravar o no a las entidades propietarias por la realización de la actividad mencionada, lo cual se evidencia en la exposición de motivos de la Ley 56 de 1981, que dijo en lo pertinente:

“En el artículo séptimo se autoriza a los municipios para imponer los siguientes gravámenes:

1. A las entidades propietarias de las obras para generación de energía eléctrica, el impuesto de industria y comercio, limitado a $ 2.00(11) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central”.

Ahora bien, conviene precisar que la calidad de “propietarias” que deben ostentar las empresas que son objeto del impuesto de industria y comercio, constituye un elemento ajeno al hecho impositivo del gravamen, en la medida en que no corresponde a una actividad industrial, comercial o de servicios, de las referidas por la Ley 14 de 1983.

Ley 14 de 1983

Por su parte, la Ley 14 de 1983 reglamentó en forma general el impuesto de industria y comercio, determinando en los artículos 32 y 33 los elementos esenciales del mismo, así: (i) Hecho gravable: “todas las actividades comerciales, industriales y de servicio”; (ii) Sujeto activo: “las respectivas jurisdicciones municipales”; (iii) Sujeto pasivo: “personas naturales, jurídicas”; (iv) Base gravable: “el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; y (v) Tarifa: “Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales”.

Al respecto, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 precisó:

“ART. 32.—El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. (Resalta la Sala).

En los términos descritos, la actividad de generación de energía eléctrica es una actividad industrial(12) sujeta al impuesto de industria y comercio; no obstante, como se mencionó, para el caso de las entidades propietarias no se aplican las disposiciones generales de la mencionada Ley 14, sino las establecidas en la Ley 56 de 1981, por tratarse de una norma especial de aplicación preferente frente a aquella.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, al referirse a la constitucionalidad de la Ley 56 de 1981, cuando dijo(13):

“...Así pues, en síntesis se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para actividades de generación eléctrica, donde la proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada por el gobierno nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según el IPC”. (Resalta la Sala).

Artículo 51 de la Ley 383 de 1997

Con la expedición del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 el legislador previó que la actividad de generación de energía eléctrica, está gravada con el impuesto de industria y comercio, al señalar:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981”. (Resalta la Sala).

Nótese como la norma citada, en relación con la imposición del ICA para la actividad generadora de energía, se remite a lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 lo cual, según el artículo 14 del Código Civil(14), significa que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 se entiende incorporado a aquella.

En tal sentido, debe entenderse que la actividad de generación de energía eléctrica(15) solo podrá ser gravada por los municipios en los términos de la Ley 56 de 1981, en el caso de que las empresas sean consideradas como entidades propietarias de las obras, en los términos del artículo 2º de la misma ley, sin que les sea dado hacerlo por la Ley 14 de 1983.

En concordancia con lo dicho, la Sala, al referirse al artículo 51 de la Ley 383 de 1997, manifestó(16):

“Esta norma ratifica la anterior argumentación, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de industria y comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Se destaca que la Ley 383 de 1997 utiliza la expresión “continuará gravada”, es decir, mantiene el régimen legal vigente en ese momento, contenido en la Ley 56 de 1981, el cual rigió sin interrupciones, aún después de proferida la Ley 14 de 1983.

La Sala considera que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983”. (Resalta la Sala).

De lo expuesto hasta el momento, debe entenderse que las leyes 56 de 1981 y 383 de 1997 no han creado un nuevo impuesto de industria y comercio, pues simplemente le dieron un tratamiento especial al gravamen causado por la actividad de generación de energía eléctrica, cuyos elementos esenciales son: (i) hecho imponible: Actividad generadora de energía eléctrica; (ii) sujeto activo: los municipios; (iii) sujeto pasivo: Las empresas generadoras de energía eléctrica, dentro de las que se encuentran las entidades públicas propietarias de las obras de generación o las empresas privadas que exploten esas obras, o, en general, las empresas que exploten activos de generación, sin importar que sean o no de su propiedad; (iv) base gravable: la capacidad instalada de kilovatios y, (v) tarifa: cinco pesos ($ 5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora, actualizados por el IPC desde el año de 1981.

