Sentencia 2009-00196 de diciembre 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 13001 23 31 000 2009 00196 01

Demandante: Distribuidora Nacional de Productos Ltda. Dinpro Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Temas: Decomiso de mercancía - ingreso de azúcar por puerto marítimo no autorizado

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Bogotá D.C., primero de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en los términos del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011(18).

En materia de competencia, el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, dispuso lo siguiente:

“ART. 61.—El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

“ART. 146A.Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia”.

Por su parte, el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, establece:

“ART. 181.—Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales, de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos.

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. […]” (negrillas de la Sala).

Así las cosas, esta Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en el asunto de la referencia.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) los actos administrativos demandados; ii) el problema jurídico; iii) el análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación.

II.1. Los actos administrativos demandados.

Con el fin de facilitar la lectura y comprensión del presente análisis, a medida que se van resolviendo los argumentos de la apelación, se hará la transcripción de la respectiva parte motiva de los actos demandados.

A su turno, la parte resolutiva de las resoluciones objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, son del siguiente tenor literal:

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

RESOLUCIÓN 1290 DE 2008

(Julio 22)

Por medio de la cual se define la situación jurídica de una mercancía aprehendida

Código acto636
Nº ExpedienteDM 2008 2008 50331
ImportadorDistribuidora Nacional de Productos Ltda.
Identificación830.509.036-81
Dirección RUTCalle 19 Nº 4-81
Ciudad / DepartamentoViajes(sic) / Valle del Cauca
Dirección procesalCalle 100 Nº 13-60 of. 606 Torre Farallones
Ciudad / DepartamentoCali / Valle Del Cauca
ApoderadaDoria Ruth Vejarano Pardo
Identificación51.561.138 de Bogotá
T.P.88.589 del Consejo Superior de la Judicatura
DirecciónCalle 27 (Manga 2ª Avenida) Nº 19-179 casa Nº 8
Ciudad / DepartamentoCartagena / Bolívar
Identificación806.008.749-8
DirecciónBarrio Bocagrande Carrera 3 Nº 6ª-100, edificio Torre Empresarial Protección, of. 11-01
Ciudad / DepartamentoCartagena / Bolívar
TransportadorEduardo L. Gerlein S.A.
Identificación860.005.101-9
DirecciónCarrera 10 Nº 28-49, piso 15
Ciudad / DepartamentoBogotá / Cundinamarca
DirecciónCarrera 10 Nº 24-26
Ciudad / DepartamentoCartagena / Bolívar
DeclaranteF.M.A. S.A. S.I.A
Identificación860.401.241-1
DirecciónAv. El Dorado Nº 97-51 of. 301
Ciudad / DepartamentoBogotá / Cundinamarca
Depósito / PuertoSociedad Portuaria Regional Cartagena 45481100003 del 21 de mayo de 2008
Valor parcial mercancía$ 338.574.060
DepósitoAlmaviva S.A.
DIIAM31481100008 del 20 de mayo de 2008
Valor parcial mercancía$ 430.912.440
Valor total mercancía$ 769.486.500

El Jefe de la división de fiscalización aduanera (A)

en uso de las facultades legales y en especial las conferidas por el Decreto 2685 de 1999, Resolución 4240 de 2000, en el numeral 4 del artículo 6º de la Resolución 08046 del 21 de Julio de 2006, literal b del artículo 7º de la Resolución ídem, y el número 9º del artículo 55 de la Resolución 01618 del 22 de febrero de 2006, y demás normas concordantes y/o complementarias y,

[…]

RESUELVE:

“ART. 1º—Decomisar a favor de la Nación la mercancía a nombre de la Compañía Distribuidora Nacional de Productos Ltda., identificada con Nit. 830.509.036-2, en calidad de importador, a Cockerill Cargo Ltda., identificado con Nit. 806.008.749-8, en calidad de agente de carga internacional, a Eduardo L. Gerlein S.A. identificado con Nit. 860.005.101-9, en calidad de Transportador, a F.M.A. S.A. S.I.A., identificado con Nit. 860.401.241-1, en calidad de declarante, por la causal establecida en el numeral 1.2. “Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. La Mercancía según DIIAM Nº 4548110003 del 21 de mayo de 2008, actuando como depósito Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, y DIIAM Nº 31481100008 del 20 de mayo del mismo año, actuando como depósito Almaviva S.A., corresponde a:

[…]

“ART. 2º—Notificar el presente acto a la Compañía Distribuidora Nacional de Productos Ltda., identificada con Nit. 830.509.036-2, en calidad de importador, a través de su apoderada, Dra. Doria Ruth Vejarano, a la siguiente dirección: Calle 27 (Manga 2ª Avenida) Nº 19-179, casa nº 8, en la ciudad de Cartagena / Bolívar y a la Calle 100 Nº 13-60, of. 606, Torres Farallones, en la ciudad de Cali-Valle, a Cockerill Cargo Ltda., identificado con Nit. 806.008.749-8, en calidad de agente de carga internacional, a la siguiente dirección: Barrio Bocagrande Carrera 3 Nº 6ª-100, edificio Torre Empresarial Protección, of. 11-01, en la ciudad de Cartagena / Bolívar, a Eduardo L. Gerlein S.A. identificado con Nit. 860.005.101-9, en calidad de transportador, a la siguiente dirección: Carrera 10 Nº 28-49 piso 15, en la ciudad de Bogotá / Cundinamarca y a la Carrera 10 Nº 24-26, en la ciudad de Cartagena / Bolívar, a F.M.A. S.A. S.I.A, identificado con Nit. 860.401.241-1, en calidad de declarante, a la siguiente dirección: AV. El Dorado Nº 97-51, of. 301, en la ciudad de Bogotá / Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 143 del 23 de enero de 2006.

“ART. 3º—Ordenar al grupo de secretaría de la división de fiscalización aduanera que una vez se encuentre ejecutoriada la presente resolución se debe aperturar investigación en el Régimen Sancionatorio contra Eduardo L. Gerlein S.A. identificada con Nit. 860.005.101-9, en calidad de transportador de las mercancías amparadas por el manifiesto de carga Nº 06200810000252 del 08 de mayo de 2008, por la conducta contemplada en el artículo 497 del Decreto 2685 de 1999, numeral 1.1.1. que dice: ‘Arribar por los lugares que no se encuentren habilitados para el ingreso de mercancías por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio’.

“ART. 4º—Ordenar al grupo de secretaría de la división de fiscalización aduanera que una vez se encuentre ejecutoriada la presente resolución se debe aperturar investigación en el régimen sancionatorio contra Cockerill Cargo Ltda., identificada con Nit. 806.008.749-8, en calidad de agente de carga internacional de las mercancías amparadas por el manifiesto de carga 062008100002585 del 08 de mayo de 2008, por la conducta contemplada en el artículo 495 del Decreto 2685 de 1999, numeral 1.3 que dice: ‘Hacer, bajo cualquier circunstancia, uso indebido del sistema informático aduanero’.

“ART. 5º—Ordenar al grupo de secretaría de la división de fiscalización aduanera que una vez se encuentre ejecutoriada la presente resolución se debe aperturar investigación en el régimen sancionatorio contra F.M.A. S.A. S.I.A., identificada con Nit. 860.401.241-1, en calidad de declarante de las mercancías amparadas por la declaración de importación 23831012952624 del 16 de mayo de 2008, por la conducta contemplada en el artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, numeral 2.2. que dice: ‘Dar lugar a que como consecuencia directa de su actuación, se produzca el abandono o decomiso de una mercancía’.

“ART. 6º—Contra la presente resolución procede el recurso de reconsideración ante la división jurídica de esta administración, dentro de los 15 días siguientes a su notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de junio 20 de 2001.

