Sentencia 2009-00204 de marzo 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2009-00204-00

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Demandante: Marcela Ramírez Sarmiento

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

Acción de Nulidad

Asunto: Se resuelve, en única instancia, la demanda presentada, en ejercicio de acción de nulidad, respecto de los artículos 3º y 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

Tema: La autorización de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen Subsidiado sigue estando en cabeza de las entidades territoriales y cuando, en forma excepcional, la asumen las entidades promotoras de salud, estas pueden ejercer el recobro de los servicios prestados por dicho concepto.

Bogotá, D.C., quince de marzo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, del presente asunto, en los términos del numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(18); y, el numera 1º del artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999(19), modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003(20), expedidos por la Sala Plena de esta corporación.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) el problema jurídico; ii) cuestión previa sobre los fundamentos de derecho y el desarrollo que se hace en el concepto de la violación; iii) marco normativo y jurisprudencial; y iv) examen de legalidad de los artículos acusados de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008: a) en cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 3º de la Resolución 334 de 26 de diciembre de 2008 y b) en cuanto a pretensión de nulidad del artículo 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social, al expedir los supuestos normativos consignados en los artículos 3º y 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2006, vulneró las disposiciones constitucionales y legales invocadas como violadas por la parte demandante y que fueron relacionadas en el acápite 1.4. Normas violadas y concepto de la violación de esta providencia. Para facilitar la comprensión del presente examen de legalidad, se procederá a analizar por separado cada una de las dos disposiciones legales acusadas, previa la contextualización normativa y jurisprudencial relacionada con el tema de la atención en salud de los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, en adelante NO POS-S.

La Sala advierte que la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2006 fue derogada íntegramente por la Resolución 5073 de 28 de noviembre de 2013 y, esta última fue derogada por la Resolución 1479 de 6 de mayo de 2015, actualmente vigente.

Al respecto, la Sala precisa que, no obstante la derogatoria de la norma acusada, es menester entrar a estudiar su legalidad habida cuenta de que, por un lado, esta causó efectos jurídicos y, por el otro, continúa amparada por la presunción de legalidad que la protege, pues tal y como lo ha sostenido esta corporación en reiterada jurisprudencia, solamente la declaratoria de nulidad puede hacer desaparecer del mundo jurídico un acto administrativo, no así su pérdida de vigencia, derogatoria o revocatoria; en consecuencia, el juez siempre está obligado a analizarlo de fondo, en virtud de los efectos que se hubieran podido producir mientras el acto conservó su vigencia.

3. Cuestión Previa.

La Sala precisa que no obstante la demandante haber invocado como vulnerados los artículos 1º, 6º, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política, lo cierto es que los cargos que planteó en la demanda fueron globales al considerar que en caso de que las entidades territoriales no respondan la solicitud de autorización de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, atenta contra el principio de calidad en la prestación del servicio de salud, cuya filosofía es la de procurar una efectiva y eficiente garantía de la seguridad social a toda la población en general sin distinción alguna, dada la concepción de nuestro Estado social de derecho. Por esta razón, consideró que el artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2006 desconoció las normas de rango superior en que debería fundarse, al atentar contra los derechos de los niños, de las mujeres, de la familia y los cometidos del sistema de seguridad social cuando se traslada la obligación que tienen las entidades territoriales a las entidades promotoras de salud, en los casos de autorización de eventos NO POS-S.

La demandante no desarrolló el concepto de la violación en cuanto a la transgresión de los artículos 4º, 26, 35, 37, 39 y 40 de la Ley 1122 de 2007, motivo por el que la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo al advertir la ineptitud de la demanda. Sin embargo, la demandante enunció también la violación de los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 de 2001, por lo que la Sala centrará el presente examen de legalidad en determinar si resultaron violentadas estas normas, partiendo del argumento central de inconformidad que no es otro que las entidades territoriales trasladaron su función de prestación del servicio de salud a las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, en el caso de la autorización de los eventos no incluidos en el POS-S.

4. Marco normativo y jurisprudencial.

El marco normativo aplicable para el presente el examen de legalidad de los artículos demandados de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2006, se conforma por: i) los artículos 1º, 6º, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política; ii) los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”; iii) la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, iv) el artículo 31 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998, “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”; v) el artículo 14 del Decreto 4747 de 7 de diciembre 2007, “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”; vi) los artículos 1º y 2º del Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, “por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado”; viii) el artículo 10 del Acuerdo 294 de junio 28 de 2005, “por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 244 del CNSSS y se establecen las condiciones de operación regional del régimen subsidiado”, entre otras.

La Sala observa que son varios los temas que deben tenerse de presente y que se relacionan con los supuestos normativos de los artículos demandados, resultando de suma ilustración las siguientes transcripciones de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2010(21) por esta Sección.

En cuanto a la diferencia entre el Régimen Contributivo y el régimen subsidiado dentro del sistema general de seguridad social en salud, en adelante SGSSS, se dijo lo siguiente:

“[…] Antes de hacer referencia a los cargos planteados por la parte demandante y con el objeto de contextualizar la discusión, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, coexisten en el sistema de seguridad social en salud dos regímenes claramente diferenciados: uno de carácter contributivo y otro de carácter subsidiado.

