Sentencia 2009-00192 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13-001-23-31-002-2009-00192-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actora: Precooperativa Dinpro

Demandada: Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D. C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho (2018).

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión Nº 002, en los términos del artículo 129 del C.C.A., en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión Nº 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Acto demandado.

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 001484 de 19 de agosto de 2008 (fls. 251 a 270, cuaderno de pruebas Nº 2) y 001973 de 16 de octubre de 2008 (fls. 336 a 347, cuaderno de pruebas Nº 2), proferidas por la División de Fiscalización Aduanera y la División Jurídica Aduanera, respectivamente, de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, en adelante DIAN, y como consecuencia de ello, a que se le restablezcan los derechos a la parte actora, de ser ello procedente.

Los apartes relevantes, así como la parte resolutiva de la Resolución que adoptó la decisión principal, son del siguiente tenor literal:

“[…] Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

RESOLUCIÓN 001484 DE 19 DE AGOSTO DE 2008

Por medio de la cual se define la situación jurídica de una mercancía aprehendida

Código acto636
Nº ExpedienteAO 2008 2008 50332
ImportadorPrecooperativa Dinpro
Identificación900.117.337-5
Dirección RUTCR 5 10 91
Ciudad / departamentoVijes/Valle del Cauca
Dirección procesalCalle 100 Nº 13-60 of. 606 Torre Farallones […]
Ciudad / departamentoCali / Valle del Cauca
ApoderadaDoria Ruth Vejarano Pardo
Identificación51.561.138 de Bogotá
T.P.88.589 del C.S. de la J.
DirecciónCalle 27 (Manga 2da Avenida) Nº 19-179 casa Nº 8
Ciudad / departamentoCartagena / Bolívar
Agente de cargaCockerill Cargo Ltda.
Identificación806.008.749-8
DirecciónBarrio Bocagrande Carrera 3 Nº 6ª-100, Edificio Torre Empresarial Protección, Of. 11-01
Ciudad / departamentoCartagena / Bolívar
TransportadorEduardo L. Gerlein S.A.
Identificación860.005.101-9
DirecciónCarrera 10 Nº 28-49, piso 15
Ciudad / departamentoBogotá / Cundinamarca
DirecciónCarrera 10 Nº 24-26
Ciudad / departamentoCartagena / Bolívar
Depósito / puertoSociedad Portuaria Regional Cartagena
DIIAM45481100001 de 20 de mayo de 2008
Valor mercancía$230.845.950

El jefe de la división de fiscalización aduanera (A)

En uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el Decreto 2685/99, Resolución 4240 de 2000, en el numeral 4º del artículo 6º de la Resolución 08046 del 21 de julio de 2006, literal b del artículo 7º de la Resolución ídem, y el número 9º del artículo 55 de la Resolución 01618 del 22 de Febrero de 2006, y demás normas concordantes y/o complementarias y,

[…]

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Decomisar a favor de la Nación la mercancía a nombre de la Compañía PRECOOPERATIVA DINPRO, identificada con Nit. 900.117.337-5, en calidad de importador, de COCKERILL CARGO LTDA., identificado con NIT. 806.008.749-8, en calidad de Agente de Carga Internacional, a EDUARDO L. GERLEIN S.A. identificado con Nit. 860.005.101-9, en calidad de Transportador, por la causal establecida en el numeral 1.2. “Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

La Mercancía según DIIAM Nº 4548110001 del 20 de Mayo de 2008, actuando como depósito Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, corresponde a:

“[…] AZÚCAR BLANCA DE CANAL, COLOR ICUMSA MAX. 180, CENIZA MAX. 0.08%, HUMEDAD MAX. 0.08%, POLARIZACIÓN MIN. 99.7 GRADOS, EMPACADOS EN SACOS DE POLIETILENO/POLIPROPILENO CANTIDAD 405 TONELADAS, SON 8.100 SACOS, CON PESO BRUTO 406.296 KILOS Y PESO NETO 405.000 KILOS, SEGÚN B/L

(…)

VALOR UNITARIO: 569,99

(…)

VALOR TOTAL: $230.845.950 […]”.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar el presente acto a la Compañía PRECOOPERATIVA DINPRO, identificado con Nit. 900.117.337-5, en calidad de Importador, a través de su Apoderada, Dra. Doria Ruth Vejarano, a la siguiente dirección: Calle 27 (Manga 2da Avenida) Nº 19-179, Casa Nº 8, en la ciudad de Cartagena/Bolívar y a la Calle 100 Nº 13-60, of. 606, Torres Farallones, en la ciudad de CALI-VALLE, a COCKERILL CARGO LTDA., identificado con Nit. 806.008.749-8, en calidad de Agente de Carga Internacional, a la siguiente dirección: Barrio BOCAGRANDE Carrera 3 Nº 6ª-100, Edificio Torre Empresarial Protección, Of. 11-01, en la ciudad de CARTAGENA / BOLÍVAR, a EDUARDO L. GERLEIN S.A. identificado con Nit. Nº 860.005.101-9, en calidad de Transportador, a la siguiente dirección: Carrera 10 Nº 28-49 piso 15, en la ciudad de BOGOTÁ / CUNDINAMARCA y a la Carrera 10 Nº 24-26, en la ciudad de CARTAGENA / BOLÍVAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 143 del 23 de enero de 2006.

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente Resolución procede el Recurso de Reconsideración ante la División Jurídica de esta administración, dentro de los 15 días siguientes a su notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de Junio 20 de 2001.

ARTÍCULO CUARTO: Compulsar copia de esta resolución una vez ejecutoriada a la División de Comercialización, al depósito a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, a la División de Control Cambiario para que se investigue si se incurrió en alguna infracción al régimen de cambios y a la Unidad Penal para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: Ordenar al GRUPO DE SECRETARÍA de la División de Fiscalización Aduanera que una vez se encuentre ejecutoriada el presente Acto de Decomiso, se sirva aperturar expediente en el programa CU, contra el Agente de Carga COCKERILL CARGO LTDA., a fin de determinar su posible incursión en el Régimen de Infracciones Aduaneras relativas al uso del sistema informático aduanero, en específico respecto de la causal 1.3 del artículo 495 del Decreto 2685 de 1999, que establece “Hacer, bajo cualquier circunstancia, uso indebido del sistema informático aduanero (…)”.