“ART. 7º—Compulsar copia de esta resolución una vez ejecutoriada a la división de comercialización, al depósito Almaviva S.A., a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena, a la división de control cambiario para que se investigue si se incurrió en alguna infracción al régimen de cambios y a la unidad penal para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase,

Jairo Rafael Díaz Portacio

Jefe división fiscalización aduanera (A)”.

No se transcribe la parte resolutiva de la Resolución 1972 de octubre 16 de 2008, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por el jefe de la división jurídica aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena, dado que compartió los mismos argumentos esgrimidos por la división de fiscalización aduanera, al confirmar en su integridad, la Resolución 1290 de julio 22 de 2008.

II.2. El Problema jurídico.

La Sala debe determinar en el presente asunto si la Resolución 1290 del 22 de julio de 2008, “Por medio de la cual se define la situación jurídica de una mercancía aprehendida”, expedida por el jefe de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena de la DIAN, y la Resolución 1972 del 16 de octubre de 2008, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, adoptada por el jefe de la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena de la DIAN, fueron expedidas violando los artículos 2º, 29, 83 y 209 de la Constitución Política, los artículos 2º, 3º y 59 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2º y el numeral 1.2 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999.

La Distribuidora Nacional de Productos Ltda. - Dinpro Ltda. considera, en su recurso de apelación, que los referidos actos administrativos violaron las disposiciones invocadas en la demanda, así como manifiesta que en el fallo de primera instancia, proferido el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no hizo adecuada interpretación y aplicación de lo previsto en la Resolución 13212 del 14 noviembre de 2007, “Por la cual se establecen disposiciones transitorias para el ingreso e importación de algunas mercancías”, y la Resolución 3413 del 17 de abril de 2008, publicada en el Diario Oficial el 23 de abril de 2008, Por la cual se modifica parcialmente y se amplía la vigencia de la Resolución 13212 del 8 de noviembre de 2007”, emitidas por la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales.

II.3. El análisis del problema jurídico y la resolución de los cargos formulados en el recurso de apelación.

Corresponde a la Sala examinar los argumentos esgrimidos por la apoderada de la sociedad actora en el recurso de apelación, respecto de los cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia, para determinar si es dable o no revocar la sentencia proferida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.

Se observa que ninguno de los argumentos expuesto en la demanda, como concepto de la violación, fueron acogidos por la primera instancia, por lo que la parte impugnante los reitera en el recurso de apelación; motivo por el que la Sala se pronunciará sobre cada uno de ellos en el orden en que fueron planteados por la recurrente, así:

II.2.1. En cuanto a la decisión del a quo de no encontrar acreditada la violación de los derechos al debido proceso ni al derecho de defensa de la demandante, ni de los artículos 2º, 3º y 59 del CCA. 

Reiteró la apelante que, en el sub judice, la vulneración de las disposiciones normativas invocadas se evidencia, por dos hechos:

El primero porque el a quo consideró, a pesar de que reconoció que se presentó la omisión en citar la norma en la parte resolutiva del acto que ordenó el decomiso, que éste hecho no constituía una omisión sustancial cuando para la sociedad apelante, tal olvido condujo a la invalidez del acto, por no contar con uno de los elementos esenciales para su legalidad.

La Sala comparte el argumento sostenido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia, al señalar que la sociedad Dinpro Ltda. tuvo conocimiento, desde el comienzo de la actuación administrativa adelantada en su contra, de la infracción normativa en que había incurrido y que dio lugar a la aprehensión y en forma, posterior, al decomiso de la mercancía de su propiedad, por cuanto se evidencia que se transcribe en integridad el numeral 1.2 del artículo 502 de Decreto 2685 de 1999 en el acápite “Fundamentos de Derecho”(19) de la demandada Resolución 1290 del 22 de julio de 2008, cuyo texto se vuelve a transcribir, a pesar de no hacer referencia al respectivo artículo y decreto, en el artículo primero de la parte resolutiva de dicho acto demandado.

Por tanto, dicha omisión no invalida el acto demandado por ausencia de un elemento sustancial, como lo estima la apelante, pues dicha falta se subsanó al haber sido transcrita literalmente la causal contenida en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Al no ser sorprendida la parte demandante con una causal distinta o ambigua de decomiso, la Sala observa que se le garantizó a la actora su derecho de defensa, quien transcribió y debatió, con pleno conocimiento, el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1990 al interponer oportunamente las objeciones(20) al acta de aprehensión física(sic) nº 105 y el recurso de reconsideración contra la Resolución 1290 de julio 22 de 2008(21).

El segundo argumento de apelación se fundamenta en que el a quo no se pronunció, según la recurrente, respecto de la falta de coherencia jurídica sobre concepto de “embarque” entre el acta de aprehensión y la resolución de decomiso, por cuanto la primera, para la recurrente, adopta como “embarque” la fecha de zarpe o salida del medio de transporte, mientras que la segunda limita dicho concepto al hecho de cargar la mercancía en el medio de transporte.

La Sala observa que el tema fue parcialmente abordado por la primera instancia cuando desarrolló el segundo dilema jurídico planteado por la actora, relativo a la aplicabilidad de las resoluciones 13212 de 2007 y 3413 de 2008.

De esta forma, la Sala procederá a analizar la controversia planteada en los términos de la parte actora, es decir, si existe o no falta de coherencia jurídica entre el acta de aprehensión y el acto que ordenó el decomiso; irregularidad que, en su parecer, conduce al desconocimiento del derecho de Dinpro Ltda. al debido proceso, lo anterior por cuanto mientras el primer acto extendió el término embarque al momento de zarpe o salida del medio de transporte; el acta de decomiso lo limitó al cargue de la mercancía sin incluir el zarpe.

La Sala advierte, al revisar los textos del acta de aprehensión y de la Resolución 1290 de 2008 que ordenó el decomiso, que la DIAN siempre partió del presupuesto de que la mercancía fue embarcada el 26 de abril de 2008 y no el 16 de abril del mismo año.

Para el caso en estudio, se observa que el acta de aprehensión Nº 0105 FISCA de fecha 21 de mayo de 2008(22), en la columna 1, transcribe las causales de aprehensión de las mercancías conforme el Decreto 2685 de 1999, artículo 502, en la que se marcó con X la casilla 1.2. “Ingrese por lugares no habilitados, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio (D.1232/2001)”.

Asimismo, el acta de aprehensión física(sic) Nº 0105 indicó lo siguiente:

“[…] Explicación de la causal de aprehensión y objeciones: Indique la (las) causal (es) objeción (es) a la (s) misma (s) y la (s) prueba (s): La mercancía se aprehende de conformidad con el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. De acuerdo al auto comisorio Nº 222 de 20/05/08 y acta de inspección Nº 1548 de 20-05-08, se procede a trasladar desde las instalaciones de Administración Logística Andina S.A., 28 contenedores de 20’’, los cuales traen c/u 27.000 kgs de azúcar de origen brasilero. El traslado se realizó hasta Almaviva S.A., existen además en las instalaciones de S.P.R.C. 22 contenedores de 20’’ los cuales traen c/u 27.000 kgs de azúcar de origen brasilero. Toda la mercancía (50 contenedores de 20’’ con un peso de 1.350.000 kgs) están amparados en el BL: SSZCTG0002.

Se le inicia el respectivo proceso de aprehensión a dicha mercancía, ya que ingresó por un lugar no habilitado, esto en concordancia con la Resolución 13212 de fecha noviembre 08 de 2007 modificada por la Resolución 15432 de fecha 13 de diciembre de 2007 la cual modifica el artículo 2º de la Resolución 13212 de fecha 8 de noviembre de 2007 y modificado por la Resolución 3413 de fecha 17 de abril de 2008. […]” (subrayado de la Sala).