El régimen contributivo se encuentra integrado por un conjunto de normas que regulan el sistema general de seguridad social en salud, para todas aquellas personas que se encuentren vinculadas laboralmente a través de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria y para quienes ostentan la condición de pensionados y jubilados, a los que se suman los trabajadores independientes con capacidad de pago y las familias de todos los anteriores, mediando en cada caso el pago de una cotización obligatoria, individual o familiar, o un aporte económico previo, que es asumido en su totalidad por el afiliado o en concurrencia con su empleador (L. 100/93, arts. 157 y 202).

El régimen subsidiado, por su parte, se encuentra conformado por un conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema general de seguridad social en salud, de todas aquellas personas pobres y vulnerables, incluyendo a los miembros de su respectivo grupo familiar, siempre y cuando no tengan capacidad de cotizar o esta sea limitada. En su caso, el valor de la cotización se cubre total o parcialmente con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la solidaridad (L. 100/93, arts. 211 y 214), lo cual se explica por la necesidad de financiar o subvencionar la atención en salud de los sectores menos favorecidos de nuestra población (L. 100/93, arts. 257, 212 y 213) […]” (destacados de la Sala).

Es claro que el artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2006 se ubica dentro del régimen subsidiado y se observa que la norma alude al tema de la cobertura prevista en el plan obligatorio de salud. La misma sentencia en precedencia transcrita, sobre el particular señaló:

“[…] A cada uno de esos regímenes (subsidiado y contributivo) le corresponde un plan de beneficios (léase procedimientos médicos, quirúrgicos y terapéuticos y el suministro de medicamentos), denominado plan obligatorio de salud -POS- en tratándose del régimen contributivo y plan obligatorio de salud Subsidiado -POS-S- en tratándose del régimen subsidiado.

El plan obligatorio de salud —POS—, especifica el conjunto básico de beneficios a que tienen derecho los afiliados al Régimen Contributivo y sus beneficiarios, el cual busca garantizar la protección integral en los casos de enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud, y asegurar la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud —CNSSS—, (hoy Comisión Reguladora en Salud), de acuerdo con la competencia atribuida por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Se trata de un plan de beneficios limitados que cubre ciertas patologías, cuya atención reviste, a juicio del CNSSS un carácter prioritario. Las restricciones antes apuntadas se explican por la necesidad de garantizar la viabilidad y la continuidad del Sistema, preservando la estabilidad económica del mismo y de los agentes prestadores de tales servicios. Para asegurar el financiamiento de dichos beneficios, el Sistema reconoce a las Entidades Promotoras de Salud –EPS- la denominada Unidad de Pago por Capitación —UPC—, que es una prima de aseguramiento cuyo valor es determinado por el CNSSS, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 156, 172, 182 y 185 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta precisamente el costo de los beneficios. Como complemento de lo anterior, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 contempla la figura de los copagos y las cuotas moderadoras, que constituyen medios complementarios de financiamiento del POS y cuyo recaudo es efectuado directamente por las EPS […]” (destacados de la Sala).

De acuerdo con la anterior transcripción, queda claro que el plan obligatorio de salud se financia a través de la Unidad de Pago por Capitación, en adelante UPC, de los copagos y de las cuotas moderadoras que constituyen medios complementarios de financiamiento del POS, cuyo recaudo lo hacen las EPS.

Ahora bien, en cuanto al plan obligatorio de salud del régimen subsidiado POS-S, en el fallo citado se dijo:

“[…] El plan obligatorio de salud Subsidiado POS-S, a su turno, comprende igualmente una cobertura de beneficios que comparativamente es menor a la del POS del régimen contributivo. En orden a garantizar su financiamiento, la Ley 100 de 1993 prevé la asignación de recursos por parte de las entidades territoriales y del Fosyga. el manejo de los recursos, la afiliación de los beneficiarios, la prestación directa o indirecta de los servicios de salud y el suministro de los medicamentos que forman parte del POS-S, corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud. Con cargo a los recursos antes mencionados se reconoce a las ARS, por cada uno de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación subsidiada UPS-S. […]”.

Es claro que el plan obligatorio de salud Subsidiado POS-S se financia en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, con recursos provenientes de las entidades territoriales y del Fosyga, cuyo manejo corresponde a las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, no de otra manera puede interpretarse el contenido de los artículos 174, 175 y 176 de la Ley 100 que regulaban lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud a nivel territorial, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

“[…] ART. 174(22).—El sistema general de seguridad social en salud a nivel territorial. El sistema general de seguridad social en salud integra, en todos los niveles territoriales, las instituciones de dirección, las entidades de promoción y prestación de servicios de salud, así como el conjunto de acciones de salud y control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicción y ámbito de competencia.

De conformidad con las disposiciones legales vigentes, y en especial la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993, corresponde a los departamentos, distritos y municipios, funciones de dirección y organización de los servicios de salud para garantizar la salud pública y la oferta de servicios de salud por instituciones públicas, por contratación de servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda.

Para el ejercicio de sus competencias, las entidades territoriales se sujetarán, a partir de la vigencia de esta ley, al servicio público de salud aquí regulado, que precisa y desarrolla los términos, condiciones principios y reglas de operación de las competencias territoriales de que trata la Ley 60 de 1993 y la Ley 10 de 1990. En desarrollo de lo anterior, la estructura actual de los servicios de salud del subsector oficial en las entidades territoriales se adaptará e integrará progresivamente al sistema general de seguridad social en salud.

