Sentencia 2009-00194/20302 de julio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dr. Stella Jeannette Carvajal Basto

Rad.: 05001-23-31-000-2009-00194-01 (20302)

Actor: Ana Carolina Velásquez Zapata

Demandado: Municipio de Sabaneta – Antioquia

Acción de nulidad parcial - Acuerdo 40 de 1998

Fallo

Bogotá D.C., trece de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que dispuso(1):

“1. DECLARAR la nulidad del parágrafo único del artículo 424 del Acuerdo 40 de 1998, modificado por el artículo primero del Acuerdo Municipal 19 de 2008 del Municipio de Sabaneta.

2. En firme la presente providencia archívese el expediente.

(…)”.

Norma acusada

La Sala precisa que la demandante solicitó la nulidad del parágrafo único del artículo 424 del Acuerdo 40 de 1999 expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta - Antioquia, no obstante, para la fecha de interposición de la demanda(2), el citado acuerdo había sido modificado y adicionado por el Acuerdo 19 de 2008 del Concejo Municipal de Sabaneta – Antioquia. Por lo tanto, la norma objeto de demanda y cuyo texto fue objeto de adición precisamente por el Acuerdo 19 de 2008, corresponde al artículo 433 del Acuerdo 40 de 1999.

El texto de la norma demandada es el que se subraya, así:

“ACUERDO MUNICIPAL 40 DE 1998

(Diciembre 23)

"Por el cual se expide el Código de Bienes, Rentas e Ingresos, Procedimientos y régimen sancionatorio para el municipio de Sabaneta".

el honorable Concejo Municipal de Sabaneta, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial las conferidas por el numeral 1º del artículo 313 de la Constitución Nacional; el artículo 2º del Decreto 1333 de 1986; parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 y; las demás normas concordantes aplicables,

ACUERDA

Adóptase como Código de Bienes, Rentas e Ingresos, Procedimientos y Régimen Sancionatorio para el Municipio de Sabaneta, el siguiente:

(…)

ART. 433.—Vigencia de la liquidación provisional. (Modificado por el artículo Primero del Acuerdo Municipal 19 del 20 de junio de 2008).

Los valores liquidados provisionalmente, correspondientes al impuesto mensual a cargo, permanecerán vigentes para el contribuyente hasta tanto no sean modificados por la División de Impuestos o con la presentación de la respectiva declaración.

PAR. ÚNICO.—Los valores liquidados y pagados provisionalmente en el primer año gravable por aquellos contribuyentes que se inscribieron con el objeto de matricularse como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, no se tomarán como anticipo sobre los impuestos generados para vigencias futuras en el ejercicio de sus actividades gravables, además no se tomarán como valores imputables posteriores a las declaraciones anuales y autoliquidaciones privadas.”.

(…).

Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

Por auto del 18 de mayo de 2017, la Sala aceptó el impedimento manifestado por el doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez para conocer del presente proceso y, en consecuencia, fue separado del conocimiento del asunto. Para conformar el quórum necesario para proferir el presente fallo, fue designada como Conjuez la doctora Lucy Cruz de Quiñones.

Asunto de fondo

Corresponde a la Sala determinar la legalidad del parágrafo único del artículo 424 del Acuerdo 40 de 23 de diciembre de 1998, modificado por el Acuerdo 19 de 2008.

Facultad impositiva de las entidades territoriales

De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales.

Esta sección, en sentencia del 9 de julio del 2009(7), consideró que bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la facultad impositiva de los municipios era derivada, en cuanto se supeditaba a las leyes expedidas por el Congreso, pero que tal directriz sufrió una variante en el año 1991, cuando el constituyente dispuso que la ley, las ordenanzas y los acuerdos podían determinar los “elementos del tributo”, en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, que confirieron a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En dicha decisión se concluyó que la facultad para determinar los presupuestos objetivos de los gravámenes no es exclusiva del Congreso, pues ello haría nugatoria la autorización que la Constitución confirió expresamente a los departamentos y municipios sobre tales aspectos, a través del artículo 338 C.P.

