Sentencia 2009-00191/44523 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 250002326000200900191 01 (44523)

Actor: F. A. H. S.

Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C. veinticuatro de agosto del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(17), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandante el señor F. A. H. S. en su condición de privado de la libertad, quien al ser la víctima directa del posible daño antijurídico reclamado, se encuentra legitimado en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación —Fiscalía General de la Nación—, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Unidad Nacional de Fiscalías a la luz de la Ley 906 de 2004, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(18), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(19). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(20).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(21).

En el caso concreto, la Sala observa que la investigación penal seguida en contra del demandante fue precluida mediante providencia que quedó ejecutoriada el día 18 de enero de 2008(22) y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 6 de noviembre de 2008, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(23).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(24) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(25).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(26).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”(27)

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(28)-(29) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(30).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(31).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C-037 de 1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa

(…)”. (resaltado fuera del texto)

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(32).

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto.

Solicita la parte demandante, se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si existían los medios probatorios que acreditaran que la privación del señor H. S. fue injusta y arbitraria, pues existía una insuficiencia de medios probatorios que demostraran su responsabilidad penal.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que no imputó responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación por la privación de que fue objeto el señor F. A. H. S., o si por el contrario, se debe revocar la decisión del a quo para condenar a dicha entidad.

Entonces, se encuentra demostrado que el señor F. A. H. S. fue capturado el 25 de enero de 2006 por la presunta comisión de los delitos de tráfico ilegal de migrantes y falsedad en documento público, como consta en la orden de captura Nº 100004473 emitida por la Fiscalía

UNAIM(33) y en el acta de derechos de capturado y constancia de buen trato del 26 de enero de 2001 suscrita por el señor H. S.(34).

Por otra parte, se encuentra acreditado que existía una orden de allanamiento al inmueble donde residía la parte actora, ubicado en Bogotá D.C. en la carrera 13 A Nº 15-43 sur en el barrio Ciudad Jardín como se evidencia en proveído del 25 de enero de 2006 proferido por la Fiscalía UNAIM(35) circunstancia que dio origen a la captura del aquí demandante.

Asimismo, en Resolución 62457 del 25 de enero de 2006 proferida por el Despacho Cuarto de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, se resolvió declarar la apertura de la instrucción en contra de varios investigados entre ellos el señor H. S.(36). Después, en proveído del 14 de febrero de 2006 de la misma Fiscalía, resolvió la situación jurídica de los investigados, ordenando imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra del señor H. S.(37).

Posteriormente mediante auto del 29 de junio de 2006 del Despacho Cuarto de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, se resolvió revocar la medida de aseguramiento en su contra y adicional a esto se decretó la ruptura de la unidad procesal, dando aplicación al artículo 92 de la Ley 600 de 2000(38).

Luego, mediante providencia del 9 de noviembre de 2006 de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, ordenó decretar la libertad provisional del señor H. S. por el vencimiento de términos contemplado en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000(39).

A continuación, mediante providencia del 8 de enero de 2008 del Despacho Nueve de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, se ordenó precluir la investigación y revocar la medida de aseguramiento en contra del señor F. A. H. S. en aplicación del principio del in dubio pro reo, ya que como existió una ruptura de la unidad procesal, la prueba en la que se edificó la materialidad de las conductas punibles de los hechos de 2002, 2003 y 2004; es posterior y la investigación debía surtirse bajo la aplicación de la Ley 906 de 2004.

En ese orden de ideas, se encuentra acreditado el daño antijurídico consistente en la privación de la libertad del señor F. A. H. S., desde el 25 de enero de 2006 (fecha en la cual fue capturado) hasta el 9 de noviembre de 2006 (fecha en la cual se ordenó la libertad provisional).