El sistema general de seguridad social en salud que crea esta ley amplía la órbita de competencia de los sistemas de dirección en salud de los departamentos, distritos y municipios para garantizar la función social del Estado en la adecuada prestación y ampliación de coberturas de los servicios de salud. Las direcciones de salud en los entes territoriales organizarán, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable, realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las entidades promotoras de salud que funcionen en su territorio y promoviendo la creación de empresas solidarias de salud. Así mismo, apoyarán la creación de entidades públicas promotoras de salud y la transformación, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, de los hospitales en instituciones prestadoras de servicios con capacidad de ofrecer servicios a las diferentes entidades promotoras de salud.

La oferta pública de servicios de salud, organizada por niveles de complejidad y por niveles territoriales, contribuye a la realización de los propósitos del sistema general de seguridad social en salud, a su organización y a su adecuado funcionamiento.

En el sistema general de seguridad social en salud los recursos de destinación especial para la salud que arbitre cualquiera de los niveles de gobierno en los términos de la presente ley concurren a la financiación de los subsidios para la población más pobre y vulnerable de cada entidad territorial.

‘PAR.—Durante el período de transición requerido para lograr la cobertura universal de seguridad social en salud, los hospitales públicos y aquellos privados con quienes exista contrato para ello continuarán prestando servicios a las personas pobres y vulnerables que no estén afiliados al sistema general de seguridad social en salud. […]” (destacados de la Sala).

“[…] ART. 175.—Consejos territoriales de seguridad social en salud. Las entidades territoriales de los niveles seccional, distrital y local, podrán crear un consejo territorial de seguridad social en salud que asesore a las direcciones de salud de la respectiva jurisdicción, en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en la orientación de los sistemas territoriales de seguridad social en salud, que desarrollen las políticas definidas por el consejo nacional de seguridad social en salud […]”.

“[…] ART. 176.—De las funciones de la dirección seccional, distrital y municipal del sistema de salud. Las direcciones seccional, distrital y municipal de salud, además de las funciones previstas en las leyes 10 de 1990 y 60 de 1993 tendrán las siguientes funciones:

1. Preparar los estudios y propuestas que requiera el consejo territorial de seguridad social de salud en el ejercicio de sus funciones.

2. Preparar para consideración del consejo territorial de seguridad social en salud los instrumentos y metodologías de focalización de los beneficiarios del régimen subsidiado en el área de su jurisdicción y orientar su puesta en marcha.

3. Administrar los recursos del subsidio para la población más pobre y vulnerable en los términos previstos en la presente ley, con los controles previstos en el numeral 7º del artículo 153.

4. La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.

5. Velar por el cumplimiento de las normas sobre pasivo prestacional de los trabajadores de la salud en su respectiva jurisdicción. […]”.

De conformidad con las disposiciones normativas transcritas, se observa que lo relacionado con el tema de la Seguridad Social en Salud a nivel territorial estaba reglamentado por la Ley 10 de 10 de enero de 1990(23), que fue expresamente modificada por la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, que a su vez fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

La Resolución 5261 de 5 de agosto de 1994, “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud”(24), expedida por el Ministro de la Protección Social de la época, estableció en su artículo 18 las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, al señalar:

“[…] ART. 18.—De las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud. En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación:

a. Cirugía estética con fines de embellecimiento.

b. Tratamientos nutricionales con fines estéticos.

c. Tratamientos para la infertilidad.

d. Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental.

e. Tratamientos o curas de reposo o del sueño.

f. Medias elásticas de soporte, corsés, fajas, plantillas, zapatos ortopédicos, sillas de ruedas, lentes de contacto. Los lentes se suministrarán una vez cada cinco años en los adultos y en los niños una vez cada año, siempre por prescripción médica y para defectos que disminuyan la agudeza visual.

g. Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizadas en el manual de medicamentos y terapéutica.

h. Tratamiento con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad.

i. Trasplante de órganos. No se excluyen aquellos como el trasplante renal, de medula ósea, de córnea y el de corazón, con estricta sujeción a las condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas guías integrales de atención.

J. Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días de evolución.

k. Tratamiento para varices con fines estéticos.

i. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la incomodidad y la disfuncionalidad o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contemplados en las respectivas Guías Integrales de Atención.

j. Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas.

k. Prótesis, ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica.

i. Actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual. […]” (destacados de la Sala).

De conformidad con anterior normativa, que ha sido constantemente actualizada vía reglamentaria, se observa que el sistema general de seguridad social en salud ha previsto la exclusión de algunos eventos que no son cubiertos dentro del plan obligatorio de salud.

Por su parte, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria consignada en el numeral 11 del artículo 189 superior, expidió el Decreto 806 de 30 de abril de 1998, “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, que en el artículo 31 dispuso lo siguiente:

“[…] ART. 31.—Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes […]” (destacado de la Sala).

Para la Sala, esta última norma transcrita, establece la institución del recobro o cuota de recuperación, como uno de los mecanismos que prevé el cumplimiento de la prestación del servicio de salud de manera oportuna, con calidad y eficiencia, el cual procederá con sujeción a las normas vigentes.