Caso particular

En el caso sub examine, el artículo 56 del Acuerdo 013 de 2006, expedido por el Concejo Municipal de Prado, Tolima, dispuso la aplicación de una tarifa por concepto de ICA del 14 x mil sobre los ingresos brutos generados por la actividad I-21 “Generación de energía eléctrica”, circunstancia que implica la aplicación del artículo 33 de la Ley 14 de 1983(17).

En ese sentido, esta corporación reiterará la decisión adoptada, entre otras(18), en la sentencia dictada dentro del Expediente 18401 del 12 de julio de 2012, con ponencia de la doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, en la cual la Sala manifestó:

“Conforme a ellas, reitera la Sala que la generación de energía eléctrica es una actividad industrial cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio y que este, tratándose de los propietarios de las obras de generación propiamente dichas, debe liquidarse y pagarse por el régimen especial de la Ley 56 de 1981. Así mismo, se ratifica que la calidad de propietario solo tiene significación en el ámbito del elemento subjetivo del tributo y específicamente de su destinatario, sin alterar, mutar o transformar el hecho generador del impuesto, para concebirlo como un gravamen a la propiedad.

En cuanto atañe a los cargos por capacidad y por regulación de frecuencia, la Sala ha sido enfática en señalar que los ingresos derivados de dichas actividades se subsumen en la propiamente industrial de generación de energía y que, por tanto, no pueden tributar impuesto de industria y comercio como actividades de servicio aisladamente consideradas, bajo los parámetros de la Ley 14 de 1983, sino de acuerdo con los especiales de la Ley 56 de 1981”. (Resalta la Sala).

En consecuencia, la Sala concluye que cuando el Acuerdo 013 de 2006 del municipio de Prado Tolima, grava la actividad industrial de generación de energía con fundamento en la Ley 14 de 1983, desconoce la normativa prevista para dicha actividad, esto es, el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, según el cual, la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de generación de energía eléctrica debe estar “...limitada a cinco pesos ($ 5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora (...) y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior”.

Por lo tanto, la Sala modificará el numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, anulará parcialmente el Código 1-21 del artículo 56 del Acuerdo 013 de 2006, del municipio de Prado, Tolima, en cuanto fijó la actividad de generación de energía eléctrica con una tarifa del 14 x mil, pues, como se dijo, el impuesto de industria y comercio a cargo de las generadoras de energía eléctrica por la actividad referida, corresponde a la tarifa prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de apelación.

En su lugar, quedará así:

3. ANÚLASE parcialmente el CÓDIGO 1-21 ACTIVIDAD Generación de energía eléctrica, del artículo 56 del Acuerdo 013 de 2006, del municipio de Prado, Tolima, en cuanto fijó la tarifa del 14 x mil. Entiéndase que el impuesto de industria y comercio a cargo de las generadoras de energía eléctrica, por la actividad de generación de energía eléctrica, corresponde a la prevista en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

(7) “Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”.

(8) “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

(9) “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones”.

(10) Este artículo fue declarado exequible por la Sentencia C-486 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(11) En ponencia para segundo debate se elevó a cinco pesos ($ 5.00) el impuesto de industria y comercio.

(12) Ley 14 de 1983 artículo 34 “Para los fines de esta ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(14) Código Civil artículo 14 “Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en estas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

(15) La Resolución 024 de 1995 de la CREG, en el artículo 1º define generador así: “persona natural o jurídica que produce energía eléctrica, que tiene por lo menos una central conectada al SIN con una capacidad efectiva total en la central superior a los 20 MW o aquellos que tienen por lo menos una central de capacidad efectiva total menor o igual a 20 MW conectada al SIN, que soliciten ser despachados centralmente”.

(16) Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 3 de septiembre de 2009, Exp. 17133 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(17) Ley 14 de 1983 artículo 33 “El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios”.

(18) Entre otras, las siguientes: Sentencia del 6 de julio de 2006, Exp. 14384, C.P. Ligia López Díaz, sentencia del 23 de julio de 2009, Exp. 16228, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.