Ahora bien, resulta necesario para la Sala analizar las circunstancias que llevaron a la captura y posterior investigación penal del señor H. S., todo esto para ver si el daño es imputable o no a la demandada. En primer lugar, analizando el auto del 25 de enero de 2006 de la Fiscalía UNAIM, en el que se declaró la apertura de la instrucción y se ordenó proferir las órdenes de captura en contra de los sindicados; se encuentra que se hace una mención a las pruebas que llevan a identificar a los presuntos responsables de los delitos de falsedad en documento público y tráfico ilegal de migrantes, estos son:

“Al efecto se ordenó la interceptación y vigilancia de las líneas presuntamente involucradas, los seguimientos de rigor, las labores de campo, el fijamiento mediante registros fílmicos y fotográficos de los encuentros clandestinos para tales propósitos, las pruebas periciales a que hubiere lugar, y es así como el informe final requerido, da cuenta como en efecto, en virtud de dicha gestión, se puso al descubierto una organización criminal que se dedica al tráfico ilegal de personas y que para ello permea los medios lícitos, posibilitándose así la elaboración y consecución de documentos espúreos, o a la expedición de auténticos con soportes falsos, con lo que se hizo posible en reiteradas oportunidades que sinnúmero de personas —aún extranjeros, ingresaran y salieran de manera ilegal a territorio colombiano.

Como prueba trasladas reposan también, los resultados de la Técnica Especial de Investigación autorizadas en su oportunidad por la Dirección Nacional de Fiscalías en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 243 del CPP y el capítulo relativo a la cooperación judicial internacional, y en desarrollo de la cual fueron identificados a extremos intervinientes en la elaboración y adulteración de documentos utilizados por migrantes como a aquellos que desviando su deber legal, de alguna manera hicieron omisión de control y facilitaron su salida del país, con destino a Estados Unidos.

(…).

Las labores investigativas arrojaron que los autores de todo este episodio delictivo corresponden a los nombres de A. A. A., S. O. Y. Z., N. A. J. T., F. A. H. S. (…) quienes fueron plenamente identificados mediante acopio de las respectivas decadactilares, tal como se indicó en la resolución de apertura de la instrucción por lo que se solicita se impartan órdenes de captura en su contra con base en los resultados obtenidos conforme se consigna en informe Nº 017 datado el 20 de enero de 2006 y en virtud de cual se da cuenta del cabal cumplimiento a la última misión impartida el 12 de diciembre del 2005. El datado en la fecha Nº 018 los relaciona e identifica puntualmente tal como quedo consignado.”(40) (Negrillas fuera del texto)

Seguidamente en el auto de apertura de la instrucción de fecha de 25 enero de 2006 de la Fiscalía UNAIM, se consignó que obraban elementos de prueba tales como conversaciones telefónicas que permitían inferir la participación del señor H. S. en los delitos de concierto para delinquir, tráfico ilegal de migrantes y falsedad en documento público(41).

Igualmente en la providencia del 14 de febrero de 2009 en la que se resolvió la situación jurídica de los investigados, en lo referente al señor F. A. H. S., dentro del acápite de identidad de los sindicados se consignó lo siguiente:

“Es fundamento de su cargo acorde el informe policivo que es integrante de la organización dedicada a la falsedad de documentos y tráfico ilegal de migrantes, lo cual se estableció por los rastreos telefónicos realizados de los abonados celulares 3102XXXX (por este utilizado) y el Nº 3102XXXX (utilizado por el interlocutor D. S.). De las labores de campo y las constantes vigilancias a las líneas involucradas según fuera ordenada previamente, se estableció que era su tarea crucial la consecución de clientes en el exterior para documentarlos fraudulentamente. El trato frecuente del susodicho con el requerido en extradición D. S., pone de relieve las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la recurrencia en que solicitaba a este último la elaboración y consecución de documentos, entre ellos, extractos bancarios y pasaportes de diferentes nacionalidades, especialmente venezolanos. Además de cómo se apersonaba de todo tipo de trámites ante las diferentes entidades oficiales – Ministerio de Relaciones Exteriores, Registraduría Nacional del Estado Civil, Embajadas, etc. -, tendientes a nacionalizar como ciudadano colombianos a personas extranjeras. Entre las llamadas incriminatorias más relevantes se relevan;

Línea celular 3102XXXX: Llamadas Nº 00C0934, 00C0950, 00C0951, 00C1069, 00C1072, 00C1088, 00C1117, 00C1135, 00C1154, 00C1173, 00C1184, 00C1256, 00C1361 y 00C1415, las que traen a comento mediante informe Nº 035 del 23 de febrero de 2005.

