Sentencia 2009-00196 de noviembre 15 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expedientes acumulados 2009-00196 y 2008-00025-00.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Acción: Nulidad.

Actores: Hilda Lorena Leal Castaño y Marco Hernando Báez Garzón

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

Pretenden los demandantes en los dos procesos acumulados que se declare por parte de esta corporación la nulidad de los numerales 4º, 5º y 6º del acto administrativo denominado “Apoyo a la justicia penal militar”, de fecha 14 de junio de 2006, expedido en forma conjunta por el señor Ministro de Defensa Nacional y el Fiscal General de la Nación.

El texto del acto acusado es el siguiente:

“Ministerio de Defensa Nacional - Fiscalía General de la Nación

De: Ministro de Defensa Nacional y Fiscal General de la Nación

Para: Comando General de la Fuerzas Militares, funcionarios de justicia penal militar, directores nacionales y seccionales de fiscalías y Cuerpo Técnico de Investigación.

Asunto: Apoyo a la justicia penal militar.

Como es de su conocimiento, con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares se presentan con alguna frecuencia situaciones en las que se producen hechos que revisten las características del homicidio al cual se refiere el artículo 103 del Código Penal, o del homicidio en persona protegida al que alude el artículo 135 ibídem; circunstancias que ameritan la inspección técnico científica de los lugares donde hayan ocurrido los hechos, razón por la cual, para facilitar la investigación el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación expiden las siguientes directrices:

1. Que los servidores del Cuerpo Técnico de Investigación lleven a cabo las inspecciones de aquellos lugares de los hechos en donde se requiera su concurso técnico.

2. Que mientras se hacen presentes en el lugar de los hechos los servidores del CTI, se realice por parte de los miembros de la fuerza pública su protección, atendiendo la obligación legal prevista para el “Primer respondiente”.

3. Que con el fin de facilitar el procedimiento las Fuerzas Militares deben llevar a cabo el desplazamiento oportuno de los servidores del CTI al lugar de los hechos, procurar su seguridad y el retorno a la respectiva sede.

4. Que luego de la búsqueda, fijación, recolección, embalaje y aseguramiento de las evidencias físicas y elementos materiales de prueba hallados en el lugar, así como las entrevistas de los posibles testigos, los servidores del CTI remitan los respectivos informes a las unidades de reacción inmediata de la Fiscalía.

5. Que el fiscal de la unidad de reacción inmediata asumirá las diligencias a prevención, atendiendo lo previsto en la Carta Política, en concordancia con el artículo 250 ibídem; del artículo 45 del Código de Procedimiento Penal y la Sentencia C-358 de 1997 de la honorable Corte Constitucional.

6. De ser evidente la existencia de los factores subjetivos y funcionales que justifican el reconocimiento del fuero instituido en el artículo 211 de la Constitución en concordancia con el artículo 250 de la Carta Fundamental, el fiscal de la justicia ordinaria decidirá con prontitud el traslado de la investigación a la justicia penal militar en cuyo caso se mantendrá el apoyo técnico científico del CTI; si no se evidencian los factores enunciados, continuará conociendo la Fiscalía General de la Nación, informando de esta situación a la justicia penal militar” (Los apartes subrayados fuera de texto, corresponden a los numerales objeto de demanda).

El problema jurídico, por tanto, radica en establecer si con lo previsto en los numerales 4º, 5º y 6º del referido acto administrativo, el Ministro de Defensa y el Fiscal General de la Nación quebrantaron lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 4º, 29, 116, 221, 228, 230 y 250 de la Constitución Política, así como el artículo 112, numeral 2º, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), los artículos 1º, 2º, 6º, 11 y 16 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar) y el artículo 6º del Código Penal (L. 599/2000), que se invocan en sustento de las demandas.

Ahora bien, para emprender el estudio del problema jurídico antes planteado, inicialmente se reproducen las mencionadas disposiciones, en lo pertinente, seguido lo cual se hará referencia a la jurisprudencia constitucional sobre el fuero militar, la justicia penal militar y la competencia para investigar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio.

IV.1. Marco constitucional y legal.