De acuerdo con el aparte resaltado antes transcrito, la Sala interpreta que, para la sociedad apelante, por el hecho de que el acta de aprehensión hubiera consignado que “[…] Toda la mercancía (50 contenedores de 20’’ con un peso de 1.350.000 kgs) están amparados en el BL: SSZCTG0002 […]” (negrillas de la Sala), es porque la administración demandada asumió que la fecha de expedición de este documento —16 de abril de 2008—, conocido como “documento de transporte hijo”, es la fecha en la que fue embarcada la mercancía desde Brasil hacia Colombia, interpretación que no es compartida por la Sala toda vez que la misma acta de aprehensión FISCA 0105 del 21 de mayo de 2008 certificó lo siguiente:

“[…] Así las cosas este despacho considera que de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 241 de la Resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 6º de la Resolución 8657 de 2003, ‘Para efectos de lo previsto en el artículo 280 del Decreto 2685 de 1999, el embarque comprende, además de la operación de cargue de la mercancía en el medio de transporte, su salida del puerto o aeropuerto con destino a otro país’…La fecha de salida del puerto Santos-Brasil fue el 26 de abril de 2008, según certificación de la Agencia Naviera Eduardo L. Gerlein S.A. […]” (negrillas de la Sala).

De acuerdo con la anterior transcripción y sólo en gracia de discusión, por el hecho de que se hubiera admitido en principio que el embarque implicaba el zarpe de la embarcación, para efectos prácticos, no tiene mayor significación en el presente caso por cuanto lo que se tiene acreditado es que el cargue de la mercancía de la actora se llevó a cabo el día 26 de abril de 2008, fecha que coincide con la salida del buque “Cap Domingo” del puerto Santos en Brasil, tal y como así lo certificó el respectivo transportador. Sobre este asunto se profundizará más adelante.

En virtud de lo expuesto, la Sala no vislumbra la violación del derecho fundamental al debido proceso y al derecho de contradicción de la demandante tanto en los actos demandados como en la sentencia de primera instancia, por cuanto, por un lado, la sociedad actora conoció y debatió, a lo largo del proceso administrativo y de la vía gubernativa, la norma que fundamentó la sanción impuesta y, por el otro, se evidencia tanto el acta de aprehensión como el acto que ordenó el decomiso que son coherente respecto de la fecha de embarque de la mercancía, esto es, 26 de abril de 2008.

II.2.2. En cuanto al desconocimiento del artículo segundo de la Resolución 13212 de 2007 y su modificatoria Resolución 3413 de 2008. Vulneración del numeral 1.2. del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

La apelante manifestó que el fallo impugnado realizó un análisis contrario a derecho al considerar que la restricción prevista en la Resolución 13212 de 2007, modificada por la Resolución 3413 de 2008, para el ingreso de azúcar exclusivamente por la Administración Especial de Buenaventura, sí le cobijaba a la empresa accionante, sin tener en cuenta la excepción allí prevista ni interpretar el concepto de “embarque”, para efectos de su aplicación en el tiempo.

Sobre este punto, resulta imperioso transcribir las consideraciones efectuadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al declarar la improcedencia de este cargo de la demanda:

“[…] 5. No hubo interrupción en cuanto a la existencia de la restricción del puerto habilitado para el ingreso de azúcar importada, porque la Resolución 3413 de 2008 fue publicada antes de que expirara la vigencia de la Resolución 13212 de 2007, o en otras palabras, no se puede hablar de tránsito legislativo entre las dos normatividades”.

[…]

La Sala no comparte la precitada tesis, ya que para resolver el presente problema jurídico resulta indiferente interpretar el concepto de ‘embarque’ simple y llanamente porque la existencia de la restricción respecto del ingreso de la (sic) azúcar importada nunca desapareció del mundo jurídico, es decir, que aún si en gracia de discusión se tuviera en cuenta la fecha en que la demandante aduce que se llevó a cabo el embarque de la mercancía, esto es el 16 de abril de 2008, para dicho momento estaba prohibido el ingreso por Aduana diferente a la de Buenaventura ya que se encontraba en rigor la Resolución 13212 de 2007 cuyo artículo 5º estableció como límite de vigencia el 31 de mayo de 2008.

En otras palabras, la existencia de un único puerto habilitado para el ingreso de azúcar importada se extendió desde el 14 de noviembre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2008 sin existir solución de continuidad entre ambas normatividades; razón por la cual le asistió razón a la DIAN al ordenar la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía importada por la sociedad Dinpro Ltda. ya que había sido ingresada por un lugar no habilitado, razón por la cual se desestima este cargo” (negritas de la Sala).

La Sala considera que la mercancía importada por Dinpro Ltda. está sometida a la restricción de ingreso exclusivo por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, como lo ordenaron las resoluciones 13212 de 2007 y 03413 de 2008, pero no coincide plenamente con las consideraciones en las que se apoyó el a quo para adoptar esta determinación.

Lo anterior por cuanto, para poder llegar a dicha conclusión, si se requería analizar la aplicación en el tiempo de las mencionadas resoluciones respecto del término “embarque” y, por ende, de las excepciones allí previstas, asuntos que no fueron dilucidados a profundidad por la primera instancia.

Con el fin de lograr los anteriores cometidos, se procede a transcribir el texto de los actos administrativos que establecieron la restricción del ingreso de azúcar a la República de Colombia y que sirvieron de fundamento del decomiso de la mercancía de la actora:

“RESOLUCIÓN 13212 DE 2007

(Noviembre 8)

Diario Oficial Nº 46.812 de 14 de noviembre de 2007

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

“Por la cual se establecen disposiciones transitorias para el ingreso e importación de algunas mercancías”.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales,

en ejercicio de las facultades legales conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, y en el Decreto 2685 de 1999, y sus modificaciones,

CONSIDERANDO:

Que la producción de panela a partir del derretimiento de azúcar es una práctica ilegal que viola la Ley 40 de 1990, tiene efectos negativos sobre los ingresos de los productores de panela y de azúcar y pone en peligro la salud pública;

Que ya existen controles adecuados para el azúcar producido domésticamente;

Que es preciso reforzar y establecer controles especiales para el ingreso e importación de azúcar al país, con el fin de evitar prácticas ilegales,

RESUELVE:

“ART. 1º—Ingreso e importación de azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido. Salvo lo previsto en el inciso quinto del artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000, las mercancías clasificables por la partida 1701 del Arancel de Aduanas, deberán ingresarse e importarse exclusivamente por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura.

Para estas mercancías no procederá la autorización del régimen de tránsito aduanero.

“ART. 2º—Excepciones. Lo previsto en el artículo anterior no se aplicará a las importaciones que se realicen en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ni para las mercancías que arriben al país por la jurisdicción de la Administración delegada de Aduanas de Leticia.

Asimismo, lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º de la presente resolución, no se aplicará a los bienes que ingresen al país para ser sometidos a la modalidad trasbordo; a las mercancías cuyo documento de transporte se encuentre consignado o sea endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores; ni a las mercancías que se encuentren consignadas a usuarios industriales de bienes de las zonas francas, cuya actividad económica corresponda al procesamiento industrial de dichas mercancías.

“ART. 3º—El incumplimiento de lo establecido en el inciso primero del artículo 1º de la presente resolución dará lugar a la aprehensión de la mercancía de conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

“ART. 4º—Transitorio. Lo previsto en la presente resolución será aplicable para aquellas mercancías que sean embarcadas hacia Colombia a partir de la fecha de su entrada en vigencia.

“ART. 5º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y hasta el 31 de mayo de 2008, previa su publicación, y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá D.C., 8 de noviembre de 2007.

El Director General,

Oscar Franco Charry” (negrillas de la Sala).