La Sala también precisó que la competencia municipal en materia impositiva no es ilimitada ni puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso de la República (C.P. art.150-12), motivo por el cual, sólo a partir del establecimiento legal del impuesto, los entes territoriales pueden fijar los elementos de la obligación tributaria cuando la ley creadora no los ha fijado directamente.

De acuerdo con lo anterior, el Congreso de la República es el órgano soberano en materia impositiva, quien a través de una ley crea(8) los tributos nacionales y territoriales, para lo cual, bien puede agotar todos los elementos de la obligación tributaria o introducir el tributo designando el hecho gravado y sujetos pasivos y establecer los parámetros a partir de los cuales las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales pueden establecer los demás elementos del tributo en sus jurisdicciones, siempre con arreglo a la Constitución y a la ley correspondiente.

Caso concreto

El impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter municipal, que grava el ejercicio de las actividades industriales, comerciales y de servicios, regulado por la Ley 14 de 1983 que, en el artículo 33, incorporado en el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, dispuso:

• ART. 196.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda Nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

• (…). (subrayas fuera de texto)

De conformidad con lo previsto en la ley(9), la periodicidad del impuesto de industria y comercio es anual. Este periodo de causación se relaciona con la base gravable, elemento esencial del tributo, en cuanto dispone que se liquidará sobre los ingresos brutos obtenidos en el año inmediatamente anterior.

En esas condiciones, las entidades territoriales, al adoptar el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción, deben ajustarse a la normativa superior.

Pues bien, el Acuerdo 40 de 23 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta, estableció los elementos del impuesto de industria y comercio, en forma similar a lo previsto en la Ley 14 de 1983 y, en relación con la base gravable y periodicidad, por ser los elementos del tributo que interesan en el asunto debatido, previó lo siguiente:

ART. 71.—Base gravable (Modificado por el Artículo Primero del Acuerdo Municipal 019 del 20 de junio de 2008).

El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará para las personas naturales, jurídicas incluidas las de derecho público o sociedades de hecho, con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior, en el ejercicio de la actividad o actividades gravadas.

PAR. 1ºEl promedio mensual de ingresos brutos, resulta de dividir el monto de los ingresos brutos obtenidos en el año inmediatamente anterior entre el número de meses en que se desarrolla la actividad en el municipio de Sabaneta.

Si se realizan actividades exentas o no sujetas al gravamen, se descontarán del total de ingresos brutos relacionados en la declaración. Para tal efecto deberán demostrar en su declaración el carácter de exentos o amparados por prohibición invocando el acto administrativo que otorgó la exención o la norma a la cual se acojan, según el caso.

PAR. 2º—El período gravable, corresponde al número de meses del año en los cuales el contribuyente desarrolló la actividad gravable en el Municipio de Sabaneta.

(…).

ART. 115.—Período fiscal. El período fiscal del Impuesto de Industria y Comercio será anual. Para tal efecto, el período se inicia el primero (1) de enero y concluye el treinta y uno (31) de diciembre.

Ahora bien, para efectos de comprender el parágrafo acusado, única norma demandada por la actora, resulta necesario transcribir los artículos 430 a 433 del Acuerdo 40 de 1998 expedido por el Concejo Municipal de Sabaneta y modificado por el Acuerdo 19 de 2008, que regulan la denominada «Liquidación Provisional para el Impuesto de Industria y Comercio», en los siguientes términos:

ART. 430.—Facultad para liquidar provisionalmente. La División de Impuestos Municipales liquidará provisionalmente el valor de las obligaciones a cargo a aquellos contribuyentes que se inscriban con el objeto de matricularse.