Normas constitucionales:

“ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

“ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principio, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares”.

“ART. 4º— La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad y las Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución, las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” (se resalta fuera de texto (sic)).

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (se resalta fuera de texto).

“ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

(...)” (se resalta fuera de texto).

“ART. 221.—Los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro” (se resalta fuera de texto).

“ART. 228.—La administración de justicia es función pública. Sus cesiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (se resalta fuera de texto).

“ART. 230.—Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley” (se resalta fuera de texto).

“ART. 250.—La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (se resalta fuera de texto).

(...)”.

“ART. 256.—Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo con la ley, las siguientes atribuciones:

(...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

(...)

1.2. Normas legales.

Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia)

“ART. 112.—Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

(...)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre estas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se revén en el artículo 114, numeral tercero de esta ley y entre los consejos seccionales o entre las dos salas del mismo consejo seccional.

(...)” (se resalta fuera de texto).

Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar)

“ART. 1º—De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro” (se resalta fuera de texto).

“ART. 2º—Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública” (se resalta fuera de texto).

“ART. 6º—Nadie podrá ser imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a una pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Tampoco ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las establecidas en la ley” (se resalta fuera de texto).

“ART. 11.—En materia penal y procesal penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quienes hayan sido condenados”.

“ART. 16.—Juez natural. Los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, solo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible” (se resalta fuera de texto).

Ley 599 de 2000 (Código Penal)

“ART. 6º—Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

La analogía solo se aplicará en materias permisivas”.

IV.2. Jurisprudencia constitucional:

El fuero militar, sus características y su autonomía.

La Corte Constitucional ha proferido una serie de decisiones dentro de las cuales es del caso destacar tanto las que definen el sentido del fuero, como las que perfilan sus características.

El sentido del fuero militar, fue especialmente expresado en la Sentencia C-878 de 2000, en la cual se dijo:

”Ha sido el propio constituyente tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, el que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de este, pues expresamente señaló que solo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y Policía Nacional, cuando estos comentan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio”.

Las características de la justicia penal militar fueron definidas por dicha corporación en Sentencia C-037 de 1996, en los siguientes términos:

“El literal f) [del artículo 11 del proyecto de Ley] establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (C.P., arts. 116 y 221), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues —conviene repetirlo— no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el título VIII superior. Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior —que se encuentra dentro del capítulo sobre la fuerza pública— al establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a “los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y solo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio”(7). En esa misma providencia se concluyó: “Es verdad que la justicia penal militar, según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no solo por los sujetos llamada a juzgar, sino por los asuntos de los cuales conoce”. Por lo demás, estima esta corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese solo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público.

El artículo 221 de la Constitución Política, fue adicionado por el Acto Legislativo 02 de 1995, “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar (...)”.

Esta disposición consagra el llamado fuero militar, que constituye una excepción al principio del juez natural general; tiene por tanto carácter especial y debe ser aplicado en forma restrictiva. Sobre este tema la Corte Constitucional, ha expresado lo siguiente:

“Ha sido el propio constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, Sentencia C-358 de 1997, entre otras, el que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de este, pues expresamente señaló que solo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando estos cometan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio”(8).

A este respecto, la misma corporación ha expuesto que el Código Penal Militar contiene una regulación autónoma, tanto en materia sustantiva como procesal, que puede ser distinta de las contenidas en los códigos Penal y de Procedimiento Penal, sin que por la sola diferencia sea contraria a la Constitución Política. Al efecto, dijo la Corte Constitucional en la citada sentencia:

“(...) existe un Código Penal Militar, que contiene una regulación especial, y diferente, en atención a los sujetos, a los bienes jurídicos protegidos y a las condiciones especiales que se derivan de la función que conforme a la Constitución corresponde cumplir a las fuerzas armadas, tanto en cuanto al señalamiento de las conductas punibles y las sanciones, como del procedimiento aplicable.