Notifíquese y cúmplase,

Jairo Rafael Díaz Portacio

Jefe División Fiscalización Aduanera (A) […]”.

No se transcribe la parte resolutiva de la Resolución 001973 de 16 de octubre de 2008, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena, toda vez que compartió los mismos argumentos esgrimidos por la División de Fiscalización Aduanera, al confirmar en su integridad, la Resolución 001484 de 19 de agosto de 2008.

3. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto, corresponde a la Sala establecer si los actos demandados fueron expedidos violando los artículos 2º, 29, 83 y 209 de la Constitución Política, los artículos 2º, 3º y 59 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2º y el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

4. Análisis del caso concreto.

Corresponde a la Sala examinar los argumentos esgrimidos por la apoderada de la sociedad actora en el recurso de apelación, respecto de los cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia, para determinar si es dable o no revocar la sentencia proferida el 19 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión Nº 02, que denegó las pretensiones de la demanda.

Se observa que ninguno de los argumentos expuestos en la demanda, como concepto de la violación, fueron acogidos por la primera instancia, por lo que la el recurso de apelación. Así las cosas, la Sala parte impugnante los reitera en se pronunciará sobre cada uno de ellos:

4.1. En cuanto a la decisión del a quo de no encontrar acreditada la violación de los derechos al debido proceso ni al derecho de defensa de la demandante, ni de los artículos 2º, 3º y 59 del CCA.

Reiteró la apelante que, en el sub judice, la vulneración de las disposiciones normativas invocadas se evidencia, por dos hechos:

El primero porque el a quo consideró, a pesar de que reconoció que se presentó la omisión en citar la norma en la parte resolutiva del acto que ordenó el decomiso, que este hecho no constituía una omisión sustancial cuando para la sociedad apelante, tal olvido condujo a la invalidez del acto, por no contar con uno de los elementos esenciales para su legalidad.

La Sala comparte el argumento sostenido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia, al señalar que la sociedad Precooperativa Dinpro tuvo conocimiento, desde el comienzo de la actuación administrativa adelantada en su contra, de la infracción normativa en que había incurrido y que dio lugar a la aprehensión y, en forma posterior, al decomiso de la mercancía de su propiedad, por cuanto se evidencia que se transcribió en integridad el numeral 1.2 del artículo 502 de Decreto 2685 de 1999 en el acápite “FUNDAMENTO DE DERECHO”(1) de la demandada Resolución 001484 de 19 de agosto de 2008, cuyo texto se volvió a citar, a pesar de no hacerse referencia a él en el artículo primero de su parte resolutiva.

Por tanto, dicha omisión no invalida el acto demandado por ausencia de un elemento sustancial, como lo estima la apelante, pues dicha falta se subsanó al haber sido transcrita literalmente la causal contenida en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Al no ser sorprendida la parte demandante con una causal distinta o ambigua de decomiso, la Sala observa que se le garantizó a la actora su derecho de defensa, quien debatió, con pleno conocimiento, el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, al interponer oportunamente las objeciones(2) al Acta de Aprehensión Nº 102 Comex y el recurso de reconsideración contra el acto de decomiso(3).

El segundo argumento de apelación se fundamenta en que el a quo no se pronunció, según la recurrente, respecto de la falta de coherencia jurídica sobre concepto de “embarque”, entre el acta de aprehensión y la resolución de decomiso, por cuanto la primera, para la recurrente, adopta como “embarque” la fecha de zarpe o salida del medio de transporte, mientras que la segunda limita dicho concepto al hecho de cargar la mercancía en el medio de transporte.

La Sala observa que el tema fue parcialmente abordado por la primera instancia cuando desarrolló el segundo dilema jurídico planteado por la actora, relativo a la aplicabilidad de las resoluciones 13212 de 2007 y 03413 de 2008. De esta forma, la Sala procederá a analizar la referida controversia en los términos de la parte actora, es decir, si existe o no falta de coherencia jurídica entre el acta de aprehensión y el acto que ordenó el decomiso; irregularidad que, en su parecer, conduce al desconocimiento del derecho al debido proceso de la Precooperativa Dinpro.

Se advierte, al revisar los textos del acta de aprehensión y de la Resolución 001484 de 19 de agosto de 2008 que ordenó el decomiso, que la DIAN siempre partió del presupuesto de que la mercancía fue embarcada el 26deabrilde2008 y no el 16 de abril del mismo año. Para el caso en estudio, se observa que el Acta de Aprehensión Nº 102 Comex de 19 de mayo de 2008(4), en la primera columna izquierda, transcribe las causales de aprehensión de las mercancías conforme el Decreto 2685 de 1999, artículo 502, en la que se marcó con “X” la casilla 1.2. “[…] Ingrese por lugares no habilitados, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio (Decreto 1232/2001) […]”.

Asimismo, esa acta de aprehensión, certificó lo siguiente:

“[…] Así las cosas este despacho considera que de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 241 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 6º de la Resolución 8657 de 2003, ‘Paraefectosde lo previsto en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, el embarque comprende, además de la operación de cargue de la mercancía en el medio de transporte, su salida del puerto o aeropuerto con destino a otro país.’(…) La fecha de salida del puerto Santos-Brasil fue el26deabrilde2008, según certificación de la Agencia Naviera Eduardo L. Gerlein S.A. […]” (Negrillas de la Sala)

De acuerdo con lo anterior y sólo en gracia de discusión, por el hecho de que se hubiera admitido en principio que el embarque implicaba el zarpe de la embarcación, para efectos prácticos, no tiene mayor significación en el presente caso, por cuanto lo que se tiene acreditado es que el cargue de la mercancía de la actora se llevó a cabo el día26deabrilde2008, fecha que coincide con la salida del buque “Cap. Domingo” del puerto de Santos en Brasil, tal y como así lo certificó el respectivo transportador. Sobre este asunto se profundizará más adelante.

En virtud de lo expuesto, la Sala no vislumbra la violación del derecho fundamental al debido proceso y al derecho de contradicción de la demandante tanto en los actos demandados como en la sentencia de primera instancia, por cuanto, por un lado, la sociedad actora conoció y debatió, a lo largo del proceso administrativo y de la vía gubernativa, la norma que fundamentó la sanción impuesta y, por el otro, se evidencia que tanto el Acta de Aprehensión como el acto que ordenó el decomiso, son coherentes respecto de la fecha de embarque de la mercancía, esto es, 26deabrilde2008.