ART. 431.—Liquidación provisional. Una vez presentado el formulario de matrícula de actividades industriales, comerciales y/o de servicio, para la determinación o fijación de la cuantía del impuesto de manera provisional, la División de Impuestos tendrá como base, además del volumen de operaciones estimadas inicialmente por el interesado una vez analizada su situación particular y, la información de la cual se disponga; proferirá la respectiva liquidación provisional en la que se determina la obligación tributaria y se liquidan las sanciones, si a ello hay lugar.

ART. 432.—Contenido de la liquidación provisional. La liquidación provisional deberá contener:

423.1. Fecha, en caso de no indicarse, se tendrá como tal la de su presentación y período fiscal al cual corresponda;

423.2. Nombre o razón social del contribuyente;

423.3. Número de identificación del contribuyente;

423.4. Las bases de cuantificación del tributo;

423.5. Monto de los tributos y sanciones;

423.6. Firma del funcionario competente;

423.7. La manifestación de los recursos que proceden y de los términos para su interposición.

423.8. Los demás datos correspondientes al impuesto materia de la liquidación.

ART. 433.—Vigencia de la liquidación provisional. (Modificado por el artículo primero del Acuerdo Municipal 19 del 20 de junio de 2008). Los valores liquidados provisionalmente, correspondientes al impuesto mensual a cargo, permanecerán vigentes para el contribuyente hasta tanto no sean modificados por la División de Impuestos o con la presentación de la respectiva declaración.

PAR. ÚNICO.—Los valores liquidados y pagados provisionalmente en el primer año gravable por aquellos contribuyentes que se inscribieron con el objeto de matricularse como sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, no se tomarán como anticipo sobre los impuestos generados para vigencias futuras en el ejercicio de sus actividades gravables, además no se tomarán como valores imputables posteriores a las declaraciones anuales y autoliquidaciones privadas”.

Como se observó, tanto la Ley 14 de 1983 como el Acuerdo 40 de 1998, determinan la base gravable del impuesto de Industria y Comercio, para lo cual establecen que se liquidará «con base en el promedio mensual de ingresos brutos obtenidos durante el año inmediatamente anterior (…)”.

Ahora bien, la liquidación provisional del impuesto de industria y comercio está prevista en el Acuerdo 40 de 1998, como una facultad del municipio para establecer el tributo a cargo de quienes se matriculan como contribuyentes en el municipio de Sabaneta, por el inicio del ejercicio de actividades gravables que se realizan dentro de la jurisdicción del ente municipal(10), normativa que no es objeto de demanda en el presente proceso.

La Sala advierte, de acuerdo con lo explicado por el municipio en la contestación de la demanda, que dado que los contribuyentes que inician actividades en determinado año gravable, no han obtenido ingresos brutos en el año inmediatamente anterior para efectos de liquidar el impuesto, con base en los artículos 431 y 433 del Acuerdo 40 de 1998, antes trascritos, a juicio del ente demandado, debe liquidarse el impuesto correspondiente al primer año gravable en la mencionada liquidación provisional.

De acuerdo con lo explicado por el ente demandado, la Administración municipal tiene la facultad de liquidar provisionalmente el impuesto con los ingresos estimados por los contribuyentes, aspecto que no fue discutido por la actora, liquidación provisional que recae sobre ingresos estimados que se causan durante el mismo año gravable y que, en los términos del parágrafo demandado, que es lo que atañe a este proceso, no puede ser tomado como anticipo ni imputación en las siguientes declaraciones.

Pues bien, la Sala advierte que el pago realizado por los contribuyentes, como consecuencia de la liquidación provisional del tributo practicada por la administración, corresponde a un gravamen que, además de no recaer sobre “ingresos obtenidos”, como lo exige el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, sino sobre ingresos que no han sido recibidos por el contribuyente, dichos ingresos, cuando sean realmente obtenidos en el primer año de actividades del contribuyente, conformarán la base gravable del impuesto que deberá ser pagado en la vigencia fiscal siguiente, toda vez que, el tributo se liquida con base en el promedio de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, esto es, frente a los realmente obtenidos en el primer año de actividades del contribuyente.