“Dado que la propia Constitución contempla la existencia de un código penal especial para el juzgamiento de los militares en servicio activo y en razón de los actos cometidos en relación con el mismo servicio, y que por la naturaleza misma de los códigos, estos buscan regular de manera completa una materia, el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que si bien debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y responde por consiguiente a los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario, puede diferenciarse del mismo, cuando así lo exijan las especiales condiciones para las cuales está previsto, o cuando de tal diferencia no se derive detrimento de la Constitución. Sobre el particular la Corte ha expresado que ‘la Constitución no establece que las normas procesales del Código Penal Militar deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las disposiciones de la legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que estas carezcan de justificación alguna. La Constitución ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta de la común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos”(9).”(10)

Con el propósito de que la regulación del Código Penal Militar sea plena, el artículo 195 del mismo prevé que cuando un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el Código Penal Ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.

En Sentencia C-1045 de 2001,(11) la Corte Constitucional, en relación con la Fiscalía General de la Nación, el fuero militar y la investigación e instrucción de los delitos, se pronunció en los siguientes términos:

“(...)

“3. La Carta señala que en principio corresponde a la Fiscalía General la investigación e instrucción de los delitos, pero, como bien lo destacan los intervinientes y la Procuraduría, la Constitución establece también el fuero militar, en virtud del cual, los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio son conocidos por la justicia penal militar (C.P., art. 221). Una armonización de esos dos mandatos implica, como esta Corte lo ha señalado en numerosas oportunidades, que el fuero militar es una excepción a la regla general, según la cual corresponde a la justicia penal ordinaria la investigación y sanción de los delitos(12). Precisamente por tal razón, el propio artículo 250 de la Carta, al establecer que corresponde a la Fiscalía General la investigación de los delitos y la acusación de los presuntos infractores, exceptúa de tal competencia los hechos punibles amparados por fuero militar, esto es, los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio.

“Conforme a lo anterior, la propia Carta establece que no corresponde a la Fiscalía General sino a la justicia militar investigar y acusar a los miembros de la fuerza pública en servicio activo que hayan cometido delitos en relación con el servicio. Ese análisis es suficiente para concluir que el cargo del demandante carece de sustento, pues si no corresponde constitucionalmente a la Fiscalía la investigación de los delitos amparados por fuero militar, bien puede la ley atribuir la instrucción de los mismos a los jueces de instrucción penal militar. Nada pues en la Carta se opone a que el Código Penal Militar establezca que los jueces de instrucción penal militar son funcionarios de instrucción en la justicia penal militar y que tienen a su cargo la investigación de los delitos amparados por el fuero castrense. El cargo del actor será entonces desestimado.

(...)

“... es indudable que los jueces de instrucción penal militar tienen una competencia excepcional, pues solo pueden investigar los hechos punibles amparados por fuero militar. Por ello, para que estos jueces de instrucción penal militar tengan competencia es necesario no solo que el presunto delincuente sea miembro activo de la fuerza pública (elemento subjetivo) sino que además el delito cometido tenga una relación directa con el servicio (elemento funcional). Igualmente, es obvio que esos funcionarios deben respetar la doctrina constitucional desarrollada por esta Corte, en numerosas sentencias, sobre el alcance del fuero militar. Precisamente por tal razón, la Sentencia C-878 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, condicionó el alcance del artículo 2º de la Ley 522 de 1999, que define los delitos relacionados con el servicio, pues la Corte consideró que esa disposición era exequible, solo si se la interpreta “con un carácter restrictivo, en el sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio, son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado (arts. 217 y 218)”. Igualmente, esa sentencia también condicionó el alcance del artículo 3º de la Ley 522 de 1999, que señalaba cuáles delitos no se encontraban relacionados con el servicio. La Corte consideró “que los delitos en él enunciados, no son los únicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta jurisdicción especial”.