De acuerdo con los apartes transcritos de la Resolución 13212 de 2007, emanada de la DIAN, la Sala observa los siguientes supuestos fácticos y normativos, sin que este análisis implique que se esté haciendo un control de legalidad al citado acto:

1. Las mercancías clasificadas en la partida 1701 del Arancel de Aduanas deberán ingresarse e importarse exclusivamente por la jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura(23).

2. Esta restricción no se aplicará a las mercancías cuyo documento de transporte se encuentre consignado o sea endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios aduaneros permanentes o usuarios altamente exportadores.

3. La Resolución 13212 fue publicada el 14 de noviembre de 2007, en el Diario Oficial 46.812, por lo que en principio se podría afirmar que produjo efectos jurídicos entre el 14 de noviembre de 2007 y el 31 de mayo de 2008. Sin embargo, esta vigencia fue alterada con ocasión de la expedición de la Resolución 3413 de 2008, como se analizará más adelante.

Según lo afirmado por la sociedad apelante, la sociedad Dinpro Ltda. tenía, al momento de los hechos que dan lugar al decomiso de la mercancía, la condición de usuario aduanero permanente - UAP(24), de acuerdo con el reconocimiento efectuado por la división de registro y control de la subdirección de comercio exterior de la DIAN, hoy subdirección de gestión de registro aduanero.

Por lo anterior, la parte recurrente considera que la mercancía importada por ella estaría en principio exonerada de la restricción consignada en el artículo 1º de la Resolución 13212, dada la condición de usuario aduanero permanente - UAP, siempre y cuando dicha mercancía hubiera sido embarcada hacia Colombia a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Resolución 13212, esto es, el día 14 de noviembre de 2007.

No obstante lo anterior, es claro que la referida excepción de la Resolución 13212 fue alterada dada la modificación introducida por la Resolución 3413, cuyo texto es del siguiente tenor literal:

“RESOLUCIÓN 03413 17-04-2008

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

“Por la cual se modifica parcialmente y se amplía la vigencia de la Resolución 13212 del 8 de noviembre de 2007”.

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales,

en ejercicio de las facultades legales conferidas en el literal i) del artículo 19 del Decreto 1071 de 1999, y en el Decreto 2685 de 1999, y sus modificaciones.

RESUELVE:

“ART. 1º—Modifíquese el inciso 2 del artículo 2º de la Resolución 13212 de 2007, el cual queda así:

Asimismo, lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º de la citada resolución, no se aplicará a los bienes que ingresen al país cuyo documento de transporte se encuentre consignado o sea endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios altamente exportadores, cuya actividad económica corresponda al procesamiento industrial de dichas mercancías”.

“ART. 2º—Transitorio. Lo previsto en la presente resolución será aplicable para aquellas mercancías que sean embarcadas hacia Colombia a partir de la fecha de su entrada en vigencia.

“ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación hasta el 30 de noviembre de 2008 y deroga el artículo 5º de la Resolución 13212 de 2007.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 17 de abril de 2008.

El Director General,

Oscar Franco Charry” (negrillas de la Sala).

De acuerdo con los apartes resaltados del acto transcrito, esta Sala arriba a las siguientes conclusiones sin que por ello implique que se está efectuando un control de legalidad de la Resolución 3413 de 2008, como quiera que no es el acto administrativo objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho:

i) El artículo 3º de la Resolución 3413 de 2008 derogó expresamente el artículo 5º de la Resolución 13212 de 2007, por tanto la nueva vigencia del acto administrativo que impone la restricción de ingreso de azúcar exclusivamente por la jurisdicción de aduanas de Buenaventura, corresponde a la fecha en que se publicó el segundo acto administrativo en el Diario Oficial 46.969, esto es el día 23 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2008.

Bajo esta óptica, no es compartida por esta instancia la consideración del a quo según la cual, la existencia de un único puerto habilitado para el ingreso del azúcar importada, se extendió desde el 14 de noviembre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2008 “sin existir solución de continuidad entre ambas normatividades”, como quiera que al expedirse la Resolución 3413 se interrumpió la vigencia de la Resolución 13212, en vista de la derogatoria expresa señalada en el artículo 3º del acto modificatorio.

ii) La Resolución 3413 de 2008 estableció las siguientes dos excepciones:

a) La contenida en el artículo 1º, según la cual la restricción de ingreso de azúcar por la Administración de Aduanas de Buenaventura, “[…] no se aplicará a los bienes que ingresen al país cuyo documento de transporte se encuentre consignado o sea endosado a las personas jurídicas reconocidas e inscritas como usuarios altamente exportadores […]”, de manera tal que los usuarios aduaneros permanentes, condición que la apelante detentaba exclusivamente, ya no estaban cobijados por dicha excepción, por lo que el ingreso de azúcar importada lo debía hacer la accionante únicamente por la Administración de Aduanas de Buenaventura.

b) La contenida en el artículo 2º transitorio, según la cual “[…] aplica para las mercancías ‘embarcadas’ hacia Colombia, a partir de la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 23 de abril de 2008 […]”.

De acuerdo con las anteriores consideraciones y contrario a lo esgrimido por el a quo, en el caso en estudio sí resulta necesario referirse al tema de cuándo se debe entender que una mercancía ha sido embarcada y, no limitarse a referirse al tema de la vigencia de los actos restrictivos en el tiempo. Lo anterior, en todo caso sin perder de vista que el decomiso tuvo como fundamento legal, el hecho de que se ingresó e importó el azúcar de propiedad de la accionante, por una jurisdicción distinta por la que estaba obligada a hacerlo.

II.2.3. Acerca de la aplicación las excepciones establecidas en las resoluciones 13212 de 2007 y 03413 de 2008.

En virtud del contexto expuesto previamente, la Sala procede determinar si le asiste o no la razón a la DIAN, en cuanto consideró la fecha de expedición del “documento de transporte master”, expedido por el transportador es del 26 de abril de 2008, como aquella que debía tenerse en cuenta para el concepto de embarque de la mercancía, y, por ende, si le aplicaba o no la excepción que predica la parte actora, en vista de que ya se encontraba vigente la Resolución 3413 de 17 de abril de 2008, publicada el 23 de abril de 2008, estando la actora sometida a la restricción del ingreso del azúcar exclusivamente por la Aduana de Buenaventura.

La apelante sostiene que la operación de carga inició desde el 16 de abril de 2008, cuando el agente de carga internacional expidió el “documento de transporte hijo”, que acredita la recepción de la mercancía objeto del contrato de transporte por parte del transportador inicial y que por tanto, demuestra que la mercancía se había embarcado hacia la República de Colombia, desde el momento en que se inició dicha operación de transporte.

Para poder determinar cuál de las dos interpretaciones es la que se ajusta a la normativa legal vigente para la fecha de expedición de los actos administrativos acusados, resulta necesario, en primer lugar, analizar el marco normativo que regula el tema objeto de discusión, el cual se encuentra consignado en el estatuto aduanero y en las normas del Código de Comercio, para poder establecer a cuál de los sujetos que participaron en la operación de comercio exterior, le correspondía expedir el documento de transporte que acreditaba que la mercancía de la actora, había sido “embarcada”.

Pues bien, el Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999 define los conceptos de “Agente de Carga”, “Conocimiento de Embarque”, “Documento de Transporte” y “Embarque” así:

“DECRETO 2685 DE 1999

(Diciembre 28)

Diario Oficial Nº 43.834 del 30 de diciembre de 1999

Ministerio De Hacienda Y Crédito Público

“Por el cual se modifica la legislación aduanera”.

[…]

Agente de carga internacional

Persona jurídica inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para actuar exclusivamente en el modo de transporte marítimo, y cuyo objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades: coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir del exterior los documentos de transporte propios de su actividad.

