Sentencia 2009-00201-01 de septiembre 10 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009-00201-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Pérdida de investidura de concejal

Actor: Eduar José Guerrero Calderón

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

6.1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que adscribió el conocimiento de estos recursos a la Sección Primera del Consejo de Estado.

6.2. Marco legal y constitucional de los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades como causales de pérdida de investidura de los concejales.

Se imputa a los demandados la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Su tenor es el siguiente:

“LEY 617 DE 2000

ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

2. Por la inasistencia en un mismo periodo de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

(...)”.

6.3. El caso concreto.

Pretende el actor la desinvestidura de los ciudadanos Luis Daniel Gallego Maz y María Claudia González Oñate como concejales de La Paz (Cesar) por haber incurrido en inasistencia a más de cinco (5) sesiones de comisión o plenaria de dicha corporación en las que se votaron proyectos de acuerdo, conforme lo dispone el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda por considerar que en el presente caso no se configuró la causal alegada en tanto que si bien se demostró la inasistencia de los demandados a varias sesiones del concejo de La Paz, el total de ellas no cumple el presupuesto numérico de que trata el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 porque en una de las reuniones de las que se ausentaron no se votaron proyectos de acuerdo.

Procede la Sala entonces al estudio de la causal endilgada a los demandados como a continuación se sigue.

En sentencia de 1º de octubre de 2004 (14) , la Sala sostuvo que los elementos o supuestos necesarios para que se configure la causal alegada son: i) la inasistencia a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión; y ii) que en cada una de tales reuniones se voten proyectos de acuerdo. Dijo la Sala:

“La Sala considera que los elementos previstos en la norma son, a) la inasistencia a 5 sesiones o reuniones plenarias o de comisión y b), que en cada una de tales reuniones se voten proyectos de acuerdo, en lo concerniente a los concejales. Al respecto, en sentencia de 4 de septiembre de 2003 dijo: “Sea lo primero precisar que la norma, al decir ‘“se voten proyectos de”’, está significando la acción de aprobar o improbar tales proyectos, esto es, decidir si se adopta o no el contenido de los mismos como acto propio y definitivo de la corporación respectiva, como pronunciamiento formal con carácter imperativo en cuanto acto jurídico estatal, que para el caso constituyen actos administrativos una vez sancionados por el ejecutivo”. Así mismo, en sentencia de 23 de mayo de 2002, puso de presente la necesidad de que se dé el segundo elemento mencionado para que se configure la causal. (...)”.

Se demostró que los ciudadanos Luis Daniel Gallego Maz y María Claudia González Oñate son concejales del municipio de La Paz pues así consta en copia del acta de escrutinio de votos (15) (Formulario E-26 CO hoja 7) mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección de concejales de La Paz (Cesar) para el periodo 2008-2011 en la que consta que los demandados resultaron elegidos concejales.

Sobre este punto observa la Sala que los concejales demandados al dar contestación a la demanda argumentaron que la razón por la que se retiran de las sesiones de comisión del concejo de La Paz radica en que hasta la fecha no se han posesionado en el cargo pues a su juicio la junta directiva de dicha corporación no goza de legitimidad.

Al respecto, es pertinente recordar que en sentencia de 19 de febrero (16) de 2009 en la que se decidió la solicitud de pérdida de investidura de los hoy demandados en este proceso, María Claudia González Oñate y Luis Daniel Gallego Maz, se planteó el mismo argumento tendiente a justificar su falta de posesión como concejales en virtud de la desaprobación del acta contentiva de la sesión de instalación del concejo de La Paz;

En esa oportunidad, esta Sala sostuvo que la aprobación o desaprobación de las actas contentivas de las actuaciones de las sesiones de los concejos municipales no condiciona su validez, pues su función es dar fe de las actuaciones que allí se relatan y dado que los demandados prestaron el juramento de rigor en la sesión de instalación del concejo de La Paz, cumplieron con el requisito de posesión en el cargo sin que resulte relevante la circunstancia de que el acta contentiva de dichas actuaciones hubiera sido desaprobada previo sometimiento a votación. Ha dicho la Sala:

“Al respecto, la Sala advierte que la validez de una sesión y de lo que en ella ocurra y se decida, no depende de que el acta respectiva se apruebe o no, puesto que la misma no es la sesión ni constituye los actos que en ella se produzcan, sino de que se lleve a cabo en las condiciones legales y reglamentarias.

Por otra parte, el alcance del acta de cada sesión es servir de medio o instrumento de prueba y constatación de lo que lo acontecido en ese evento, en este caso, en la sesión del concejo de La Paz, Cesar, realizada el 2 de enero de 2008, mediante “una relación sucinta de los temas debatidos, de las personas que hayan intervenido, de los mensajes leídos, las proposiciones presentadas, las comisiones designadas y las decisiones adoptadas”, según lo señala el artículo 26 de la Ley 136 de 1994.