4.2. En cuanto al desconocimiento del artículo segundo de la Resolución 013212 de 2007 y su modificatoria Resolución 03413 de 2008. Vulneración del numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

La apelante manifestó que, el fallo impugnado, realizó un análisis contrario a derecho al considerar que la restricción prevista en la Resolución 13212 de 2007, modificada por la Resolución 03413 de 2008, para el ingreso de azúcar exclusivamente por la Administración Especial de Buenaventura, sí involucraba a la empresa accionante, sin que la cobijara la excepción allí prevista, ni la favoreciera interpretación alguna del concepto de “embarque”, para efectos de su aplicación en el tiempo.

La Sala considera que la mercancía importada, por la accionante Precooperativa Dinpro, sí se encontraba sometida a la restricción de ingreso exclusivo por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, que no la de Cartagena de Indias, D.T. y C., tal como lo imponían las resoluciones 13212 de 2007 y 03413 de 2008, reguladoras de la materia. Para poder llegar a dicha conclusión, se procede a transcribir el texto de los actos que establecieron dicho ingreso exclusivo de azúcar a la República de Colombia por el Puerto de Buenaventura, y que sirvieron de fundamento del demandado decomiso de la mercancía de la actora:

“[…] RESOLUCIÓN 13212 DE 2007

(noviembre 8)

Diario Oficial Nº 46.812 de 14 de noviembre de 2007

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Por la cual se establecen disposiciones transitorias para el ingreso e importación de algunas mercancías.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales,

en ejercicio de las facultades legales conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, y en el Decreto 2685 de 1999, y sus modificaciones,

CONSIDERANDO:

Que la producción de panela a partir del derretimiento de azúcar es una práctica ilegal que viola la Ley 40 de 1990, tiene efectos negativos sobre los ingresos de los productores de panela y de azúcar y pone en peligro la salud pública;

Que ya existen controles adecuados para el azúcar producido domésticamente;

Que es preciso reforzar y establecer controles especiales para el ingreso e importación de azúcar al país, con el fin de evitar prácticas ilegales,

RESUELVE:

Artículo 1º. Ingreso e importación de azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido. Salvo lo previsto en el inciso quinto del artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, las mercancías clasificables por la partida 1701 del Arancel de Aduanas, deberán ingresarse e importarse exclusivamente por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura.

Para estas mercancías no procederá la autorización del régimen de tránsito aduanero.

Artículo 2º. Excepciones. Lo previsto en el artículo anterior no se aplicará a las importaciones que se realicen en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ni para las mercancías que arriben al país por la jurisdicción de la Administración Delegada de Aduanas de Leticia.

Asimismo, lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º de la presente resolución, no se aplicará a los bienes que ingresen al país para ser sometidos a la modalidad trasbordo; a las mercancías cuyo documento de transporte se encuentre consignado o sea endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como Usuarios Aduaneros Permanentes o Usuarios Altamente Exportadores; ni a las mercancías que se encuentren consignadas a usuarios industriales de bienes de las zonas francas, cuya actividad económica corresponda al procesamiento industrial de dichas mercancías.

Artículo 3º El incumplimiento de lo establecido en el inciso primero del artículo 1º de la presente resolución dará lugar a la aprehensión de la mercancía de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Artículo 4º. Transitorio. Lo previsto en la presente resolución será aplicable para aquellas mercancías que sean embarcadas hacia Colombia a partir de la fecha de su entrada en vigencia.

Artículo 5º. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y hasta el 31 de mayo de 2008, previa su publicación, y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., 8 de noviembre de 2007.

El Director General,

Oscar Franco Charry. […]”(5) (Negrillas por fuera de texto).

De acuerdo con los apartes transcritos de esta resolución, emanada de la DIAN, la Sala observa los siguientes supuestos fácticos y normativos que sirven de parámetros de observación para resolver el caso concreto:

1) Las mercancías clasificadas en la partida Nº 17.01 del Arancel de Aduanas, deberáningresarseeimportarseexclusivamenteporlajurisdiccióndelaAdministraciónEspecialdeAduanasdeBuenaventura. De acuerdo con el Decreto 4589 de 2006 “Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones”, el Código Designación de la Mercancía Nº 17.01, corresponde a “azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido”.

2). Sobre estas mercancías clasificadas en la partida Nº 17.01 del Arancel de Aduanas, “azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido”, nosepodráautorizarlaaplicacióndelrégimendetránsitoaduanero. Para precisar este aspecto conviene recordar, que el tránsito aduanero se define, en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, como el régimen aduanero que permite el transporte de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional.

Esta modalidad de tránsito aduanero, finaliza con la entrega de la carga al depósito o al Usuario Operador de la Zona Franca, según corresponda, quien recibirá del transportador la Declaración de Tránsito Aduanero. Es decir, que una vez haya sido introducida físicamente al país, la referida mercancía no podrá ser objeto de transporte de una aduana a otra para efectos de iniciar su proceso legal de ingreso e importación.

3) Como excepción a la regla general de ingreso e importación exclusiva de estos productos por el puerto de Buenaventura, la Resolución excluyó las importaciones que se realicen en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como las mercancías que arriben al país por la jurisdicción de la Administración Delegada de Aduanas de Leticia.

4) A su vez, como excepción a la regla general de prohibición de tránsito aduanero de las pluricitadas mercancías, la resolución así lo permitió cuando se trate de aquellas: a) que ingresen al país para ser sometidos a la modalidad trasbordo; b) cuyodocumentodetransporteseencuentreconsignadooseaendosadoalaspersonasjurídicasreconocidaseinscritascomoUsuariosAduanerosPermanentes o Usuarios Altamente Exportadores; y, c) que se encuentren consignadas a usuarios industriales de bienes de las zonas francas, cuya actividad económica corresponda al procesamiento industrial de dichas mercancías.

O, lo que es igual, tales mercancías, solamente en esos casos específicos, podrá ser objeto de transporte de una aduana a otra para efectos de iniciar su proceso legal de ingreso e importación, a pesar de haberse introducido físicamente por un puerto diferente al de Buenaventura.