Conocimiento de embarque

Es el documento que el transportador marítimo expide como certificación de que ha tomado a su cargo la mercancía para entregarla, contra la presentación del mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ésta o a quien la haya adquirido por endoso total o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo del contrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimientos de embarque de la carga consolidada(25) los expide el agente de carga internacional.

Documento de transporte

Es un término genérico que comprende el documento marítimo, aéreo, terrestre o ferroviario que el transportador respectivo o el agente de carga internacional, entrega como certificación del contrato de transporte y recibo de la mercancía que será entregada al consignatario en el lugar de destino y puede ser objeto de endoso.

Embarque

Es la operación de cargue en el medio de transporte de la mercancía que va a ser exportada, previa autorización de la autoridad aduanera. Se tratará de un embarque único cuando la totalidad de las mercancías que se encuentran amparadas en el documento señalado en el literal a) del artículo 268o. del presente decreto, salen del territorio aduanero nacional con un sólo documento de transporte. […]” (negrillas de la Sala).

Sea lo primero advertir que, en vigencia del Decreto 2685 de 1999, la definición de documento de transporte es genérica al no distinguir entre documento de transporte master y documento de transporte hijo, como quiera que estas definiciones fueron adicionadas al estatuto aduanero mediante la expedición del Decreto 2101 del 13 de junio de 2008 “Por el cual se modifica parcialmente y se adiciona el Decreto 2685 de 1999”, en el que estableció las siguientes definiciones:

“[…] DOCUMENTO DE TRANSPORTE DIRECTO.

Corresponde al documento de transporte que expide un transportador en desarrollo de su actividad; es prueba de la existencia del contrato de transporte y acredita la recepción de la mercancía objeto de tal contrato por parte del transportador. Cuando el documento de transporte expedido por el transportador corresponda a carga consolidada se denominará máster.

DOCUMENTO DE TRANSPORTE HIJO. Corresponde al documento de transporte que expide un agente de carga internacional en desarrollo de su actividad, es prueba de la existencia del contrato de transporte y acredita la recepción de la mercancía objeto de tal contrato por parte del transportador. […]” (negrillas de la Sala).

En atención a que el Decreto 2101 de junio 13 de 2008 dispuso de manera expresa, en el artículo 33, que empezaba a regir el primero 1º de agosto de 2008, no se pueden aplicar las definiciones transcritas para el caso en estudio como quiera que los hechos que dan lugar a los actos demandados ocurrieron en el mes de abril de 2008; es decir, antes de que entrara en vigencia el citado decreto.

De acuerdo con las anteriores transcripciones legales, la Sala observa que, en vigencia del Decreto 2685 de 1999, los conocimientos de embarque de las mercancías en general son expedidos por el transportador marítimo, pero cuando se trata de mercancía consolidada —es decir la que se transporta en containers—, los expide el agente de carga internacional. No obstante lo anterior, a pesar de que ambos documentos son documentos de transporte, lo cierto es que hasta la presente altura procesal, no se puede afirmar cuál de ellos es el que certifica cuándo una mercancía ha sido “embarcada”, asunto que ocupa la presente atención.

Respecto de la definición de qué se entiende por “transportador” y del contrato de transporte en general, observa la Sala que no se encuentra consignada en una disposición en particular del estatuto aduanero, Decreto 2685 de 1999, por lo que se requiere recurrir a la legislación mercantil, como en efecto lo hizo la DIAN en los actos administrativos demandados, así:

“[…] ART. 981.—Contrato de transporte. El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra”.

“ART. 1601.—Contenido del documento de recibimiento para embarque. El transportador que haya recibido una cosa para ser cargada a bordo, expedirá al remitente un documento que contendrá:

1) La indicación del lugar y fecha de recibo, con la especificación ‘recibido para embarque’;

2) El puerto y fecha de cargue, el nombre del buque y el lugar de destino;

3) El nombre del destinatario y su domicilio;

4) El valor del flete;

5) Las marcas principales que identifiquen la cosa, o las cajas o embalajes que la contengan. En caso de que no esté embalada, la mención de si tales marcas aparecen impresas o puestas claramente en cualquier otra forma sobre dicha cosa;

6) El número de bultos o piezas, la cantidad o el peso, según el caso, y

7) El estado y condición aparente de la cosa, o de la caja o embalaje que la contengan.

“ART. 1602.—Anotación en el documento de recibimiento de embarque - embarcado. Una vez embarcadas las cosas el transportador pondrá en el documento recibido para embarque, la anotación embarcado, salvo que haya entregado al remitente el documento señalado en el artículo 1640.

“ART. 1604.—Presunción de la fecha de recibo de la emisión de documento. Si en el documento de que trata el artículo 1601 no aparece acreditada la fecha de recibo de las cosas entregadas para su embarque, se presumirá fecha de recibo la de emisión del documento.

“ART. 1641.—<Presunción de la fecha de recibo>. Si en el conocimiento no aparece indicada la fecha de recibo de las mercaderías, se presumirá como tal la de su embarque.

Si en el conocimiento no aparece indicada la fecha de cargue, se presumirá que ésta es la de emisión del documento. […]” (negrillas de la Sala).

De suma importancia resulta entonces el contenido del artículo 1602 del Código de Comercio, al señalar que es el transportador a quien le corresponde hacer la anotación de que las mercancías ya fueron embarcadas, al tener la función de poner la anotación de “embarcado”.

Respecto del devenir fáctico de la presente investigación aduanera, en la Resolución 1290 de 2008, los hechos fueron explícitamente resumidos en los siguientes términos, que en ningún momento fueron desvirtuados por la demandante ni en sede administrativa ni en la actual judicial:

“[…] 2. ¿Cuál es el procedimiento realizado por el agente de carga y el transportador en la presente investigación?

La empresa Usina Alto Alegre S/A, en Jardinópolis-Brasil contrató con el agente de carga internacional Cockerill Cargo Ltda., quien de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, tiene por obligación coordinar y organizar el embarque de la mercancía, consolidar la carga de exportación o desconsolidar la carga de importación y emitir o recibir en el exterior los documentos de transporte propios de su actividad.

La empresa Cockerill Cargo Ltda., expidió el documento de transporte Nº SSZCTG0002 (documento de transporte hijo) con fecha de emisión del 16 de abril de 2008, señalando como destinatario de la mercancía a Distribuidora Nacional de Productos (comprador en Colombia).

El mencionado documento de transporte se realizó como constancia de la recepción de la mercancía de Usina Alto Alegre S/A (proveedor de la mercancía en el exterior) por parte de Cockerill Cargo Ltda., obligándolo en su nombre y por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte vía marítima o conducción del azúcar, y las operaciones conexas a que hubiere lugar.

Al no poseer Jardinópolis-Brasil puerto marítimo para exportar la mercancía hacia Colombia, el agente de carga internacional Cockerill Cargo Ltda., contrató a Hamburg Sud en calidad de transportador marítimo (representado en Colombia por Eduardo L. Gerlein), para que exportara la mercancía objeto de la presente investigación a Colombia-Cartagena. Como constancia del mencionado contrato de transporte y de la recepción de la mercancía, el transportador Hamburg Sud emitió el documento master con el Nº SUDU682001246188 en Santos-Brasil el 26 de abril de 2008.

Así las cosas el transportador procedió a cargar la mercancía objeto de la presente investigación en la motonave CAP DOMINGO, viaje Nº 015N, para poder transportarla con destino al puerto de Cartagena-Colombia.

Cuando llegó la mercancía al territorio Aduanero Nacional Cockerill Cargo Ltda., quien está autorizado en Colombia para actuar como agente de carga internacional y Eduardo Gerlein (representante en Colombia del transportador) quien está autorizado ante la DIAN para actuar en calidad de transportador marítimo, procedieron a realizar respectivamente dentro del término la entrega de los diferentes documentos emitidos por cada uno de ellos, tal y como se señala a continuación:

— Entrega del manifiesto de carga y de los documentos de transporte master a la DIAN: se realizó por parte del representante del transportador en Colombia - Eduardo Gerlein.