(...).

Por consiguiente, teniendo como cierto lo relatado sucintamente en el acta reseñada, y siendo lo relevante para el sub lite lo atinente a la posesión de los concejales demandados, la Sala tiene como efectuada o materializada esa diligencia de ejecución o cumplimiento del acto administrativo de elección, en la aludida sesión de 2 de enero, por todos los 13 miembros del referido concejo, en los cuales se cuentan los 7 aquí demandados, sin que a efectos de la misma sea trascendente o interese que el presidente de la junta preparatoria hubiera o no prestado juramento cuando asumió esa presidencia, o que se hubiera o no llamado a lista, como tampoco que la iniciativa para ponerse de pie y prestar el juramento de rigor hubiera sido de uno de los concejales, toda vez que como lo señala el Ministerio Público, lo hicieron ante quien en ese momento oficiaba como presidente de la corporación”.

Dicho esto, es claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por los demandados, estos se encuentran debidamente posesionados en el cargo para el cual resultaron elegidos, tal y como quedó demostrado en el proceso anteriormente referenciado.

En cuanto respecta al segundo de los presupuestos fácticos de la causal bajo estudio, es decir, la inasistencia de los demandados a cinco (5) sesiones de plenaria o comisión en las que se hubieran votado proyectos de acuerdo, la Sala de manera reiterada (17) ha dicho que para que dicha causal pueda configurarse se hace necesario que el demandado hubiera inasistido a cinco (5) sesiones de plenaria o comisión en las que se hubieran votado proyectos de acuerdo, sin que en ningún caso, puedan sumarse sesiones de distinta naturaleza, puesto que en la expresión “sesiones de plenaria o de comisión” del numeral en comento se observa la presencia de un conector gramatical de tipo disyuntivo o alternativo. En efecto, ha dicho la Sala:

“Las reuniones plenarias de 1º y 7 de diciembre de 2006 serán tenidas en cuenta, puesto que la causal alegada no distingue entre sesiones ordinarias o extraordinarias.

El sentido de la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 45 numeral 2º de la Ley 617 de 2000 es sancionar al concejal que incumpla su deber de votar las decisiones que interesan al municipio. Con todo, la conjunción “o” es un conector disyuntivo y «confiere al enlace un valor de alternativa” (18) , luego del tenor literal de la norma se sigue que para efectos de esta causal no pueden sumarse reuniones de una y otra clase.

Los listados de asistencia a las reuniones plenarias de noviembre y diciembre de 2006, muestran que la concejal Paula Andrea Pemberthy Ruiz no asistió los días 7 y 27 de noviembre, y 1º y 7 de diciembre.

Mediante oficio de 11 de diciembre de 2006, la secretaria general del concejo municipal de Don Matías certificó que la concejal Paula Andrea Pemberthy Ruiz asistió a las sesiones plenarias correspondientes al cuarto periodo de 2006, celebradas los días 2, 10, 14, 17, 20, 24 y 30 de noviembre.

En las actas 16 (3 de noviembre), 018 (nov. 21) y 019 (nov. 27) de 2006 (19) de las reuniones de comisión de presupuesto, se observa que Paula Andrea Pemberthy Ruiz dejó de asistir sin presentar excusa justificada.

Está probado, entonces, que el 7 y 27 de noviembre, y 1º y 7 de diciembre de 2006, la concejal Paula Andrea Pemberthy Ruiz no asistió a las sesiones plenarias; y tampoco a las de comisión de presupuesto de los días 3, 21 y 27 de noviembre de 2006, sin presentar excusa justificada.

Para la Sala el hecho de haber faltado en cuatro (4) oportunidades a las reuniones plenarias y tres (3) a las de comisión, en modo alguno significa que la concejal haya incurrido en la causal de pérdida de investidura del numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues para que esta se estructure es necesario que se haya dejado de asistir a cinco (5) sesiones de una misma clase, es decir a cinco (5) plenarias o a cinco (5) de comisión, siempre que en unas y otras se voten proyectos de acuerdo”.

Visto lo anterior, para esta Sala es claro que para que se configure la causal de pérdida de investidura alegada en el caso bajo estudio, se hace necesario que además de que se acredite la calidad de concejal de los demandados, se demuestre su inasistencia a cinco (5) sesiones de plenaria o de comisión, sin que haya lugar a sumar su ausencia reuniones de una y otra clase.

Ahora bien, al proceso se allegaron los siguientes documentos:

Acta 6 de 2008 (ago. 8) (20) contentiva de sesión de la comisión segunda del concejo de La Paz, en la que consta que los concejales demandados no asistieron y que se votó proyecto de acuerdo que resultó aprobado.