Línea celular 3102XXXX: Llamadas Nº 0A970010, 0A970028, 0A970035, 0A970044, 0A970048, 0A970050, 0A970255, 0A970501, 0A970505, 0A970522,0A970525 Y 0A970594 referidas en informe Nº 138 del 5 de julio de 2005. Del mismo modo las llamadas Nº OA971263, OA971267, OA971397, OA971405, OA971421, OA971483, OA971510, OA971518, OA971575, OA971615, OA971624, OA971624, OA971627 y OA971681 relacionadas en el informe Nº 178 del 24 de agosto de 2005.”(42) (negrillas fuera del texto)

De la misma forma, en el mencionado auto se hizo un recuento del informe Nº 060 del 27 de enero de 2006, en el que se relacionaron los elementos incautados en la diligencia de allanamiento en la residencia del demandante, entre los cuales se encontraron(43):

  1. Maletín de lona el cual contenía armas de colección, con dos documentos salvoconducto de porte de armas.
  2. Setenta y tres (73) papeles impresos de Central Bank of Iraq de 25 Dinar, caja de talonarios de PNC Bank, y un papel impreso del Banque Doliban de 1000 livres.
  3. Diez (10) pasaportes, con documentos varios entre ellos de identificación y diversas fotografías; además de múltiples tarjetas plásticas.
  4. Siete (7) celulares con sus documentos, cajas y cables.
  5. Gran cantidad de CDs, audios en disquetes y casettes de VH.
  6. Cartas de correos.
  7. Papelerías de aerolíneas y caratulas de tiquetes de avión de Aero república.
  8. Cuatro (4) cámaras con sus estuches y un computador.
  9. Fajos de dinero en efectivo por una suma aproximada de cuarenta y tres millones de pesos ($43.000.000), en billetes de diferentes denominaciones y organizados en diversos paquetes.
 

Ahora bien, en lo referente a los delitos de falsedad en documento público y tráfico ilegal de migrantes, tiene probado la Sala que se investigaron por hechos ocurridos en los años 2002, 2003, 2004 y 2005; pero luego se declaró la nulidad de lo actuado por la ruptura de la unidad procesal. Se precisa, que el motivo por el cual se aplicó la figura del artículo 92 de la Ley 600 de 2000, no es el que se haya demostrado la inocencia del señor H. S., sino que los hechos ocurridos en 2005 y las pruebas de ellos son las que fundamentan la materialidad de las conductas punibles de los años anteriores, es decir, estas dos conductas punibles se hicieron evidentes por las entregas vigiladas realizadas desde el 19 de mayo hasta el 24 de noviembre de 2005(44), sin embargo como se debía garantizar el derecho al debido proceso no podía seguirse el tramite con la Ley 600 de 2000, por lo que la investigación penal debía tramitarse bajo el nuevo sistema penal acusatorio por ocurrir en vigencia de la Ley 906 de 2004, por ello se compulsaron copias a los nuevos fiscales del sistema penal acusatorio.

Por ende, se concluye que no es clara la inocencia o responsabilidad penal del señor H. S., ya que no obran en el expediente pruebas que indiquen si se inició o no un proceso penal o si fue condenado por estas conductas punibles bajo el esquema de la Ley 906 de 2004, simplemente hubo ruptura de la unidad procesal para garantizar el debido proceso de los investigados, por lo que no se entró a estudiar el asunto de fondo.