— Entrega del documento de transporte hijo a la DIAN: se realizó por parte de Cockerill Cargo Ltda.”.

De acuerdo con la anterior transcripción, en el presente caso actuó la firma Cockerill Cargo Ltda., como agente de carga internacional, quien expidió el 16 de abril de 2008, el documento de transporte hijo SSZCTG0002, y la firma Hamburg Sud, como transportador marítimo, cuyo representante en Colombia es la sociedad Eduardo L. Gerlein, quien expidió el documento de transporte master SUDU682001246188 fechado 26 de abril de 2008.

A juicio de la Sala, este es el dilema central de la presente discusión jurídica, pues contrario a los intereses alegados por la apelante, no se puede extender el término “embarque” desde cuando se inició el transporte dentro de la operación de comercio exterior de la mercancía importada por la accionante —como lo pregonó su apoderada a lo largo del debate procesal—, motivo por el cual, al momento del arribo de la mercancía de Brasil, la DIAN de Cartagena debía observar el legal ingreso e importación de la mercancía al territorio nacional aduanero.

De tal suerte que no es posible acoger la postura interpretativa de la apelante, quien pretende que por el hecho de que se hubiera iniciado la operación de comercio exterior el día 16 de abril de 2008 cuando lo certificó el agente de carga internacional, esta misma fecha se tome como la fecha en que fue embarcada la mercancía decomisada con el fin que se le aplique la excepción a la restricción en comento al no haber entrado a regir la Resolución 3413 de 2008.

La Sala comparte las motivaciones esgrimidas por la DIAN al ordenar el decomiso de la mercancía de la actora en la Resolución 1290 de 2008, acto administrativo en el que dejó establecidos los siguientes presupuestos para su procedencia:

“[…] Así las cosas y según las normas citadas en los fundamentos del presente Acto, podemos determinar que en el Régimen de Importación se entiende por embarque: la operación de cargue en el medio de transporte de la mercancía que va a ser exportada, previa autorización de la autoridad aduanera, sin incluir la fecha de zarpe de la motonave.

[…]

Teniendo clara la definición de embarque, es necesario establecer en qué momento se produce el cargue de la mercancía y quien lo realiza, para así poder determinar cuándo fue el embarque de la mercancía objeto de la presente investigación.

En la página de Internet de Proexport Colombia (www.proexport.gov.co) se encuentra la siguiente definición:

“1. Cargue al medio de transporte: Hace referencia a la actividad de tomar la carga desde la losa del muelle al barco, al avión o al medio de transporte internacional principal…”

De acuerdo a la definición de la página de Proexport Colombia, resulta claro que la operación de cargue se da en el momento en que se sube la mercancía en el medio de transporte principal que lleva la misma al país de destino, para el presente caso sería en el momento en que se subió el azúcar a la motonave Cap. Domingo, que es el medio de transporte principal.

Señala la Dra. Doria Ruth Vejarano que la mercancía objeto de la presente investigación se embarcó antes de la entrada en vigencia de la Resolución 3413 del 17 de abril de 2008, pues la fecha del documento de transporte hijo Nº SSZCTG002 es 16 de abril de 2008, es decir, que se entiende que la mercancía fue embarcada el 16 de abril de 2008.

En este punto debemos realizar las distinciones entre el agente de carga internacional y el transportador para poder determinar quién es el encargado de embarcar (operación de cargue) la mercancía en el barco.

Agente de carga internacional: (D. 2685 de 1999, artículo 1º) ‘Es la persona jurídica autorizada por la DIAN exclusivamente para el modo de transporte marítimo, cuyo objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades: coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir del exterior los documentos de transporte propios de su actividad’.

Transportador marítimo: Es quien realiza el traslado de las mercancías vía marítima desde el puerto de embarque hasta el puerto de descargue.

[…]

Es el transportador quien realiza el embarque (operación de cargue) de la mercancía, ya que es él quien posee el medio de transporte (Cap. Domingo) requerido para poder realizar el traslado de las mercancías de un lugar a otro y por ende es quien posee la información del momento exacto en que una mercancía es introducida a un buque.

Así las cosas, podemos concluir que no es el agente de carga internacional quien realiza la movilización de la carga consolidada, tal y como lo señala el concepto Nº 83 del 14 de septiembre de 2005, la división de doctrina de la oficina jurídica de la DIAN señala:

[…]

De lo anterior se puede concluir que es el transportador quien realiza el cargue de la mercancía al respectivo medio de transporte, y que el agente es quien recibe la mercancía al propietario, teniendo que contratar con un transportador marítimo (en el presente caso Hamburg Sud-Eduardo L. Gerlein), quien se encarga de trasladar la mercancía al puerto de destino, por lo que el único que puede señalar en qué momento se da el cargue-embarque es quien lo realiza, es decir, el transportador marítimo.

Aunado a lo anterior se debe señalar que este despacho no discute que la mercancía haya sido recepcionada por parte del agente de carga internacional al propietario de la mercancía el 16 de abril de 2008, fecha de emisión del documento de transporte hijo SSZCTG0002, pero esto no indica que la mercancía haya sido cargada al medio de transporte principal en la misma fecha de emisión del BL hijo tal y como lo afirma la apoderada en las objeciones presentadas; ya que se debe tener claro que después de que la mercancía es recepcionada por el agente de carga internacional, éste se la debe entregar al transportador para que realice el embarque (operación de cargue) y traslade la mercancía al puerto de destino o descargue. […]” (negrillas de la Sala).

La posición asumida por la parte actora ha sido la de pretender que se extienda la definición de embarque desde el momento en que se inició la operación de comercio exterior, momento en el cual ostentaba la condición de usuario permanente aduanero de la excepción contenida en la Resolución 13212 de 2007, cuando el agente de carga internacional recibió la mercancía de la importadora Dinpro Ltda., esto es, antes de que la recibiera el transportador y se configurara fácticamente la exportación de Brasil, tal y como así lo acreditó mediante certificación(26) en la que dijo lo siguiente:

“CERTIFICACIÓN

Vessel: Cap Domingo V-015N

BL:SUDU682001246188

Booking:8SSZUC1407

Port of loading:Santos / Brazil

Port of discharge:Cartagena, Colombia

Certificamos que los contenedores llenos del BL SUDU682001246188 fueron embarcados con fecha 26 abril 2008, a partir de la cual quedaron bajo nuestra absoluta disposición.

Aliança Navegaçao e Logística Ltda.

As agent Hamburg Sud Brasil Ltda.” (negrillas de la Sala).

Por tanto, no cabe duda acerca de que en el presente caso el transportador de la mercancía adquirida por Dinpro Ltda., esto es, la firma Hamburg Sud Brasil Ltda., certificó que embarcó la mercancía en el buque Cap Domingo, el día 26 de mayo de 2008.

A su turno, la firma Eduardo L. Gerlein S.A., representante en Colombia del transportador marítimo Hamburg Sud, expidió la siguiente certificación(27):

“A QUIEN INTERESE

Como agentes marítimos de la línea Hamburg Sud. Certificamos que el flete marítimo correspondiente al BL SUDU682001246188 Santos / Cartagena, con fletes prepaid y fecha de embarque abril 26/2008. Tal como muestra en nuestros registros MN CAP DOMINGO V-015N, es como se detalla a continuación:

PER CONT81250 USDPREPAID

CAP16124.37 USD PREPAID

CAR. SEC300 USDPREPAID

TOTAL 97674.37 USD

GASTOS LOCALES

MANEJO DE CARGA$ 50 USD por contenedor

DOCUMENTO FEE$ 45 USD por BL

Se expide la presente certificación a solicitud de los señores DIAN (FISCALIZACIÓN CTG) a los 20 días del mes de mayo de 2008.