5) Esta Resolución 13212 fue publicada el 14 de noviembre de 2007, en el Diario Oficial Nº 46.812, por lo que, en principio, produjo efectos jurídicos entre el 14 de noviembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008. Sin embargo, esta vigencia fue alterada con ocasión de la expedición de la Resolución 03413 de 2008, como se analizará más adelante.

Posteriormente, la referida Resolución 13212, fue modificada por la Resolución 03413, cuyo texto es el siguiente:

“[…] RESOLUCIÓN 03413

17-04-2008

DIAN

Por la cual se modifica parcialmente y se amplía la vigencia de la Resolución 13212 del 8 de noviembre de 2007.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de las facultades legales conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, y en el Decreto 2685 de 1999, y sus modificaciones.

RESUELVE:

Artículo 1º. Modifíquese el inciso 2º del artículo 2º de la Resolución 13212 de 2007, el cual queda así:

Asimismo,loestablecidoenelincisosegundodelartículo1º delacitadaresolución,noseaplicaráalosbienesqueingresenalpaíscuyodocumentodetransporteseencuentreconsignadooseaendosadoalaspersonasjurídicasreconocidaseinscritascomousuariosaltamenteexportadores,cuyaactividadeconómicacorrespondaalprocesamientoindustrialdedichasmercancías”.

Artículo 2º. Transitorio. Lo previsto en la presente resolución será aplicable para aquellas mercancías que sean embarcadas hacia Colombia a partir de la fecha de su entrada en vigencia.

Artículo 3º. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación hasta el 30 de noviembre de 2008 y deroga el artículo 5º de la Resolución 13212 de 2007.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 17 de abril de 2008.

El Director General,

Oscar Franco Charry […]”(6) (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

De acuerdo con los apartes resaltados del acto transcrito, la Sala encuentra lo siguiente:

1) Se modificó la excepción a la regla general de prohibición de tránsito aduanero de las pluricitadas mercancías clasificadas en la partida Nº 17.01 del Arancel de Aduanas, permitiéndolo, únicamente, cuando su documento de transporte se encuentre consignado o endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como Usuarios Altamente Exportadores, cuya actividad económica corresponda al procesamiento industrial de esas mercancías. De tal manera que, los Usuarios Aduaneros Permanentes, condición que la apelante detentaba, y que invoca en el presente proceso, ya no quedaban cobijados por la excepción a la prohibición del régimen de tránsito aduanero.

Es decir que, tales mercancías, solo en el caso específico de los usuarios altamente exportadores, que ya no de los usuarios aduaneros permanentes ni de los enlistados en la resolución anterior, podían ser objeto de transporte de una aduana a otra para efectos de iniciar su proceso legal de ingreso e importación, a pesar de haberse introducido físicamente por un puerto diferente al de Buenaventura.

2) Según el artículo 2º transitorio, la modificación “[…] aplica para las mercancías ‘embarcadas’ hacia Colombia, a partir de la fecha de su entrada en vigencia […]”, esto es, desde el día 23deabrilde2008, que corresponde a la fecha en que se publicó esta resolución en el Diario Oficial Nº 46.969.

Según lo afirmado por la sociedad apelante y tal como pudo verificarse, la sociedad Precooperativa Dinpro tenía, al momento de los hechos que dieron lugar al decomiso de la mercancía, la condición de Usuario Aduanero Permanente(7), de acuerdo con el reconocimiento efectuado por la División de Registro y Control de la Subdirección de Comercio Exterior de la DIAN, hoy Subdirección de Gestión de Registro Aduanero. Por lo anterior, la actora pretende que la mercancía importada se declare exonerada de la restricción consignada en el artículo 1º de la Resolución 13212 (antes de ser modificada), dada la condición de Usuario Aduanero Permanente que, al momento del embarque de la misma hacia el Puerto de Cartagena, le permitía el tránsito aduanero.

Sostiene, para ello, que la operación de carga inició desde el 16deabrilde2008, cuando el Agente de Carga Internacional expidió el “documento de transporte hijo”, que acredita la recepción de la mercancía objeto del contrato de transporte por parte del transportador inicial y que, por tanto, demuestra que la mercancía se había embarcado hacia la República de Colombia desde el momento en que se inició dicha operación de transporte.

Se recuerda que la DIAN, por su parte, consideró como embarque, la fecha de expedición del “documento de transporte master” del transportador, eso es, eldía26deabrilde2008, y, por ende, concluyó que no le aplicaba la excepción que predica la parte actora, en vista de que ya se encontraba vigente la Resolución 03413 de 17 de abril de 2008, publicada el23deabrilde2008, estando así sometida a la restricción de la importación del azúcar exclusivamente por la Aduana de Buenaventura, sin posibilidad alguna de autorización del régimen de tránsito aduanero.

Resulta necesario analizar el marco normativo que regula el tema del embarque, el cual se encuentra consignado en el Estatuto Aduanero y en las normas del Código de Comercio, para poder establecer los elementos a través de los cuales se debe acreditar. Pues bien, el Decreto 2685 de 1999, define los conceptos de “Agente de Carga”, “Conocimiento de Embarque”, “Documento de Transporte” y “Embarque” así:

“[…] DECRETO 2685 DE 1999

(Diciembre 28)

Diario Oficial Nº 43.834 del 30 de diciembre de 1999

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Por el cual se modifica la Legislación Aduanera.

(…)

AGENTE DE CARGA INTERNACIONAL

Persona jurídica inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para actuar exclusivamente en el modo de transporte marítimo, y cuyo objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades: coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir del exterior los documentos de transporte propios de su actividad.

CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

Es el documento que el transportador marítimo expide como certificación de que ha tomado a su cargo la mercancía para entregarla, contra la presentación del mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ésta o a quien la haya adquirido por endoso total o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo del contrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimientos de embarque de la carga consolidada(8) los expide el agente de carga internacional.

DOCUMENTO DE TRANSPORTE

Es un término genérico que comprende el documento marítimo, aéreo, terrestre o ferroviario que el transportador respectivo o el agente de carga internacional, entrega como certificación del contrato de transporte y recibo de la mercancía que será entregada al consignatario en el lugar de destino y puede ser objeto de endoso.

EMBARQUE

Es la operación de cargue en el medio de transporte de la mercancía que va a ser exportada, previa autorización de la autoridad aduanera. Se tratará de un embarque único cuando la totalidad de las mercancías que se encuentran amparadas en el documento señalado en el literal a) del artículo 268o. del presente Decreto, salen del territorio aduanero nacional con un sólo documento de transporte […]” (Negrillas por fuera de texto).