A juicio de la Sala, resulta apenas lógico que se contemple como probable la eventualidad en que cuando los responsables de la prestación del servicio de salud no respondan oportunamente la solicitud de autorización, en ese evento, se prevea un canal alternativo de procedimiento de la autorización, tal y como, por ejemplo, lo contempló el supuesto normativo consignado en el artículo 14 del Decreto 4747 de 7 de diciembre 2007, “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República, al establecer lo siguiente:

“[…] ART. 14.—Respuesta de autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias. Las entidades responsables del pago de servicios de salud deben dar respuesta a las solicitudes de autorización de servicios siguiendo los procedimientos, mecanismos y en el formato que determine el Ministerio de la Protección Social. Este proceso no podrá ser trasladado al paciente o su acudiente y es de responsabilidad exclusiva de la entidad responsable del pago.

La respuesta a la solicitud de autorización de servicios posteriores a la atención de urgencias, deberá darse por parte de la entidad responsable del pago, dentro de los siguientes términos:

a. Para atención subsiguiente a la atención inicial de urgencias: Dentro de las dos (2) horas siguientes al recibo de la solicitud.

b. Para atención de servicios adicionales: Dentro de las seis (6) horas siguientes al recibo de la solicitud.

Atendiendo el procedimiento señalado por el Ministerio de la Protección Social, de no obtenerse respuesta por parte de la entidad responsable del pago dentro de los términos aquí establecidos, se entenderá como autorizado el servicio y no será causal de glosa, devolución y/o no pago de la factura.

PAR. 1º—Cuando las entidades responsables del pago de servicios de salud, consideren que no procede la autorización de los servicios, insumos y/o medicamentos solicitados, deberán diligenciar el Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos que establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

PAR. 2º—Si el prestador de servicios de salud que brindó la atención inicial de urgencias hace parte de la red de prestadores de servicios de salud de la entidad responsable del pago, la atención posterior deberá continuarse prestando en la institución que realizó la atención inicial de urgencias, si el servicio requerido está contratado por la entidad responsable del pago, sin que la institución prestadora de servicios de salud pueda negarse a prestar el servicio, salvo en los casos en que por requerimientos del servicio se justifique que deba prestarse en mejores condiciones por parte de otro prestador de servicios de salud, no exista disponibilidad para la prestación de servicio, o exista solicitud expresa del usuario de escoger otro prestador de la red definida por la entidad responsable del pago. […]”.

5. Examen de legalidad de los artículos acusados de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008.

5.1. En cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 3º de la Resolución 334 de 26 de diciembre de 2008.

El artículo demandado establece lo siguiente:

“[…] ART. 3º—Autorización de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado - No POS-S por parte de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado. Cuando se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1º del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La entidad promotora de salud del régimen subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la entidad promotora de salud del régimen subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. […]”.

El supuesto normativo pone de relieve que no obstante algunos eventos no estar incluidos dentro del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado No POS-S, podrán ser autorizados por parte de las EPS, cuando lo cierto es que de acuerdo con el epígrafe de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, este acto tiene como cometido principal establecer los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos dentro del plan obligatorio de salud de los afiliados al régimen subsidiado POS-S, por parte de las entidades territoriales bien del orden departamental, distrital y municipal certificadas en salud.

La Sala encuentra que en principio se podría interpretar, como lo hace la demandante, que la norma acusada trasladó la responsabilidad en la autorización de algunos eventos NO POS-S que están a cargo de las entidades territoriales, a las EPS-S, sin embargo esto no acontece teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Se aprecia que la legislación invocada como violada por la demandante fue precisamente la misma que sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 que contiene el artículo 3º demandado. Es así como los dos primeros considerandos del acto parcialmente acusado, mencionaron lo siguiente:

“[…] Que la Ley 715 de 2001 establece las competencias en materia de salud en cabeza de las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales certificadas en salud;

Que la norma citada dispone que corresponde a la entidad territorial sea departamento, distrito o municipio certificado en salud, gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, incluida la población afiliada al régimen subsidiado en lo no cubierto por el plan obligatorio de salud, POS-S, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas que hagan parte de su red de servicios de salud, y financiar los mismos con los recursos del sistema general de participaciones del sector salud, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población; […]”. (destacados de la Sala)

Pues bien, la Ley 715 regula, en el capítulo I, las competencias de la Nación en el sector salud y, en el capítulo II, las competencias de las entidades territoriales en el sector salud”, así:

“[…] ART. 43.—Competencias de los departamentos en salud. sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

[…]

43.2. De prestación de servicios de salud.

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental” (destacados de la sala).

Se aclara que los transcritos supuestos normativos fueron replicados en los mismos términos por el artículo 44 ídem, que regula la competencia de los municipios en salud y por el artículo 45 ibídem relativo a la competencia en salud de los distritos. Por tanto, la Sala encuentra que la parte motiva de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 de manera acertada invocó los presupuestos de la Ley 715, por cuanto mediante esta legislación se determinó que corresponde al nivel territorial asumir los costos en que incurran con ocasión de la prestación de los servicios de salud no contemplados dentro del plan obligatorio de salud POS, lo que fue denominado en la legislación analizada “[…] servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda […]”, cuyo costo en todo caso deberá ser asumido por los entes territoriales.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley 715, cuyo texto se trascribe a continuación:

“[…] Competencias en salud pública. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del plan obligatorio de salud subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las administradoras del régimen subsidiado Indígenas y a las entidades promotoras de salud indígenas.