En esas condiciones, el parágrafo único del artículo 433 del Acuerdo 40 de 1998 objeto de demanda, viola las normas superiores en que debió fundarse el ente municipal, toda vez que la prohibición contenida en la norma acusada se traduce en que el pago recibido por la demandada, en principio, a título de un impuesto liquidado provisionalmente, constituye en realidad un pago definitivo a favor de la administración, por concepto de un impuesto que para ese momento no ha sido causado y que se liquida sobre una base no prevista en la normativa superior.

Como se indicó, es en la siguiente vigencia fiscal cuando el contribuyente liquidará el impuesto de industria y comercio correspondiente al primer año en que ejerció su actividad y con base en los ingresos reales recibidos. Así pues, el pago realizado en virtud de la liquidación provisional, al margen de la legalidad o no de esta liquidación, constituye parte del pago que deberá ser liquidado en la primera vigencia fiscal, toda vez que en esta se incluirán los ingresos brutos realmente recibidos por el ejercicio de su actividad, pero respecto de los cuales, de acuerdo con la normativa municipal, ya pagó un impuesto ‘estimado’.

Para la Sala, no son de recibo los argumentos expuestos por el ente municipal en el escrito de contestación de la demanda, en relación con la posibilidad que tendrían los contribuyentes de que el ente municipal realice una compensación del saldo a favor o ajuste la tarifa, pues tal posibilidad además de no ser expresa, queda suprimida con la disposición legal acusada en tanto impide que el pago realizado por la liquidación provisional se lleve a posteriores declaraciones.

En consecuencia, la norma demandada excedió los límites previstos en la normativa constitucional y legal invocada como violada, razón por la cual, confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que anuló la norma objeto de demanda.

No obstante lo anterior, modificará el numeral primero para precisar que la norma anulada corresponde al parágrafo único del artículo 433 del Acuerdo 40 de 1998, modificado por el Acuerdo 19 de 2008, ambos expedidos por el Concejo Municipal de Sabaneta, teniendo en cuenta que, para la fecha de interposición de la presente demanda, la numeración del Acuerdo 40 de 1998 fue modificada por los cambios introducidos por el Acuerdo 19 de 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:

“1. DECLÁRASE la nulidad del parágrafo único del artículo 433 del Acuerdo 40 de 1998, modificado por el artículo 1º del Acuerdo Municipal 19 del 20 de junio de 2008, ambos expedidos por el Concejo Municipal de Sabaneta”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Folios 208 a 213

2 21 de enero de 2009 (fl. 1).

(...)

3 Con la precisión hecha anteriormente, debe entenderse que la demanda corresponde al parágrafo único el artículo 433 del Acuerdo 40 de 1998.

7 Exp. 16544, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

8 RAE. Crear. 1. Producir algo de la nada. (…). 2. tr. Establecer, fundar, introducir por vez primera algo; hacerlo nacer o darle vida, en sentido figurado.

9 Con excepción del Distrito Capital que se rige por lo dispuesto en el Decreto 1421 de 1993.

10 Acdo. 40/98. ART. 99.—Matrícula de los contribuyentes. (Modificado por el Artículo Primero del Acuerdo Municipal 19 del 20 de junio de 2008). La persona natural, jurídica incluidas las de derecho público, sociedad de hecho, comunidad organizada, sucesiones ilíquidas, consorcio, unión temporal, patrimonios autónomos; bajo cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravables con el Impuesto de Industria y Comercio deberán registrarse para obtener la matricula como contribuyentes en la División de Impuestos, adscrita a la Secretaría de Hacienda Municipal, dentro de los dos (2) meses siguientes a la iniciación de sus actividades, suministrando los datos que se le exijan, y diligenciando el formulario que para el efecto diseñe y elabore la División de Impuestos del Municipio de Sabaneta, pero en todo caso el impuesto se causará desde la iniciación de su actividad en el Municipio de Sabaneta. Parágrafo 1º. (…).