El interviniente acierta entonces en señalar que los jueces de instrucción penal militar tienen que respetar esa órbita limitada del fuero militar, pues carecen de competencia para investigar casos en donde no se presenten tanto el elemento subjetivo (miembro activo de la fuerza pública) como el funcional (delito directamente relacionado con las funciones propias de la fuerza pública). Estos jueces de instrucción se extralimitarían en sus funciones si investigan personas que no sean miembros activos de la fuerza pública, o delitos que no tengan un vínculo directo con las funciones de la fuerza pública. Sin embargo, no por ello es necesario condicionar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas en la presente demanda, pues estas simplemente señalan que los jueces de instrucción penal militar son funcionarios de instrucción penal militar y tienen competencia para investigar “todos los delitos de conocimiento de la justicia penal militar” (negrillas no originales). Nótese pues que la propia norma señala que su competencia cubre únicamente los delitos que son de conocimiento de la justicia militar, por lo cual es claro que los jueces de instrucción militar solo pueden investigar e instruir los delitos amparados por el fuero militar, en los términos señalados por la doctrina constitucional.

Ahora bien, como principios generales, las indicadas y transcritas normas constitucionales disponen que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana; que la Constitución es la norma de normas y, por tanto, que sus mandatos rigen de manera preferente sobre las demás disposiciones que le sean contrarias; que nadie puede ser juzgado, sino de conformidad con las leyes preexistentes, ante el juez competente y por las formas o el procedimiento correspondiente; que la administración de justicia es función pública y sus decisiones son independientes y que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley.

Como reglas particulares, establecen que la justicia penal militar administra justicia; que los miembros de la fuerza pública en servicio activo deben ser juzgados por los hechos relacionados con el servicio por las cortes marciales o tribunales militares; que es la autoridad judicial que conoce del proceso que se adelante por los delitos relacionados con el servicio de la fuerza pública derivados de la función militar o policial que les es propia a quien corresponde determinar, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes, de quién es la competencia para conocer del proceso y, finalmente, que los conflictos de competencia entre las diferentes jurisdicciones solo corresponde dirimirlos a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

IV.3. Análisis de los cargos formulados.

Inicialmente, la Sala abordará el estudio y definición de las acusaciones relacionadas con la violación del artículo 29 de Carta Política, y los artículos 221, 250 y 256, ibídem, 6º del Código Penal y 1º, 2º, 16 y 264 del Código Penal Militar.

Como se observa de su tenor literal, la motivación del acto parcialmente acusado consiste en sostener que sus destinatarios son conocedores de que “con ocasión de las operaciones propias de las fuerzas militares”, se presentan “a menudo” situaciones que producen los hechos delictuales que allí se indican, que ameritan la inspección técnico-científica de los lugares donde hayan ocurrido.

Conforme se advierte de la transcripción que se hizo del acto parcialmente acusado, el mismo tiene por objeto “apoyar” a la justicia penal militar y, específicamente, establecerle unas “directrices” al Comando General de las Fuerzas Militares, a los funcionarios de la justicia penal militar, a los directores nacionales y seccionales de fiscalías y a los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, acerca de determinadas actuaciones que deben surtirse en el lugar de los hechos por parte del último organismo indicado, como punto de partida para la investigación penal contra miembros de las Fuerzas Militares por hechos “que se presentan con alguna frecuencia” con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, “que revisten las características del homicidio al que se refiere el artículo 103 del Código Penal o del homicidio en persona protegida al que alude el artículo 135 ibídem”, así como designar el funcionario judicial a quien deben remitirse dichas actuaciones y a cuyo cargo está decidir si el conocimiento de tales hechos corresponde a la Fiscalía General de la Nación o a la justicia penal militar.

La parte actora considera que el principio del juez natural previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, como parte del derecho fundamental al debido proceso, fue desconocido por el acto acusado, porque, a su juicio, este permite que los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sean del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y no de la Justicia Penal Militar, por lo que resultan quebrantados, a su vez, los artículos 221, 250, 256, ibídem y 1º, 2º y 264 del Código Penal Militar.

Por consiguiente, el estudio de la Sala se encaminará a determinar si con fundamento en las normas que se citan en el acto acusado u otras, el Ministerio de Defensa Nacional y el Fiscal General de la Nación tenían asignada la competencia para establecer lo indicado en los numerales 4º, 5º y 6º del acto demandado o si, por el contrario, al hacerlo vulneraron las disposiciones invocadas por los demandantes.