Sea lo primero advertir que, en vigencia del Decreto 2685 de 1999, la definición de documento de transporte es genérica al no distinguir entre documento de transporte master y documento de transporte hijo, comoquiera que estas definiciones fueron adicionadas mediante la expedición del Decreto 2101 del 13 de junio de 2008 “Por el cual se modifica parcialmente y se adiciona el Decreto 2685 de 1999", así:

“[…] DOCUMENTO DE TRANSPORTE DIRECTO.

Corresponde al documento de transporte que expide un transportador en desarrollo de su actividad; es prueba de la existencia del contrato de transporte y acredita la recepción de la mercancía objeto de tal contrato por parte del transportador. Cuando el documento de transporte expedido por el transportador corresponda a carga consolidada se denominará máster.

DOCUMENTO DE TRANSPORTE HIJO.

Corresponde al documento de transporte que expide un agente de carga internacional en desarrollo de su actividad, es prueba de la existencia del contrato de transporte y acredita la recepción de la mercancía objeto de tal contrato por parte del transportador […]” (Negrillas por fuera de texto).

En atención a que este Decreto 2101 de 2008 dispuso de manera expresa, en el artículo 33, que empezaba a regir el primero 1º de agosto de 2008, no se pueden aplicar las definiciones transcritas para el caso en estudio, pues los hechos que dan lugar a los actos demandados ocurrieron en el mes de abril de 2008; es decir, antes de que entrara en vigencia el citado decreto.

De acuerdo con las anteriores transcripciones legales, la Sala observa que, siendo el embarque la operación de cargue en el medio de transporte de la mercancía que va a ser exportada, previa autorización de la autoridad aduanera, en vigencia del Decreto 2685 de 1999, los conocimientos de embarque de las mercancías en general, son expedidos por el transportador marítimo, pero cuando se trata de mercancía consolidada –es decir la que se transporta en containers–, los expide el agente de carga internacional. La definición de qué se entiende por transportador y del contrato de transporte en general, no se encuentra consignada en una disposición en particular del Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 1999, por lo que se requiere recurrir a la legislación mercantil, como en efecto lo hizo la DIAN en los actos administrativos demandados, así:

“[…] ARTÍCULO 981. CONTRATO DE TRANSPORTE. El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra […]”.

“[…] ARTÍCULO 1601. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE RECIBIMIENTO PARA EMBARQUE. El transportador que haya recibido una cosa para ser cargada a bordo, expedirá al remitente un documento que contendrá:

1) La indicación del lugar y fecha de recibo, con la especificación ‘recibido para embarque’;

2) El puerto y fecha de cargue, el nombre del buque y el lugar de destino;

3) El nombre del destinatario y su domicilio;

4) El valor del flete;

5) Las marcas principales que identifiquen la cosa, o las cajas o embalajes que la contengan. En caso de que no esté embalada, la mención de si tales marcas aparecen impresas o puestas claramente en cualquier otra forma sobre dicha cosa;

6) El número de bultos o piezas, la cantidad o el peso, según el caso, y

7) El estado y condición aparente de la cosa, o de la caja o embalaje que la contengan […]”.

“[…] ARTÍCULO 1602. ANOTACIÓN EN EL DOCUMENTO DE RECIBIMIENTO DE EMBARQUE - EMBARCADO. Una vez embarcadas las cosas, el transportador pondrá en el documento recibido para embarque, la anotación embarcado, salvo que haya entregado al remitente el documento señalado en el artículo 1640 […]” (Negrillas por fuera de texto).

“[…] ARTÍCULO 1604. PRESUNCIÓN DE LA FECHA DE RECIBO DE LA EMISIÓN DE DOCUMENTO. Si en el documento de que trata el artículo 1601 no aparece acreditada la fecha de recibo de las cosas entregadas para su embarque, se presumirá fecha de recibo la de emisión del documento […]”.

“[…] ARTÍCULO 1641. “PRESUNCIÓN DE LA FECHA DE RECIBO”. Si en el conocimiento no aparece indicada la fecha de recibo de las mercaderías, se presumirá como tal la de su embarque.

Si en el conocimiento no aparece indicada la fecha de cargue, se presumirá que ésta es la de emisión del documento […]”.

De suma importancia resulta entonces el contenido del artículo 1602 del Código de Comercio, al señalar que eseltransportadoraquienlecorrespondehacerlaanotacióndequelasmercancíasyafueronembarcadas, al tener la función de poner la anotación de “embarcado”.

En el presente caso actuó, por un lado, la firma COCKERILL CARGO LTDA., como Agente de Carga Internacional, quien expidió el 16 de abril de 2008, el documento de transporte hijo SSZCTG0001, y por otra parte, la firma HAMBURG SUD, como transportador marítimo, cuyo representante en Colombia es la sociedad EDUARDO L. GERLEIN, quien expidió el documento de transporte máster SUDU682001246184 de 26 de Abril de 2008.

A juicio de la Sala, contrario a los intereses alegados por la apelante, no se puede extender el término “embarque” desde cuando se inició el transporte dentro de la operación de comercio exterior de la mercancía importada por la accionante -como lo pregonó su apoderada a lo largo del debate procesal–, motivo por el cual, al momento del arribo de la mercancía procedente de Brasil, la DIAN de Cartagena debía observar el legal ingreso e importación de la mercancía al territorio nacional aduanero.

En efecto, esta ha sido la postura pacíficamente sostenida por la Sección Primera de esta corporación, la que en otras ocasiones, en las que se judicializaron actos administrativos derivados de operaciones de decomiso de las mismas mercancías restringidas –azúcar, tal como en el sub judice–, ingresadas por Cartagena de Indias, D.T. y C. desde Brasil, el mismo día y en el mismo medio de transporte, estableció lo siguiente:

“[…] Detalsuertequenoesposibleacogerlaposturainterpretativadelaapelante,quienpretendequeporelhechodequesehubierainiciadolaoperacióndecomercioexterioreldía16deabrilde2008cuandolocertificóelagentedecargainternacional,estamismafechasetomecomolafechaenquefueembarcadalamercancíadecomisadaconelfinqueseleapliquelaexcepciónalarestricciónencomentoalnohaberentradoaregirlaResolución03413de2008.