En segundo lugar, frente al concierto para delinquir, cuando en providencia del 29 de junio de 2006 se decretó la ruptura de la unidad procesal y se revocaron las medidas de aseguramiento de algunos investigados por esta conducta punible, no se incluyó el señor H. S. porque como se explicó en la mencionada providencia, habían medios probatorios como conversaciones que lo incriminaban y relacionaban con otros miembros de la presunta organización criminal desde el 2002 hasta el 2005. Después, en providencia del 9 de noviembre de 2006 se decretó la libertad provisional del investigado por el vencimiento de términos del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

Luego, por Resolución de 8 de enero de 2008 se precluyó la investigación en contra de F. A. H. S. por el delito de concierto para delinquir, por la aplicación del principio del in dubio pro reo ya que no habían elementos probatorios solidos que indicaran su participación o vinculación con la organización criminal para los hechos de 2002, 2003, y 2004; no obstante, se mencionó en la providencia que sí participó en los hechos de 2005 motivo por el cual se compulsaron copias para una nueva investigación penal en el sistema penal acusatorio. Finalmente, al investigado se le concedió la libertad provisional por una razón formal que fue la de vencimiento de términos.

De todo lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que si bien frente a los hechos ocurridos en 2002, 2003 y 2004 operó la preclusión de la investigación en favor del señor F. A. H. S., para la Subsección es claro que fue el proceder del propio investigado lo que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, ya que como se mencionó en las diversas providencias del procesos penal, se encentró acreditado en las interceptaciones telefónicas mencionadas, que estaba vinculado con el proceso de elaboración y obtención de documentos falsos o ilegales para entrada y salida de migrantes del territorio colombiano.

A su vez, mediante las entregas vigiladas realizadas en 2005 por el ente investigador, se encontró acreditada su participación en delitos como el tráfico ilegal de migrantes, falsedad en documento público y concierto para delinquir; sin embargo, la Fiscalía no pudo seguir la investigación penal bajo la Ley 600 de 2000, por lo cual le correspondió declarar la nulidad de lo actuado por la ruptura de la unidad procesal y compulsar copias para que se iniciara una nueva investigación penal con la nueva ley aplicable. De modo que esta Sala desconoce si se inició o no un nuevo proceso penal, de ello no hay prueba en el plenario; por lo cual se desconoce si efectivamente se logró desvirtuar la presunción de inocencia de F. A. H. S.

Todo lo anterior, revela para la Sala que el señor F. A. H. S., actuó con culpa grave, pues su proceder fue negligente, imprudente e ilegal, comoquiera que se vio involucrado en el proceso de elaboración de documentos, intercambios y entregas de documentos de identidad falsos entre ellos pasaportes para migrantes ilegales.

En otras palabras y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento del demandante desconoce los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima.

De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.

Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad a la aquí demandante el ente acusador contaba con indicios racionales que le indicaban que podía estar incurso en los delitos investigados, pues fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fue objeto el demandante no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder del propio investigado el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra.

Lo anterior, no riñe con el hecho de que el Despacho Nueve de la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones y en aplicación su valoración probatoria considerara que los medios de prueba recaudados no eran suficientes para acusar penalmente a la sindicada por los delitos de tráfico ilegal de migrantes y falsedad en documento público, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta de la administrada frente a sus deberes con la administración.

En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada.

En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

En conclusión, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por encontrarse configurada la culpa exclusiva de la víctima, que da lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

2. No condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

17 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

18 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (resaltado fuera de texto)

19 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

20 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

21 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

22 Fecha de ejecutoria de la providencia del 8 de enero de 2008, mediante la cual se decretó la preclusión de la investigación seguida en contra del actor (constancia de ejecutoria visible a folio 373 cdno. 3).

23 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

24 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, 4, 2000, p.174.

25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente 10923.

26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, expediente 15989.

27 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

28 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

29 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

30 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

31 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección cdno. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp. 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección cdno. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.: 41.326.

32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577 M.P Olga Mélida Valle de De La Hoz

33 Folio 311 del cdno. 2.

34 Folio 312 del cdno. 2.

35 Folios 300-310 del cdno. 2.

36 Folios 295-299 del cdno. 2.

37 Folios 52-87.

38 Folios del 88-94 cdno. 2.

39 Folios 12-26 del cdno. 2.

40 Folios 301-302 del cdno. 2.

41 Folio 99 del cdno. 2.

42 Folio 56 del cdno. 2.

43 Folios 56-57 del cdno. 2.

44 Folio 89 del cdno. 2.