Acta 7 de 2008 (ago. 12) (21) contentiva de sesión de la comisión segunda del concejo de La Paz en la que se aprecia que los concejales demandados sí estuvieron presentes en el llamado a lista, sin embargo, se ausentaron durante las votaciones del proyecto de acuerdo que resultó aprobado en dicha reunión.

Acta 8 de 2008 (ago. 13) (22) contentiva de sesión de esa fecha de la comisión segunda del concejo de La Paz. Los demandados no asistieron y se sometió a votación proyecto de acuerdo que resultó aprobado.

Acta 9 de 2008 (ago. 16) (23) contentiva de sesión de esa fecha de la comisión segunda del concejo de La Paz. Los demandados no asistieron, sin embargo, de la lectura del documento no puede inferirse que se hubieran votado proyectos de acuerdo.

Acta 10 de 2008 (ago. 21) (24) contentiva de sesión de esa fecha de la comisión segunda del concejo de La Paz según la cual en dicha reunión se aprobó proyecto de acuerdo previo sometimiento a votación, sin que los demandados se hicieran presentes.

Acta 011 de 2008 (ago. 22) (25) contentiva de sesión de esa fecha de la comisión segunda del concejo de La Paz, en la que se sometió a votación proyecto de acuerdo que resultó desaprobado por los concejales presentes. Los demandados no asistieron.

Acta 012 de 2008 (ago. 26) (26) contentiva de sesión de esa fecha de la comisión segunda del concejo de La Paz. Los demandados asistieron y participaron en las votaciones de un proyecto de acuerdo que resultó aprobado.

Realizado el anterior recuento probatorio, se tiene que los concejales María Claudia González Oñate y Luis Daniel Gallego Maz no asistieron a las reuniones que tuvieron lugar los días 8, 13, 16, 21 y 22 de agosto, según consta en las actas 6, 8, 9, 10 y 11 contentivas de las actuaciones desarrolladas en dichas reuniones, además, se tiene que los demandados sí se hicieron presentes en las reuniones que tuvieron lugar el 12 y 26 de agosto de 2008, mas sólo participaron de las votaciones que tuvieron lugar en la segunda de las sesiones por haberse ausentado con posterioridad al llamado a lista en la primera de ellas, es decir, la que se celebró el 12 de agosto.

Dicho lo anterior, la Sala considera que se configuran los presupuestos fácticos para que se decrete la solicitud de pérdida de investidura que como concejales de La Paz (Cesar) ejercen los demandados puesto que se acreditó su inasistencia a cinco (5) sesiones de comisión tal como lo dispone el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, como a continuación se procede a explicar.

En efecto, se demostró la inasistencia de los demandados a las reuniones celebradas los días 8, 13, 16, 21 y 22 de agosto, sin embargo, para efectos de la prosperidad de las pretensiones de la demanda no puede tenerse en cuenta la reunión celebrada el 16 de agosto, pues del texto del Acta 009 de 2008, contentiva de las actuaciones allí desarrolladas no es posible determinar si en ella se votaron proyectos de acuerdo, como lo dispone el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Al respecto el actor pretende que se tengan como prueba las cintas magnetofónicas en las que se relata al detalle cada una de las actuaciones desarrolladas en las sesiones de la comisión segunda del concejo de La Paz (Cesar) de las que se allegó prueba a este proceso, pues según su relato, ellas demuestran que en la sesión celebrada el 16 de agosto de 2008 sí se votó el respectivo proyecto de acuerdo.

No obstante lo anterior, esta corporación ya ha puesto de presente que cuando las copias informales de documentos —como cintas magnetofónicas de acuerdo al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil— no cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 253 y 254 (27) ídem no podrán ser tenidas en cuenta, como con acierto lo expuso el procurador delegado ante esta sección en concepto allegado al expediente. Para el efecto, se cita la posición expuesta en sentencia de 18 de junio de 2008 (28) , en la que se dijo:

“(...) La Sala tiene determinado que las copias informales carecen de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado” (29) .

De acuerdo con lo anterior, para que las cintas magnetofónicas que el actor allegó al expediente tengan el valor probatorio que pretende, deben estar autorizadas por “director de oficina administrativa” o “autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente” conforme a la normativa que se cita, situación que no ocurrió en el presente caso, por lo que la Sala desestimará la solicitud del actor tendiente a examinar el contenido de dichos documentos.

De acuerdo con lo expuesto, las sesiones a tener en cuenta a las que los demandados habrían inasistido son las celebradas los días 8, 13, 21 y 22 de agosto, pues como ya se dijo, la del 16 de agosto no será tenida en cuenta por los motivos comentados.

Por otra parte, la Sala no comparte el criterio expuesto por el a quo y el Ministerio Público consistente en que la ausencia de los concejales demandados en la reunión celebrada el 12 de agosto con posterioridad al llamado a lista no constituye inasistencia a la sesión correspondiente, por los motivos que a continuación se explican.