La Sala comparte las motivaciones esgrimidas por la DIAN al ordenar el decomiso de la mercancía de la actora en la Resolución 01290 de 2008, acto administrativo en el que dejó establecidos los siguientes presupuestos para su procedencia:

“[…] Así las cosas y según las normas citadas en los fundamentos del presente Acto, podemos determinar que en el Régimen de Importación se entiende por EMBARQUE:LAOPERACIÓNDECARGUEENELMEDIODETRANSPORTEDELAMERCANCÍAQUEVAASEREXPORTADA,PREVIAAUTORIZACIÓNDELAAUTORIDADADUANDERA, sin incluir la fecha de zarpe de la motonave.

(…)

Teniendoclaraladefinicióndeembarque,esnecesarioestablecerenquémomentoseproduceelcarguedelamercancíayquienlorealiza,paraasípoderdeterminarcuándofueelembarquedelamercancíaobjetodelapresenteinvestigación.

En la página de Internet de Proexport Colombia (www.proexport.gov.co) se encuentra la siguiente definición:

“[…] 1. Cargue al medio de transporte: Hace referencia a la actividad de tomar la carga desde la losa del muelle al barco, al avión o al medio de transporte internacional principal […]”.

DeacuerdoaladefinicióndelapáginadeProexportColombia,resultaclaroquelaoperacióndecarguesedaenelmomentoenquesesubelamercancíaenelmediodetransporteprincipalquellevalamismaalpaísdedestino,paraelpresentecasoseríaenelmomentoenquesesubióelazúcaralamotonaveCAP.DOMINGO,queeselmediodetransporteprincipal. 

Señala la Dra. Doria Ruth Vejarano que la mercancía objeto de la presente investigación se embarcó antes de la entrada en vigencia de la Resolución 03413 del 17 de abril de 2008, pues la fecha del Documento de Transporte Hijo Nº SSZCTG002 es 16 de abril de 2008, es decir, que se entiende que la mercancía fue embarcada el 16 de abril de 2008.

En este punto debemos realizar las distinciones entre el Agente de Carga Internacional y el Transportador para poder determinar quién es el encargado de embarcar (operación de cargue) la mercancía en el barco.

Agente de Carga Internacional: (Decreto 2685 de 1999, artículo 1º) ‘Es la persona jurídica autorizada por la DIAN exclusivamente para el modo de transporte marítimo, cuyo objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades: coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir del exterior los documentos de transporte propios de su actividad’.

Transportador marítimo: Es quien realiza el traslado de las mercancías vía marítima desde el puerto de embarque hasta el puerto de descargue.

(…)

Eseltransportadorquienrealizaelembarque(operacióndecargue)delamercancía,yaqueesélquienposeeelmediodetransporte(CAPDOMINGO) requerido para poder realizar el traslado de las mercancías de un lugar a otro y por ende es quien posee la información del momento exacto en que una mercancía es introducida a un buque.

Así las cosas, podemos concluir que no es el Agente de Carga Internacional quien realiza la movilización de la carga consolidada, tal y como lo señala el concepto Nº 83 del 14 de septiembre de 2005, la División de Doctrina de la Oficina Jurídica de la DIAN señala:

(…)

Deloanteriorsepuedeconcluirqueeseltransportadorquienrealizaelcarguedelamercancíaalrespectivomediodetransporte, y que el agente es quien recibe la mercancía al propietario, teniendo que contratar con un transportador marítimo (en el presente caso Hamburg Sud-Eduardo L. Gerlein), quien se encarga de trasladar la mercancía al puerto de destino, porloqueelúnicoquepuedeseñalarenquémomentosedaelcargue-embarqueesquienlorealiza,esdecir,eltransportadormarítimo.

Aunado a lo anterior se debe señalar que este Despacho no discute que la mercancía haya sido recepcionada por parte del Agente de Carga Internacional al propietario de la mercancía el 16 de abril de 2008, fecha de emisión del Documento de Transporte Hijo SSZCTG0002, peroestonoindicaquelamercancíahayasidocargadaalmediodetransporteprincipalenlamismafechadeemisióndelBLhijotalycomoloafirmalaapoderadaenlasobjecionespresentadas;yaquesedebetenerclaroquedespuésdequelamercancíaesrecepcionadaporelAgentedeCargaInternacionalInternacional,ésteseladebeentregaralTransportadorparaquerealiceelembarque(operacióndecargue)ytrasladelamercancíaalpuertodedestinoodescargue. […]” (Negrillas y subrayas de la Sala).

(…)

Por tanto, no cabe duda acerca de que en el presente caso el transportador de la mercancía adquirida por Dinpro Ltda., esto es, la firma Hamburg Sud Brasil Ltda, certificóqueembarcólamercancíaenelbuqueCapDomingo,eldía26demayode2008 […]”(9) (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Bajo tales directrices, se tiene que, en el caso concreto, la firma Eduardo L. Gerlein S.A., representante en Colombia del transportador marítimo Hamburg SUD, expidió la siguiente certificación(10):

“[…] Cartagena. 11 de julio de 2008

De acuerdo a su solicitud, adjuntamos a este oficio certificaciones expedidas por Alianca Navegacao e Logistica Ltda como agentes de Hamburg Sud Brasil Ltda en el puerto de origen (Santos, Brasil) de la carga amparada por los conocimientos de embarque:

SUDU682001246184 embarcadoconfecha26deabrilde2008abordodelaM/NCapDomingoViaje015N

(…)

CERTIFICACIÓN

(…)

CertificamosqueloscontenedoresllenosdelBLSUDU682001246184fueronembarcadosconfecha26abril2008,partirdelacualquedaronbajonuestraabsolutadisposición […]” (Negrilla y subrayas por fuera de texto).

Detállese que la certificación transcrita, declaró que las mercancías identificadas con el documento de transporte “BL SUDU682001246184” fueron embarcadas con fecha26abril2008, correspondiendo al documento de transporte máster expedido por el transportador HAMBURG SUD y no tuvieron en cuenta el documento de transporte hijo “BL SSZCTG0001”, expedido por el Agente de Carga Internacional Cockerill Cargo Ltda.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no es posible otorgarle al documento de transporte hijo expedido por el Agente de Carga Internacional, el alcance propuesto por la apelante, como quiera que, a pesar de que se trata de un documento de transporte lo cual es incuestionable, al no ser expedido por el transportador, que es a quien le corresponde la función de certificar la fecha de embarque de la mercancía, no puede servir de prueba del cargue de la mercancía en el medio de transporte marítimo.