Cordialmente,

Álvaro Góngora

Subgerente suc. Cartagena

Eduardo L. Gerlein S.A.” (negrilla de la Sala).

Detállese que las certificaciones transcritas, al unísono declararon que las mercancías identificadas con el documento de transporte “BL SUDU682001246188” fueron embarcadas con fecha 26 abril 2008, correspondiendo al documento de transporte master expedido por el transportador Hamburg Sud y no tuvieron en cuenta el documento de transporte hijo “BL SSZCTG0002”, expedido por el agente de carga internacional Cockerill Cargo.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no es posible otorgarle al documento de transporte hijo expedido por el agente de carga internacional, el alcance propuesto por la apelante, como quiera que, a pesar de que se trata de un documento de transporte lo cual es incuestionable, al no ser expedido por el transportador, a quien le corresponde la función de certificar la fecha de embarque de la mercancía, no puede servir de prueba del cargue de la mercancía en el medio de transporte marítimo.

En este orden y teniendo en cuenta la definición de agente de carga internacional señalada en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999(28), la Sala considera que le asiste la razón a la DIAN al afirmar en el acto demandado que el agente de carga no es un transportador sino que es un auxiliar o un intermediario profesional, ya que se comporta como un mandatario aduanero, quien actuando en representación del importador o cliente, contrata el transporte marítimo de la mercancía y se encarga de gestionar su embarque. En todo caso, la Sala destaca que es distinto gestionar el embarque a llevar a cabo como tal dicha acción, motivo por demás para no acoger el “documento de transporte hijo” expedido por el Agente de Carga como prueba de la fecha de embarque de la mercancía.

En ese mismo sentido, la Sala estima que no es posible considerar como fecha de “embarque” el día 16 de abril de 2008, momento en que se expidió el “documento de transporte hijo”, por cuanto en el sub judice no se discute si los “documentos de transporte hijo” tienen o no entidad y alcance jurídicos propios sino lo que se discute|| y se analiza es si un “documento de transporte hijo” expedido por el agente de carga internacional, sirve de prueba para certificar la fecha de embarque de una mercancía, siendo para la Sala negativa la respuesta al tenor de lo dispuesto por el artículo 1602 del Código de Comercio que señala:

“[…] ART. 1602.—Anotación en el documento de recibimiento de embarque - embarcado. Una vez embarcadas las cosas el transportador pondrá en el documento recibido para embarque, la anotación embarcado, salvo que haya entregado al remitente el documento señalado en el artículo 1640. […]” (negrillas de la Sala).

Por tanto, el único sujeto dentro de una operación de comercio exterior que puede acreditar la fecha de embarque de una mercancía es el transportador marítimo, sin perjuicio de que el conocimiento de embarque de la carga consolidada lo expida el agente de carga internacional, pues es claro que este último no es un transportador en estricto sentido, a pesar de que expida este documento de transporte.

La anterior interpretación pone de presente un tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sección(29), como lo es el de la diferencia entre las obligaciones a cargo el transportador y el agente marítimo, al cumplir obligaciones distintas e independientes dentro de las operaciones de comercio exterior.

“[…] Adicionalmente, la Sección Primera(30) en asuntos similares al que se estudia, ha sido reiterativa en señalar que el transportador y el agente marítimo son sujetos de derecho diferentes, con obligaciones independientes; por lo tanto las sanciones previstas para alguno de ellos no son extensibles al otro. Ha dicho la Sala:

“Ahora bien, el recurrente señala que con base en el numeral 3 del artículo 1492 del Código de Comercio, queda claramente establecida la relación del agente marítimo o naviero con el transportista o armador, añadiendo que en el ordenamiento aduanero no se hace diferenciación entre uno y otro. […] “Artículo 1489. Agente marítimo es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave”. Si bien es cierto que el agente marítimo es la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave (art. 1489 del C. de Co.), ello en manera alguna puede considerarse como identificación entre uno y otro, así como tampoco con el transportista, pues las normas del Código de Comercio señalan las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos. El artículo 1492 del Código de Comercio al que alude el recurrente, consagra dentro de las obligaciones del agente marítimo, entre otras, la de: “Hacer entrega a las respectivas autoridades aduaneras y a órdenes del destinatario, de las mercancías transportadas por la nave” (numeral 3) y “Responder personal y solidariamente con el capitán de la nave agenciada, por la inejecución de las obligaciones relativas a la entrega o recibo de las mercancías” (numeral 5), obligaciones éstas que no implican que al agente corresponde verificar que lo declarado es lo realmente transportado, pues su obligación tiene que ver con la entrega de las mercancías en las mismas condiciones en que las recibió. Si bien es cierto que en el caso sub examine en el conocimiento de embarque se señaló un número de 1500 piezas y no el realmente transportado (3000), no lo es menos que lo entregado fueron dos contenedores, cuyo peso coincide con el relacionado en el conocimiento de embarque Nº 3, esto es, 38.600 kilogramos. […]” (negrillas de la Sala).

Asimismo, esta corporación judicial, en sentencia del 9 de septiembre de 2004(31), al desarrollar el tema de las responsabilidades del transportador y del agente marítimo, dejó sentado que este último no responde por sanciones relativas al manifiesto de carga, al considerar lo siguiente:

“[…] Como bien lo afirma la Procuradora delegada ante esta corporación, una es la responsabilidad derivada del contrato de transporte a la cual se refieren los preceptos arriba transcritos (arts. 1618 y 1619 C.C.) y otra la responsabilidad derivada del manifiesto de carga, esto es, la responsabilidad ante la autoridad aduanera, que es precisamente a la que se contraen los artículos 4º y 5º del Decreto 1105 de 1992, los cuales, se reitera, señalan como sujeto pasivo de las sanciones allí previstas a la empresa transportadora y no al agente marítimo. Finalmente, la Sala considera que la apreciación del apelante en el sentido de que la compañía demandante puede repetir contra el remitente de la mercancía o hacer efectiva la garantía contra el importador es aplicable respecto de la empresa transportadora más no respecto del agente marítimo, pues el artículo 1615 del Código de Comercio, establece que “El remitente garantiza al transportador la exactitud de las marcas, número, cantidad, calidad, estado y peso de la cosa, en la forma en que dicho remitente los declare al momento de la entrega […]”.

Como conclusión final de todo lo expuesto, lo procedente es afirmar 5 de dicha mercancía se llevó a cabo luego de diez días, es decir, el 26 de abril del mismo año.

De todo lo expuesto también se puede colegir que el “documento de transporte hijo”, a pesar de que es un documento de transporte, no acredita la fecha de embarque al no ser expedido por un transportador sino por un agente de carga.

II.2.4. En cuanto a la supuesta violación en que incurre el fallo apelado al no pronunciarse sobre los principios de confianza legítima, enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado, justicia y eficacia invocados por la actora.

Considera la impugnante que el silencio absoluto del Tribunal Administrativo de Bolívar, al omitir pronunciarse sobre la violación de los principios invocados como vulnerados por la parte demandante, incurrió en violación al derecho de defensa y contradicción de la actora al no examinar los fundamentos esgrimidos por ella en el texto de la demanda.

A juicio de la Sala, en el presente caso no se avizora la vulneración del principio de confianza legítima por cuanto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al expedir las resoluciones 13212 de 2007 y 03413 de 2008, que impusieron la restricción de ingreso de azúcar por la Administración de Aduanas de Buenaventura, no profirió dichos actos administrativos de manera intempestiva y menos aún no le dio aplicación de manera súbita e inesperada a dicha prohibición, para aquellos importadores que se dedicaran a dichas operaciones de comercio exterior durante el periodo 2007-2008.