Para la Sala, la interpretación que debe hacerse del numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en cuanto hace referencia a la inasistencia de los diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales a las sesiones de comisión o plenaria en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso, no se limita al simple llamado a lista que se hace con la verificación del quórum al comienzo de la sesión correspondiente.

En efecto, el deber de estos servidores públicos supera la simple asistencia a la sesión, haciéndose responsables además de participar de manera activa en el desarrollo de la misma, lo que consecuentemente, implica ejercer su derecho y correlativo deber al voto en las deliberaciones que sobre los proyectos de acuerdo y ordenanza, según el caso, se realicen en cada una de las reuniones.

De lo contrario, la causal de pérdida de investidura bajo estudio hubiera limitado sus presupuestos fácticos a la simple inasistencia del diputado, concejal o edil correspondiente, a las sesiones de plenaria o comisión que en la respectiva corporación se celebren, interpretación que no es posible realizar puesto que el tenor literal del numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es claro al señalar que las sesiones que se tienen en cuenta a efectos de su configuración, son aquellas “en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso”.

Es por ello que el hecho de no tener como inasistencia la ausencia del diputado, concejal o edil que con posterioridad al llamado a lista se retira de la sesión de plenaria o comisión en curso y que como consecuencia de ello no ejerce su derecho-deber al voto en las deliberaciones de los proyectos de acto administrativo que allí se discutan, equivale a una burla al numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues de esa manera no se exigiría a los servidores públicos en comento que ejerzan su investidura como la ley les exige hacerlo.

Por lo anterior, la Sala considera que la ausencia de los demandados en la reunión que tuvo lugar el 12 de agosto de 2008 no es excusable bajo el pretexto que contestaron “presente con salvamento de voto”, una vez realizado el llamado a lista correspondiente y se retiraron posteriormente, pues en dicha reunión sí se votaron proyectos de acuerdo y los demandados no estuvieron presentes en las deliberaciones correspondientes ni ejercieron su derecho y correlativo deber al voto.

Para esta Sala la circunstancia que los demandados contestaran “presente, con salvamento de voto” en el momento en que se realizó el llamado a lista al inicio de cada sesión, sólo produjo efectos jurídicos respecto de la confirmación de su presencia en la respectiva reunión, siempre que hubieran permanecido en ella durante las deliberaciones tendientes a la aprobación o desaprobación de los proyectos de acuerdo correspondientes, pero en ningún caso, respecto de la manifestación de voluntad tendiente a hacer público el sentido de su voto, pues para eso el orden del día tiene establecido el momento oportuno, no siéndolo el llamado a lista para verificación del quórum.

Lo anterior quiere decir que a los servidores públicos solo les está dado actuar en las sesiones dentro del contexto que el orden del día señale para el efecto, no siendo procedente votar de manera afirmativa o negativa un proyecto de acuerdo en el punto de verificación del quórum, como ocurrió en el presente caso.

Con lo anterior, se configura el presupuesto numérico de que trata el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en tanto que se demuestra la inasistencia a cinco (5) sesiones de la comisión segunda del concejo de La Paz (Cesar) de los ciudadanos María Claudia González Oñate y Luis Daniel Gallego Maz, por lo que, consecuentemente se revocará la sentencia apelada y se decretará la pérdida de su investidura como concejales de dicha municipalidad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar de dos (2) de abril de 2009, que negó la solicitud de pérdida de investidura de los ciudadanos Luis Daniel Gallego Maz y María Claudia González Oñate como concejales del municipio de La Paz (Cesar). En su lugar:

DECRÉTASE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL de los ciudadanos María Claudia González Oñate y Luis Daniel Gallego Maz.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 10 de septiembre de 2009».

(14) Expediente 2004-00050. Actor: Carlos Alberto Roldán Londoño. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(15) Folio 35.

(16) Sentencia de 19 de febrero de 2009; expediente 73001 2331 000 2008 00081 01; Actor: Orlando Segundo Mendoza Zuleta y otros; C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(17) Sentencia de 12 de junio de 2008; expediente: PI-2007-00001, C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(18) Gramática de la Lengua Española. Emilio Alarcos Llorach, 1994, pág. 230.

(19) Folios 8, 9 y 10 cuaderno 2.

(20) Folios 6 y 7.

(21) Folios 8 y 9.

(22) Folios 10 y 11.

(23) Folios 12 y 13.

(24) Folios 14 y 15.

(25) Folios 16 y 17.

(26) Folios 18 y 19.

(27) ART. 253.—Aportación de documentos. Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento.

ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

(28) Sección Tercera; sentencia de 18 de junio de 2008; expediente: 70001-23-31-000-2003-00618-01(AP), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(29) (...) la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos (...) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

__________________________________________