Teniendo en cuenta la definición de Agente de Carga Internacional señalada en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999(11), la Sala considera que le asiste la razón a la DIAN al afirmar en el acto demandado que el Agente de Carga no es un transportador sino que es un auxiliar o un intermediario profesional, ya que se comporta como un mandatario aduanero, quien actuando en representación del importador o cliente, contrata el transporte marítimo de la mercancía y se encarga de gestionar su embarque. En todo caso, la Sala destaca que es distinto gestionar el embarque a llevar a cabo como tal dicha acción, motivo por demás para no acoger el “documento de transporte hijo” expedido por el agente de carga como prueba de la fecha de embarque de la mercancía.

Por tanto, el único sujeto dentro de una operación de comercio exterior que puede acreditar la fecha de embarque de una mercancía es el transportador marítimo, sin perjuicio de que el conocimiento de embarque de la carga consolidada lo expida el Agente de Carga Internacional.

La anterior interpretación pone de presente un tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Primera(12), como lo es el de la diferencia entre las obligaciones a cargo el transportador y el agente marítimo, al cumplir obligaciones distintas e independientes dentro de las operaciones de comercio exterior.

“[…] Adicionalmente, la Sección Primera(13) en asuntos similares al que se estudia, ha sido reiterativa en señalar que el transportador y el agente marítimo son sujetos de derecho diferentes, con obligaciones independientes; por lo tanto las sanciones previstas para alguno de ellos no son extensibles al otro. Ha dicho la Sala:

“[…] Ahora bien, el recurrente señala que con base en el numeral 3 del artículo 1492 del C. de Co., queda claramente establecida la relación del agente marítimo o naviero con el transportista o armador, añadiendo que en el ordenamiento aduanero no se hace diferenciación entre uno y otro. […] “Artículo 1489. Agente marítimo es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave”. Si bien es cierto que el agente marítimo es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave (artículo 1489 del C. de Co.), ello en manera alguna puede considerarse como identificación entre uno y otro, así como tampoco con el transportista, pues las normas del C. de Co. señalan las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos. El artículo 1492 del C. de Co. al que alude el recurrente, consagra dentro de las obligaciones del agente marítimo, entre otras, la de: “Hacer entrega a las respectivas autoridades aduaneras y a órdenes del destinatario, de las mercancías transportadas por la nave” (numeral 3º) y “Responder personal y solidariamente con el capitán de la nave agenciada, por la inejecución de las obligaciones relativas a la entrega o recibo de las mercancías” (numeral 5º), obligaciones éstas que no implican que al agente corresponde verificar que lo declarado es lo realmente transportado, pues su obligación tiene que ver con la entrega de las mercancías en las mismas condiciones en que las recibió. Si bien es cierto que en el caso sub examine en el conocimiento de embarque se señaló un número de 1500 piezas y no el realmente transportado (3000), no lo es menos que lo entregado fueron dos contenedores, cuyo peso coincide con el relacionado en el conocimiento de embarque Nº 3, esto es, 38.600 kilogramos” (Negrillas de la Sala) […]”.

Asimismo, esta corporación judicial, en sentencia del 9 de septiembre de 2004(14), al desarrollar el tema de las responsabilidades del transportador y del agente marítimo, dejó sentado que este último no responde por sanciones relativas al manifiesto de carga, al considerar lo siguiente:

“[…] Como bien lo afirma la Procuradora Delegada ante esta corporación, una es la responsabilidad derivada del contrato de transporte a la cual se refieren los preceptos arriba transcritos (arts. 1618 y 1619 C.C.) y otra la responsabilidad derivada del manifiesto de carga, esto es, la responsabilidad ante la autoridad aduanera, que es precisamente a la que se contraen los artículos 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992, los cuales, se reitera, señalan como sujeto pasivo de las sanciones allí previstas a la empresa transportadora y no al agente marítimo. Finalmente, la Sala considera que la apreciación del apelante en el sentido de que la compañía demandante puede repetir contra el remitente de la mercancía o hacer efectiva la garantía contra el importador es aplicable respecto de la empresa transportadora más no respecto del agente marítimo, pues el artículo 1615 del C. de Co., establece que “El remitente garantiza al transportador la exactitud de las marcas, número, cantidad, calidad, estado y peso de la cosa, en la forma en que dicho remitente los declare al momento de la entrega […]”.

Colofón de todo lo expuesto, como lo procedente es afirmar que no se puede confundir la fecha de inicio de una operación de comercio exterior con la fecha efectiva de embarque de una mercancía, la que en el sub lite se llevó a cabo eldía26deabrilde2008, para ese momento ya había entrado en vigencia la Resolución 03413 de 17 de abril de 2008, exactamente eldía23deabrilde2008.

Esta resolución, no habiendo alterado la regla de ingreso e importación exclusiva de mercancías clasificadas en la partida Nº 17.01 del Arancel de Aduanas, “azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido”, a través de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, y habiendo modificado la excepción a la regla general de prohibición de tránsito aduanero de las mismas, permitiéndolo, únicamente, cuando el documento de transporte se encontrara consignado o endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como Usuarios Altamente Exportadores, cuya actividad económica corresponda al procesamiento industrial de esas mercancías, le impidió a la actora, en su condición de usuario aduanero permanente, distinta a la exceptuada, invocar la autorización del régimen de tránsito aduanero, de una aduana a otra, para efectos de iniciar su proceso legal de ingreso e importación, a pesar de haberse introducido físicamente por un puerto diferente al de Buenaventura.

Así las cosas, demostrado se encuentra en el expediente que la impugnante Precooperativa Dinpro, no solo desplegó una operación de importación por un lugar no habilitado para el tipo de mercancía que se pretendía ingresar, lo cual permanecía establecido desde la Resolución 13212 de 2007, sino que, muy a pesar de ello, tampoco reunía las calidades y requisitos exigidos por la Administración para obtener la autorización de régimen de tránsito aduanero, cuya nueva condición había sido impuesta, recientemente, por la Resolución 03413 de 2008.