Lo anterior, por cuanto la DIAN señaló, en las dos mencionadas resoluciones, las excepciones para la aplicación de dicha medida, además que estableció los respectivos artículos transitorios en los que dispuso que dicha restricción no operaba para aquellas mercancías que hubieran sido embarcadas hacia Colombia, a partir de la fecha de entrada en vigencia de los referidos actos.

Sobre la motivación que tuvo la DIAN al expedir la Resolución 13212 de noviembre 8 de 2007, publicada el 14 del mismo mes y año, previa la expedición de las resoluciones restrictivas de ingreso de azúcar al territorio aduanero nacional, resulta pertinente transcribir los considerandos expuestos en la parte motiva del citado acto:

“[…] Que la producción de panela a partir del derretimiento de azúcar es una práctica ilegal que viola la Ley 40 de 1990, tiene efectos negativos sobre los ingresos de los productores de panela y de azúcar y pone en peligro la salud pública;

Que ya existen controles adecuados para el azúcar producido domésticamente;

Que es preciso reforzar y establecer controles especiales para el ingreso e importación de azúcar al país, con el fin de evitar prácticas ilegales […]”.

Consecuente con la anterior motivación y en desarrollo de lo previsto por el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, según el cual los: “[…] Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional. Parágrafo: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá por razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas mercancías por los lugares habilitados […]” (negrillas de la Sala), fue que la DIAN expidió la Resolución 13212 de 2007, con el objetivo de fijar como lugar habilitado para el ingreso de azúcar de procedencia extranjera, el puerto de Buenaventura. Este acto administrativo goza de la presunción de legalidad y, por tanto, surte efectos jurídicos hasta que la jurisdicción contenciosa se pronuncie sobre el particular.

Aunado a lo anterior, la Sala parte del presupuesto según el cual la sociedad accionante al formar parte del gremio azucarero, desde la expedición de la Resolución 13212 publicada el 14 de noviembre de 2007, tuvo conocimiento de la inicial restricción del ingreso de azúcar por el puerto de Buenaventura, así no le cobijaran los efectos de este acto dada su condición de usuario aduanero permanente. En todo caso, lo que se observa es que ya había sido alertada acerca de las medidas adoptadas en pro del gremio de los paneleros y no obstante, inició la operación de comercio exterior con el proveedor brasilero, a quien le compró la mercancía que le fue posteriormente decomisada.

Sobre el particular resulta oportuna la siguiente cita jurisprudencial:

“[l]a confianza legítima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas respecto de una situación jurídica previamente existente. En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la administración […]”(32) (negrillas de la Sala).

De acuerdo con el aparte transcrito, el principio de confianza legítima no puede llegar a enervar la función administrativa del Estado, a tal punto que se le impida a la DIAN expedir regulaciones que impliquen la afectación de algunas situaciones de hecho consolidadas en el ámbito del derecho aduanero, con el objetivo principal de lograr la protección de un gremio empresarial, que como en este caso aconteció con el panelero, que se estaba viendo afectado por la importación incontrolada de azúcar al territorio nacional aduanero.

De otra parte, respecto de la transgresión del principio de enriquecimiento sin justa causa, al considerar la apelante que el Estado se enriqueció al ordenar el decomiso de la mercancía que conlleva la pérdida del derecho de propiedad que tenía Dinpro Ltda. sobre el azúcar importada, por cuanto en el presente caso el decomiso fue ilegal al haberse expedido con desconocimiento de las disposiciones constitucionales y legales, la Sala no comparte tal afirmación, como quiera que en el sub judice quedó acreditado que no se equivocó la DIAN al haber ordenado el decomiso de la mercancía de la accionante, pues aquella decisión tuvo como fundamento legal la causal establecida en el numeral 1.2. del Decreto 2685 de 1999, asunto que ya fue dilucidado ampliamente en precedencia.

En todo caso, esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos del decomiso, en los siguientes términos:

“[…] Una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a ser de propiedad de la Nación, y el importador debe ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. La garantía ampara, por tanto, el riesgo de incumplimiento de esta obligación, que debe ser honrada por el importador inmediatamente después de la fecha de ejecutoria de la resolución de decomiso […]”(33) (negrillas de la Sala).

Finalmente en cuanto a la transgresión de los principios de justicia y eficacia, no observa esta instancia judicial que la apelante hubiera expresado inconformidad alguna en el recurso de apelación, motivo por el cual la Sala está relevada de pronunciarse sobre este asunto.

En vista de que en el presente recurso de apelación la apoderada de la sociedad demandante no logró desvirtuar las razones de inconformidad frente a las consideraciones esgrimidas por la primera instancia, la Sala confirmará el fallo apelado. Así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

La Sala observa que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le confirió poder especial a la doctora Margarita Villegas Ponce, después de la renuncia presentada por su anterior apoderado, razón por la cual se procederá a reconocerle personería a la doctora Villegas Ponce en los términos del poder a ella conferido y que obra a folios 68 a 87.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada proferida el 10 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. RECONOCER a la abogada Margarita Villegas Ponce, identificada con la cédula de ciudadanía 39.537.066 y portadora de la tarjeta profesional de abogado 74.933 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del poder que le fue otorgado(34).

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

18 “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

19 Folio 131 del cuaderno 1.

20 El escrito de objeciones a la aprehensión Nº 105 FISCA, fue presentado el 17 de junio de 2008 con el radicado 024224. Folios 119 a 128 del cuaderno de anexos

21 Dentro de la oportunidad legal fue interpuesto el recurso de reconsideración por la apoderada de la actora en contra de la Resolución 1290 de julio 22 de 2008. Folios 293 a 315 del cuaderno de anexos.

22 Folios 13 a 15 del cuaderno de anexos.

23 De acuerdo con el Decreto 4589 de 2006 “Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones”, el Código designación de la mercancía 17.01 corresponde a azúcar de caña o de remolacha y sacarosa químicamente pura, en estado sólido.

24 Según el formulario de Registro Único Tributario de la sociedad Dinpro de fecha 06 de marzo de 2008, figura la clasificación de usuario aduanero nº 10 y las codificaciones por tal concepto nº 22, 23 y 37, siendo la codificación 37 la de usuario aduanero permanente. Folio 91 del cuaderno de anexos.

25 En el argot de la actividad de comercio exterior, se entiende por carga consolidada. Agrupamiento de mercancías pertenecientes a varios consignatarios, reunidas para ser transportadas de un puerto, aeropuerto o terminal terrestre con destino a otro puerto, aeropuerto o terminal terrestre, en contenedores o similares, siempre y cuando se encuentre amparadas por un mismo documento de transporte.

26 Visible a folio 153 del Cuaderno de anexos.

27 Figura a folio 102 la certificación del flete.

28 Definición modificada por el artículo 1º del Decreto 2628 de 2001. El nuevo texto es el siguiente: “Persona jurídica inscrita ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para actuar exclusivamente en el modo de transporte marítimo, y cuyo objeto social incluye, entre otras, las siguientes actividades: coordinar y organizar embarques, consolidar carga de exportación o desconsolidar carga de importación y emitir o recibir del exterior los documentos de transporte propios de su actividad”.

29 Sentencia del 30 de agosto de 2007, Rad. 76001-23-31-000-2001-00330-01. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

30 Sentencia del 9 de septiembre de 2004, dictada en el expediente 2001-0368-01(9063). M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

31 Radicado 76001-23-31-000-2001-0368-01(9063). M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-1041 de 2007.

33 Sentencia del 30 de marzo de 2006 radicado 760012325000199980137201 (8864). M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

34 Folios 68 a 87 del cuaderno de segunda instancia.