En dicho sentido, cabe destacar que en los albores del proceso radicado con el número 2009-00196 y ante la solicitud formulada en la demanda, esta Sala decretó la suspensión provisional del acto demandado con fundamento en las siguientes consideraciones:

“De la confrontación directa entre el acto acusado y las normas presuntamente violadas, la Sala observa lo siguiente:

En su parte inicial, el texto de la directriz impartida por el Ministerio de Defensa Nacional y la Fiscalía General de la Nación señala que cuando se cometan delitos de homicidio simple y homicidio en persona protegida “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, se está en circunstancias “que ameritan la inspección técnico científica de los lugares donde hayan ocurrido los hechos”, lo cual será realizado por los servidores del Cuerpo Técnico de Investigación, tal como lo dispone el numeral 1º de dicha directriz.

Por lo tanto, no es necesario realizar un análisis profundo para advertir que el apoyo a la justicia penal militar por parte del CTI, al que se refiere el acto acusado, se da frente a situaciones producidas “con ocasión de operaciones propias de las Fuerzas Militares”.

Adicionalmente, el acto administrativo cuya nulidad se pretende, en sus numerales 4º, 5º y 6º prevé que una vez realizada la búsqueda, fijación, recolección, embalaje y aseguramiento de las evidencias físicas halladas en el lugar de los hechos, los servidores del CTI remitirán los respectivos informes a las unidades de reacción inmediata de la Fiscalía, las cuales asumirán la competencia a prevención y establecerán si existen o no factores objetivos y funcionales que den lugar al reconocimiento del fuero previsto en el artículo 221 de la Constitución.

Según dichas pautas dadas por el acto acusado, para la Sala resulta claro que, en una primera fase, la investigación de los delitos de homicidio y homicidio en persona protegida ocurridos “con ocasión de operaciones propias de las Fuerzas Militares”, a que alude la directriz demandada, será adelantada por los miembros de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la remisión de las evidencias físicas recabadas por el CTI.

Para una mejor comprensión del tema, la Sala procede a hacer la confrontación del acto acusado con las normas de orden superior, así:

(...)

Del cuadro comparativo se evidencia que mientras los artículos 121 y 250 de la Constitución Política y 264 del Código Penal Militar establecen que la competencia para investigar y juzgar los delitos cometidos “por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio” le corresponde a la justicia penal militar y no a la Fiscalía General de la Nación, señala que esta última “asumirá las diligencias” que le sean remitidas por el CTI, “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” frente a los delitos de homicidio simple y homicidio en persona protegida.

Para la Sala no es necesario realizar análisis de fondo propios de la sentencia, para concluir que la expresión “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” utilizada en el acto acusado, responde de manera sinónima a la expresión “en relación con el mismo servicio” de los artículos 221 y 250 de la Constitución Política, razón por la cual es evidente la contradicción entre el acto y las normas.

Lo anterior por cuanto, mientras la Carta Política radica la competencia para investigar y juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en la justicia penal militar, el acto administrativo radica dicha competencia (investigativa) en las unidades de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación”.

No obstante que dicha medida precautelativa fue revocada con posterioridad con ocasión del recurso de reposición interpuesto por el Ministerio de Defensa Nacional, por considerarse que para llegar a la conclusión acerca de si el acto acusado resultaba violatorio o no de las normas superiores invocadas en su sustento, debía realizarse un estudio en forma coordinada y armónica con las disposiciones a que él alude, así como con las disposiciones legales que regulan los procedimientos penal y penal militar, en orden a establecer si el Ministro de Defensa y el Fiscal General de la Nación se excedieron o no al adoptar la regulación acusada, en esta oportunidad, la Sala considera que las razones que se invocaron para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, continúan siendo válidas, con fundamento en los argumentos adicionales que se expresan a continuación:

En primer término, se advierte que los artículos 221 y 250 de la Carta Política, radican la competencia para investigar y juzgar los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio en la justicia penal militar.