Los municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al plan de atención básica las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.

La prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa.

El Ministerio de Salud evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las modificaciones que se consideren necesarias […]” (destacado de la Sala).

Según el aparte resaltado del inciso 2º del artículo 46 de la Ley 715, las autoridades territoriales les corresponde adoptar las acciones de promoción y prevención que incluyen aquellas que hacían parte del plan obligatorio de salud Subsidiado POS-S, por lo que esta disposición normativa guarda directa relación con el objetivo principal de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, que es establecer unos mecanismos que permiten agilizar los trámites para la atención en salud de los eventos no incluidos en el POS-S por cuenta de las entidades departamentales, distritales y municipales certificadas en salud.

La Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 invocó el artículo 20 de la Ley 1122 de enero 9 de 2007, “por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, cuyo tenor literal es el siguiente:

“[…] ART. 20.—Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las entidades territoriales contratarán con empresas sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas.

Parágrafo. Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución […]” (destacado de la Sala).

Esta normativa prevé la posibilidad que las entidades territoriales celebren contratos con las Empresas Sociales del Estado, cuya regulación se encuentra consignada en el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994(25), “[…] para la prestación del servicio de salud a la población pobre no asegurada y en lo no cubierto por subsidios a la demanda […]”. Del mismo modo la norma prevé que la entidad territorial también podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS. Por tanto, la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, acertadamente, invocó como fundamento legal para su expedición el artículo 20 de la Ley 1122 que establece la posibilidad de contratación entre las entidades territoriales y las ESE y las IPS.

Igualmente, la parte motiva de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 en su parte considerativa indicó el artículo 10 del Acuerdo 294 de junio 28 de 2005, “por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 244 del CNSSS y se establecen las condiciones de operación regional del régimen subsidiado”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que dispone lo siguiente:

“[…] ART. 10.—Mecanismos de coordinación para prestación de servicios no POS-S. Con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el régimen subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales, desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar la administradora de régimen subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado […]”.

Se precisa que dicho precepto normativo prevé, como uno de los mecanismos de coordinación para la prestación de servicios no POS dentro del régimen subsidiado, que se puedan suscribir convenios entre las entidades territoriales y las Administradoras del régimen subsidiado (ARS)(26), con el fin de asegurar la prestación eficiente de dichos servicios, estando a cargo de la entidad territorial la responsabilidad por dichas actuaciones.

Por último, la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 invocó, en forma acertada y coherente con lo desarrollado en los nueve artículos que la integran, las consideraciones esgrimidas en la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, esto es, “[…] que cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda”.

La Sala considera que, ante el panorama normativo reseñado en precedencia, en el que queda claro que la prestación de los servicios no POS-S está bajo la responsabilidad de las entidades territoriales, ya sea que los presten directamente o a través de convenios con distintas IPS, ESE o ARS de dicho nivel, el Ministerio de la Protección Social vio la necesidad de expedir la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, con el fin de establecer un mecanismo que agilizara los trámites requeridos para una presta atención en salud, bajo los presupuestos que el mismo acto acusado desarrolló, es decir, “[…] cuando las direcciones seccionales de salud no respondieran la autorización de un servicio dentro de un término establecido […]”.

Por tanto, la Sala concluye que lejos de vulnerar la normatividad invocada por la demandante, el acto acusado la desarrolla y complementa en vista de que las medidas adoptadas procuran a toda costa el bienestar del usuario al agilizar la atención en salud, para lo cual la Sala pone de presente las siguientes consideraciones.

5.1.1. Presupuestos establecidos en el artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008.

Descendiendo al examen detallado de legalidad de la norma demandada, lo primero que la Sala observa es que para que proceda la autorización de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado NO POS-S, por parte de las Entidades Promotoras de Salud de dicho régimen y no de las entidades territoriales a quienes les corresponde de manera preferente, el supuesto normativo distinguió dos escenarios distintos que son los descritos en los incisos primero y segundo de la disposición legal cuestionada.

El primer inciso a su vez, también dispone dos presupuestos para que la institución prestadora de servicios de salud IPS pueda solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado EPS-S a la cual esté afiliado el usuario: i) cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias establecidos en el literal b) numeral 1º) del artículo anterior y ii) cuando la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización, en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

En cuando a la naturaleza de los servicios, el primer inciso del artículo acusado dice que se trata de aquellos posteriores a la atención inicial de urgencias, es decir los del literal b) numeral 1º del artículo 2º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, que dispone:

“[…] ART. 2º—Atención de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado - No POS-S. Cuando un usuario afiliado al régimen subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo:

(…)

b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante […]” (destacado de la Sala).

Se evidencia que el cometido del presupuesto consignado en la norma acusada, es coherente con el principal que persigue la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, que no es otro que el de lograr la agilidad y la atención diligente del servicio de salud, teniendo de presente si la IPS tiene o no contrato con la dirección de salud territorial para lo cual se debe considerar la habilitación del servicio, mediante la solicitud de la respectiva autorización, que en últimas deberá ser autorizada por la dirección de salud que corresponda.