4.3. En cuanto a la supuesta violación en que incurre el fallo apelado al no pronunciarse sobre los principios de confianza legítima, enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado, justicia y eficacia invocados por la actora.

Considera la impugnante que el silencio absoluto del Tribunal Administrativo de Bolívar, al omitir pronunciarse sobre la violación de los principios invocados como vulnerados por la parte demandante, incurrió en violación al derecho de defensa y contradicción de la actora al no examinar los fundamentos esgrimidos por ella en el texto de la demanda.

A juicio de la Sala, en el presente caso no se avizora la vulneración del principio de confianza legítima, básicamente por las mismas razones que le permitieron concluir que la fecha efectiva de embarque de la mercancía involucrada en el sub lite, correspondió al día 26deabrilde2008, momento para el cual, ya se encontraban vigentes las resoluciones 13212 de 2007, que impuso el ingreso e importación exclusiva, por el puerto de Buenaventura, del azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido, así como la 03413 de 2008, que le negaba la posibilidad de requerir la autorización del régimen de tránsito aduanero, lo que en cualquier forma, tampoco fue solicitado.

No es de buen recibo, entonces, el argumento de una eventual transgresión del principio de confianza legítima de la actora, cuando pudo evidenciarse que las reglas jurídicas que gobernaron la referida operación de importación, fueron claras, expresas y previas a la misma, sin que pueda predicarse de aquellas, la concesión de un derecho cierto y consolidado a partir de la equivocada interpretación que se formula en la demanda.

Pero además, el principio de confianza legítima no puede llegar a enervar la función administrativa del Estado, a tal punto que se le impida a la DIAN, expedir regulaciones como las contenidas en las resoluciones 13212 de 2007 y 03413 de 2008, que impliquen la afectación de algunas situaciones de hecho consolidadas en el ámbito del derecho aduanero –que no es el caso bajo estudio–, con el objetivo principal de lograr la protección de un gremio empresarial, como el panelero, que se estaba viendo afectado por la importación incontrolada de azúcar al territorio nacional aduanero con fines de derretimiento para producir panela de forma ilegal.

De otra parte, respecto de la transgresión del principio de enriquecimiento sin justa causa, al considerar la apelante que el Estado se enriqueció al ordenar el decomiso de la mercancía que conlleva la pérdida del derecho de propiedad que tenía Precooperativa Dinpro sobre el azúcar importada, por cuanto en el presente caso el decomiso fue ilegal al haberse expedido con desconocimiento de las disposiciones constitucionales y legales, la Sala no comparte tal afirmación, comoquiera que en el sub judice quedó acreditado que no se equivocó la DIAN al haber ordenado el decomiso de la mercancía de la accionante, pues aquella decisión tuvo como fundamento legal la causal establecida en el numeral 1.2 del Decreto 2685 de 1999, asunto que ya fue dilucidado ampliamente en precedencia.

En cuanto a la vulneración de los principios de justicia y eficacia, no observa esta instancia judicial que la apelante hubiera expresado inconformidad alguna en el recurso de apelación, motivo por el cual la Sala está relevada de pronunciarse sobre este asunto. Y, finalmente, demostrado está que, los actos administrativos proferidos por parte de la DIAN, fueron debidamente notificados; al revisar el expediente en su conjunto, en especial el acto administrativo del cual se echa de menos su notificación, se encontró en su cuerpo, las respectivas constancias de su inclusión en el correo, no existiendo concordancia con lo considerado en la impugnación.

De hecho, la actora presentó su acción de nulidad y restablecimiento del derecho oportunamente, previo agotamiento del requisito de conciliación extra judicial, atacando en ambos escenarios el acto del que alega ausencia de notificación (fls. 251 a 270 y 336 a 347 del cuaderno de pruebas 2).

En vista de que en el presente recurso de apelación la apoderada de la sociedad demandante no logró desvirtuar las razones de inconformidad frente a las consideraciones esgrimidas por la primera instancia, la Sala confirmará el fallo apelado en la parte resolutiva de esta providencia.

Por último, se reconocerá personería jurídica a la doctora Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial y sus anexos, que obran a folios 59 a 95 del cuaderno de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. Falla

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. TIÉNESE a la Doctora Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la DIAN, en los términos y para los fines establecidos en el poder judicial y sus anexos, que obran a folios 59 a 95 del cuaderno de apelación.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Folio 260 del cuaderno de pruebas 2.

2 El día 13 de junio de 2008, con Radicado 023787, folios 70 a 79 del cuaderno de pruebas 1.

3 Folios 293 a 315 del cuaderno de pruebas 2.

4 Folios 4 a 6 del cuaderno de pruebas 1.

5 Folios 18 y 19 del cuaderno de pruebas 1.

6 Folio 22 del cuaderno de pruebas 1.

7 Según el formulario de Registro Único Tributario de la sociedad Dinpro de fecha 11 de abril de 2008, figura la clasificación de usuario aduanero Nº 10 y las codificaciones por tal Concepto 22, 23 y 37, siendo la codificación 37 la de Usuario Aduanero Permanente. Folios 26 a 30 del cuaderno de pruebas 1.

8 En el argot de la actividad de Comercio Exterior, se entiende por Carga Consolidada.- Agrupamiento de mercancías pertenecientes a varios consignatarios, reunidas para ser transportadas de un puerto, aeropuerto o terminal terrestre con destino a otro puerto, aeropuerto o terminal terrestre, en contenedores o similares, siempre y cuando se encuentre amparadas por un mismo documento de transporte.

9 Sección Primera, sentencia de 1º de diciembre de 2017, Radicación 13001-23-31-000-2009-00196-01, C. P. Hernando Sánchez Sánchez.

10 Folios 201 y 202 del cuaderno de pruebas 2.

11 Definición modificada por el artículo 1º del Decreto 2628 de 2001. El nuevo texto es el siguiente: “[…] Persona jurídica inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para actuar exclusivamente en el modo de transporte marítimo, y cuyo objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades: coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir del exterior los documentos de transporte propios de su actividad […]”.

12 Sentencia del 30 de agosto de 2007. Radicado 76001-23-31-000-2001-00330-01. M. P. Martha Sofía Sanz Tobón.

13 Sentencia del 9 de septiembre de 2004, dictada en el Expediente 2001-0368-01(9063). M. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

14 Radicado 76001-23-31-000-2001-0368-01 (9063), C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.