Dichas normas atributivas de competencia tienen su razón de ser en el denominado fuero penal militar, que cobija los hechos y actos que son objeto de regulación penal militar, vale decir, en términos de la Corte Constitucional,(13) “aquellos que se encuentran subordinados a reglas de comportamiento extrañas a la de la vida civil que marcan una abierta incompatibilidad con el sistema positivo a cargo de la jurisdicción civil, de manera que se establecen claras diferencias de tratamiento en lo relativo a las responsabilidades y deberes que se predican del ciudadano común, frente a las de un miembro de la fuerza pública, particularmente en lo que atañe a las consecuencias penales”.

En concordancia con lo anterior, para la Sala es claro que los hechos que se presentan “con ocasión de las operaciones de las Fuerzas Militares”, en donde presuntamente se cometan delitos, necesariamente involucran la conducta de miembros de la fuerza pública en servicio activo y guardan relación con el mismo servicio, que es precisamente lo que determina la competencia de la jurisdicción penal militar y excluye de su conocimiento a la justicia ordinaria, en los términos de los artículos 221 y 250 de la Carta Política.

Adicionalmente, la Sala reitera que la investigación y el juzgamiento de los presuntos delitos que se cometan por los miembros en servicio activo de la fuerza pública “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, son del conocimiento de la justicia penal militar y escapan a la órbita de competencia de la justicia ordinaria, como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-358 de 1997, citada en el acto acusado, que declaró inexequible el artículo 259 del Código Penal Militar(14), “... bajo el entendido de que los delitos de homicidio cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio, serán juzgados por la justicia penal militar siguiendo los preceptos correspondientes del Código Penal Ordinario”.

De otra parte, la Sala no pone en duda que en el marco de una acción u operación militar puedan presentarse ocasionalmente situaciones en las que la conducta de la fuerza pública no guarde una relación directa con actos del servicio, empero, no por ello puede establecerse que sea la Fiscalía General de la Nación a través de los fiscales de las URI, quien asuma su conocimiento con capacidad para determinar la competencia de la jurisdicción ordinaria o la de la justicia penal militar para dar curso a la investigación y juzgamiento, pues ello implicaría considerar que todos los hechos que se presenten en las actuaciones que realicen los miembros de la fuerza pública en servicio activo en el marco de una operación militar, relacionados con el mismo servicio, sean objeto de valoración en una primera fase por los fiscales de las URI, a cuyo cargo se deja la responsabilidad de determinar autónomamente si el conocimiento de las mismas corresponde a la justicia penal militar o a la justicia ordinaria, pues evidentemente tal consideración implica desconocimiento de la competencia atribuida a los funcionarios de instrucción penal militar(15) para investigar todos los delitos de conocimiento de la justicia penal militar cualquiera que sea el lugar donde se cometa el hecho, como lo determina el artículo 264 del Código Penal Militar, y de contera su artículo 2º, en el que se señala que respecto de los delitos relacionados con el servicio, que son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública, derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará de acuerdo con las pruebas allegadas la competencia, conforme a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la fuerza pública.

De lo anterior resulta que mediante las directrices trazadas en el acto acusado se da curso a que los delitos en que incurran los miembros de la fuerza pública “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, que por sí mismos guardarían relación con el servicio, sean en la fase investigativa del conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, con claro desconocimiento del fuero militar de los miembros de la fuerza pública y del principio-derecho al debido proceso, que garantiza que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria e implica que el juez y los procedimientos sean establecidos por vía legislativa, amén de que constituye una incuestionable usurpación de la competencia asignada a los funcionarios de instrucción penal militar, a quien les está atribuida la función de conocer de todos los delitos relacionados con el servicio, como se consignó en el párrafo anterior.

Ahora bien, atendiendo que en el acto acusado se establece que de manera preventiva la investigación de los posibles delitos de homicidio y de homicidio en persona protegida cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares” es de competencia de la Fiscalía General de la Nación y, por ende, de la jurisdicción ordinaria y que en el numeral 6º del mismo acto se señala que es el fiscal de la justicia ordinaria quien decide que si es “evidente la existencia de los factores subjetivos y funcionales que justifican el reconocimiento del fuero instituido en el artículo 121 de la Constitución en concordancia con el artículo 250 de la Carta Fundamental” dará traslado a la justicia penal militar o si continua conociendo de ella la Fiscalía General de la Nación, resulta claro que mediante dicho acto se asigna una competencia a los funcionarios de la Fiscalía General que el artículo 250 Constitucional no le atribuye y que, por el contrario, de manera expresa el artículo 264, en concordancia con el artículo 2º del Código Penal Militar, la radica en los jueces de instrucción penal militar para determinar el juez competente, de conformidad con las pruebas allegadas.