El segundo presupuesto al que alude el inciso 1º del artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, es cuando la Dirección de Salud Departamental o Distrital, o Municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización, en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 14 de agosto de 2008, “Por medio de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007(27)“, expedida por el Ministerio de la Protección Social, que en el artículo 5º dispuso lo siguiente:

“[…] Formato y procedimiento para la respuesta de autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias y en el caso de autorización adicional. Si para la realización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, en el acuerdo de voluntades se tiene establecido como requisito la autorización para su respuesta, se adoptará el formato definido en el anexo técnico 4 que hace parte integral de la presente resolución.

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. Las entidades responsables del pago deben dar respuesta a la solicitud de autorización de servicios, dentro de los siguientes términos:

a. Para la atención posterior a la atención inicial de urgencias: Dentro de las dos (2) horas siguientes al recibo de la solicitud.

b. Para la atención de servicios adicionales: Dentro de las seis (6) horas siguientes al recibo de la solicitud.

[…]” (destacado de la Sala).

A juicio de la Sala, a pesar de que el artículo 5º de la Resolución 3047 de 2008 no es objeto de demanda, en vista de que la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 hace remisión expresa a una de sus normas, se encuentra habilitada la Sala para emitir pronunciamiento en el sentido de que la remisión efectuada por el artículo 3º acusado no contraviene los propósitos que persigue el acto demandado, pues al contrario se constituye en un mecanismo de agilización en la atención que un usuario requiere, luego de haber sido atendido de urgencias y cuando la dirección de salud no autorizó dentro de las dos horas siguientes, le corresponderá hacerlo a la entidad prestadora de salud del régimen subsidiado, quien luego podrá iniciar el respectivo recobro. Igual sucede cuando se requiera de un servicio adicional y la dirección de salud no responda dentro de las 6 horas siguientes a la solicitud.

El segundo inciso del artículo 3º demandado, también advierte dos presupuestos para la autorización de eventos no incluidos en el POS-S, en caso de que la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deba remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. Estos dos eventos son: i) cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2º del artículo 2º de la misma Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 y, ii) cuando no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008.

El numeral 2º del artículo 2º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 establece:

“[…] Atención de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado - No POS-S. Cuando un usuario afiliado al régimen subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

[…]

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. […]” (destacado de la Sala).

El artículo 7º de la Resolución 3047 de 2008, en cuanto a los servicios electivos, dispuso lo siguiente:

“[…] ART. 7º—Formato y procedimiento para la respuesta de autorización de servicios electivos. Para la respuesta de autorización de servicios electivos de que trata el artículo 16 del Decreto 4747 de 2007 se adoptará el formato definido en el anexo técnico 4 que hace parte integral de la presente resolución. Las entidades responsables del pago deben dar respuesta a la solicitud de autorización de servicios, dentro de los siguientes términos:

1. La respuesta positiva o negativa a la solicitud de autorización de servicios deberá ser comunicada al usuario y enviada al prestador por la entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud. En el caso de que el servicio requerido sea de carácter prioritario, la respuesta a la solicitud deberá ser comunicada al usuario y enviada al prestador por parte de la entidad responsable del pago dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud.

2. En caso de ser positiva la respuesta, la entidad responsable del pago contactará telefónicamente al usuario quien deberá seleccionar el prestador de su elección dentro de las posibilidades de la red; la entidad responsable del pago concertará con el usuario la fecha y hora de la cita, o le informará el número telefónico del prestador seleccionado para que el usuario directamente concerte la fecha y hora, así mismo le informará el valor del pago compartido.

3. En caso de ser negativa la respuesta, la entidad responsable del pago deberá diligenciar el formato único de negación de servicios, definido por la Superintendencia Nacional de Salud y seguir el procedimiento por ella definido.

‘PAR.—Las entidades responsables del pago no podrán trasladar al usuario la responsabilidad de ampliación de información clínica o documentos adicionales para el trámite de la autorización de servicios electivos. Excepcionalmente, en el caso de necesidad de información adicional, la entidad responsable del pago se comunicará con el prestador de servicios de salud solicitante. […]” (destacado de la Sala).

El presupuesto normativo al que hace alusión el inciso 2º del artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, establece que la autorización de los servicios electivos estará sujeta a que la Dirección de Salud Territorial responda dentro de los mismos términos del artículo 5º de la Resolución 3047 de 2008, es decir, dentro de las dos (2) o seis (6) horas de efectuada la solicitud por la respectiva IPS. En caso de que no lo haga, el presupuesto normativo previó que la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado debía remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud, atendiendo el concepto previo del comité técnico científico, previo agotamiento del procedimiento previsto en la Resolución 3047 de 2008.

La demandante censuró este presupuesto fáctico al calificarlo que incurría en causal de falsa motivación, pues al tratarse de servicios de resolución inmediata considera que no era posible la realización del Comité Técnico Científico como lo dispone el inciso 2º del artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008. La Sala se aparta de dicha afirmación debido a que, para la época de vigencia de las normas demandadas, los comités técnicos científicos tenían, en la medida de sus posibilidades, a su disposición diferentes medios, incluyendo los tecnológicos, para desarrollar y cumplir sus cometidos misionales en los términos y plazos señalados en la normativa aplicable.

Para la Sala ninguna de las normas invocadas como violadas por la demandante resultaron transgredidas por el artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, por cuanto, una vez más se debe llamar la atención en el sentido de que es a la Dirección Seccional de Salud, es decir, a la entidad territorial, a la que le corresponderá en primera instancia atender la autorización de los servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, para lo cual se espera que responda la solicitud de autorización de manera ágil y que al no obtenerse dicha autorización dentro de los términos del artículo 5º de la Resolución 3047 de 2008, es que se previó que la EPS-S remita al usuario a una IPS de la red pública, presupuesto fáctico que a toda costa lo que procura es la oportuna atención en la prestación del servicio de salud.

A juicio de la Sala, pierde piso y fundamento la interpretación de la demandante al considerar que el artículo objeto de examen es permisivo, porque premia la omisión y falta de gestión de sus entidades territoriales que dejarán de adquirir responsabilidades en la prestación de los servicios posteriores a la atención de urgencias, trasladándoselas a las Entidades Prestadoras de Salud EPS-S. Tampoco es cierto que el Ministerio promovió que las entidades territoriales dieran un NO como respuesta, pues, al contrario, el artículo 7º de la Resolución 3047 de 2008 establece que la respuesta deberá ser negativa o positiva, precisamente lo que censura la demandante.

Luego de las anteriores consideraciones, se encuentra acreditado que la norma demandada, realiza los postulados de los artículos superiores invocados como vulnerados y los 43, 54 y 55 de la Ley 715, por cuanto es enfática en señalar que los servicios correspondientes al NO POS, que bajo esta legislación son los que no se encuentran dentro de los planes de beneficios del régimen subsidiado, deberán ser garantizados a toda costa por las entidades territoriales para lo cual previó que los servicios fueran prestados directamente por la red de la entidad territorial, Dirección de Salud Territorial, y, que en caso de que no lo haga de manera oportuna, procedería la prestación a través de otra red, quedando evidente el derecho a efectuar el respectivo recobro por parte de la EPS-S a la respectiva entidad territorial.

La Sala comparte la afirmación del Ministerio de Salud y Protección Social según la cual: “[…] Pero, adicionalmente, en ningún momento se quiere proteger la desidia de la entidad territorial, la cual deberá responder por su negligencia. Lo que sí es claro es que no se quiere gravar al usuario y a la IPS que lo atiende con la eventual zozobra de que no existe una respuesta a la solicitud con la premura necesaria. Por el contrario, la pretensión de la accionante va en contravía del principio que dice defender así como de otros axiomas como la oportunidad, continuidad y eficiencia en la atención en salud, a los cuales hace referencia […]” (destacado de la Sala).

En vista de que la Sala no avizora que el artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 vulnere precepto legal ni desconoce los artículos superiores invocados como violados en la demanda, como lo son los artículos 1º, 6º, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política; los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 y las demás normas indicadas en el presente examen; se denegará la súplica de la demanda. Así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.

5.2. En cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008.

Esta norma dispone lo siguiente:

“[…] Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las que le sean contrarias, en especial el artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008. […]”.

La demandante adujo, como argumento para pretender la nulidad de esta disposición normativa, que carece de unidad de materia lo consignado en el artículo 9º acusado con la referencia que hace al artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008, como quiera que en ninguno de los artículos de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 se hace alusión al tema de los recobros, lo que evidencia una clara protección por parte del Ministerio de la Protección Social a las entidades territoriales, frente al incumplimiento de la ley.

Afirmó que el artículo 9º acusado, lo que hace es de manera sutil dejar a las EPS del régimen subsidiado sin la posibilidad de que puedan recobrar ante los entes territoriales. Sostuvo también que se deberá seguir aplicando el procedimiento establecido en las resoluciones nro. 3099 y 3754 de 2008, en lo relativo al tema de los recobros.

Analizado el texto del artículo 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, la Sala encuentra que alude a la vigencia del acto, mencionando que los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado - No POS-S por parte de las entidades departamentales, distritales y municipales certificadas en salud, rigen a partir de la fecha de publicación del acto, esto es, a partir del 26 de diciembre de 2008 cuando se publicó en el Diario Oficial 47.217.

Del mismo modo el artículo demandado dispuso que derogaba todas las normas que le fueran contrarias, en especial el artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008.

Respecto del tema de la derogatoria, la Sala considera que es la expresión de la facultad de que dispone la administración pública de establecer a partir de cuándo surten efectos las medidas adoptadas en ejercicio de su capacidad reglamentaria, por cuanto bien es sabido tal y como lo dice la parte demandada que “[…] tales actos administrativos no adquieren carácter pétreo ni condicionan la expedición de otros de igual rango […]”.

Ahora bien, en cuanto a la derogatoria expresa del artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008 por parte del artículo 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, resulta necesaria su transcripción literal:

“[…] Resolución 3754 de 2008

(Octubre 2)

Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008.

[…]

“ART. 11.—Adicionase el siguiente artículo a la Resolución 3099 de 2008:

‘ART. 29-2.—Recobros a las entidades territoriales. Sin perjuicio de la autonomía de las entidades territoriales, las EPS-S adoptarán el procedimiento para solicitar a las entidades territoriales el recobro de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidas en el POS-S previsto en esta resolución, hasta tanto las entidades territoriales adopten el procedimiento correspondiente […]” (destacado de la Sala).