Cabe resaltar que los numerales 1º, 2º y 3º no fueron objeto de demanda, por lo que permanecen incólumes en el mundo jurídico, lo que implica considerar que los servidores del Cuerpo Técnico de Investigación están siempre facultados para llevar a cabo las inspecciones; y que las Fuerzas Militares deben facilitar su desplazamiento oportuno. Solo que luego de la búsqueda, fijación, recolección, embalaje y aseguramiento de las evidencias físicas halladas en el lugar de los hechos, así como las entrevistas de los posibles testigos, los funcionarios del CTI deberán remitir los respectivos informes al juez de instrucción penal militar para que sea este quien determine la competencia para conocer del proceso, y dado el caso que la justicia ordinaria considere que es a ella a quien le corresponde su juzgamiento, se proponga la respectiva definición de competencias, a fin de que el Consejo Superior de la Judicatura, por intermedio de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, disponga cuál de las dos jurisdicciones debe conocer del mismo, conforme a lo consagrado en los artículos 256-6 de la Carta Política y 112-2 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

Por consiguiente, estima la Sala que de presentarse conductas delictivas por miembros de la fuerza pública, “con ocasión de las operaciones propias de las Fuerzas Militares”, para determinar la competencia de la justicia penal militar o de la justicia ordinaria para conocer de un caso concreto, será el juez de instrucción penal militar quien al analizar la situación fáctica en que se cometió el acto delictivo confronte la conducta realizada y la operación o acción propios del servicio, para efecto de establecer si tal operación o acción se encuentra dentro del tipo de delito militar y del delito común adaptado a la función militar o se aparta de ella para tipificarse como conductas del conocimiento de la justicia ordinaria.

Corolario de lo expuesto es que el acto acusado, en sus numerales 4º, 5º y 6º, efectivamente, incurre en violación de los artículos 29, 221, 250 y 256-6 de la Constitución Política, 1º, 2º y 264 del Código Penal Militar y 112-2 de la Ley 270 de 1996, lo que hace innecesario el estudio de los demás cargos que se formulan en la demanda y que conducirá a que se adopte la decisión de declarar su nulidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de los numerales 4º, 5º y 6º del acto administrativo denominado “APOYO A LA JUSTICIA PENAL MILITAR”, suscrito el 14 de junio de 2006 de manera conjunta por el Ministro de Defensa Nacional y el Fiscal General de la Nación, dirigido al Comando General de las Fuerzas Militares, funcionarios de justicia penal militar, directores nacionales y seccionales de fiscalía y Cuerpo Técnico de Investigación.

2. Tiénese al doctor Alex de Jesús Salgado Lozano como apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de director de asuntos legales del mismo ministerio, de conformidad con la certificación y documentos anexos obrantes a folios 363 a 371(16).

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de noviembre de 2012».

(7) Corte Constitucional, Sala de Revisión 1. Auto 12 de 1º de agosto de 1994. M.P. doctor Jorge Arango Mejía.

(8) Sentencia C-425 de 1996.

(9) Sentencia C-358 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(10) Sentencia C-1068 de 2001

(11) Magistrado ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.

(12) Ver entre otras, las sentencias C-358 de 1997 y C-870 de 2000.

(13) Sentencia C-358 de 1997.

(14) Decreto 2550 de 1988.

(15) “ART. 263.—(Código Penal Militar). Quiénes son funcionarios de instrucción. Son funcionarios de instrucción penal militar:

1. Los magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. Los magistrados del Tribunal Superior Militar.

3. Los jueces de instrucción penal militar.

4. Los auditores de guerra, que en casos especiales sean designados por el respectivo juez de instancia”.

(16) Expediente 2009-00196.