Como se observa la norma transcrita modificó a su vez la Resolución 3099 de 19 agosto de 2008, “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico - Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, autorizados por comité técnico-científico y por fallos de tutela”, al adicionarle el artículo 29-2.

El artículo 30 de la Resolución 3099 de 2008 dispuso expresamente:

“[…] ART. 30.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y el artículo 29 a partir del 1º de octubre de 2008 y deroga la Resolución 2933 de 2006 y demás disposiciones que le sean contrarias […]” (destacado de la Sala).

De conformidad con las normas citadas, la Sala encuentra que la previsión contenida en el artículo 29-2, durante el periodo corto en que permaneció vigente entre el 1º de octubre y el 26 de diciembre de 2008 fecha en que fue derogado expresamente por el artículo 9º acusado de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, establecía que las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado “deberán” adoptar el procedimiento para solicitar a las entidades territoriales el recobro de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud que no estuvieran incluidos en el POS-S “[…] hasta tanto las entidades territoriales adoptaran el procedimiento correspondiente […]”. Los apartes destacados con negritas dejan ver el carácter provisional del artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008 en materia del procedimiento a aplicar para el recobro.

La Sala precisa que la institución del recobro de los servicios no cubiertos por el plan obligatorio de salud Subsidiado se encuentra establecida y, por ende, garantizada por expresa disposición del artículo 31 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998, que previamente se ha analizado en esta providencia, vigente durante el tiempo que estuvo produciendo efectos los artículos demandados de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, por lo tanto, la derogatoria del artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008 por parte del demandado artículo 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, fue exclusivamente respecto del procedimiento provisional a aplicar para dicho recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, mientras se adoptaba un procedimiento propio por parte de las entidades territoriales, sin que tal derogatoria del procedimiento temporal implicara la derogatoria de la mencionada institución del recobro y que la misma se hiciera con forme con la normativa vigente.

Asimismo, la Sala advierte que la referida derogatoria no hace inoperante el institución del recobro en el caso en comento sino que debe interpretarse armónicamente con el artículo 4 de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, el cual no fue objeto de demanda y cuyo texto dispone lo siguiente:

“[…] ART. 4º—Financiación de la atención de eventos no incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado - No POS-S. La atención de los eventos NO POS-S, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del sistema general de participaciones - sector salud - prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes […]” (destacados de la Sala)

Entonces, la Sala observa que el procedimiento que se debe seguir, en términos generales, es que las EPSS presenten una factura o documento equivalente para el recobro, toda vez que existe una obligación exigible, cuando no exista en la entidad territorial un procedimiento especial, todo en concordancia con el marco normativo y jurisprudencial analizado a lo largo de esta providencia, con observancia de lo dispuesto en las normas presupuestales y del principio de simplificación de los trámites, permitiendo el pago oportuno y efectivo del recobro.

Conclusión

La Sala concluye que el artículo 3º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 se encuentra debidamente motivado y se enmarca en los supuestos normativos establecidos en la Constitución Política, Ley 715, el artículo 20 de la Ley 1122, el artículo 10 del Acuerdo 294 de 2005 expedido por el Gobierno Nacional, así como en los supuestos indicados por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-760 de 2008.

Por consiguiente, el referido artículo busca la protección eficaz u oportuna del derecho a la salud y el derecho a la vida de los usuarios del régimen subsidiado: i) que requieran un servicio no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando, de manera excepcional, “[…] la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social […]”; o ii) que requieran los “[…] servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios […]” y “[…] no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social […]”.

Respecto del artículo 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, la Sala evidencia que si bien deroga expresamente el artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008, ello no implica la derogatoria de la institución del recobro, por lo que deberá acudirse los procedimientos que para el efecto hayan emitido las entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto el artículo 4º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 y demás normas concordantes.

En vista de que ninguno de los argumentos aducidos por la demandante y reproducidos por la coadyuvante de la demanda, lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los artículos 3º y 9º de la Resolución 5334 de 2008, la Sala denegará las pretensiones de la demanda tal y como así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad, en contra de los artículos 3º y 9º de la Resolución 5334 de diciembre 26 de 2008, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)».

18 “[…] ART. 128.Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.[…]”.

19 Reglamento del Consejo de Estado.

20 “[…] ART. 1º—Distribución de Negocios entre las Secciones. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:
Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:
Sección Primera
1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.[…]”.

21 Dentro del radicado 11001-03-25-000-2006-00388-00, M.P: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

22 Derogado por L. 1438/2011, art. 145.

23 “[…] Por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones […]”.

24 Esta resolución fue modificada expresamente por la resolución 2816 de 1998, artículos 1º y 2º, publicada en el Diario Oficial 43.351 del 31 de julio de 1998.

25 El Decreto 1876 de 1994, “[…] Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado […],” establece en su artículo 1º lo siguiente:
“[…] ART. 1º—Naturaleza jurídica. Las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.
‘ART. 2º—Objetivo. El objetivo de las empresas sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud […]”.

26 Las administradoras del régimen subsidiado ARS, encuentran su fundamento legal en el Decreto 2357 de 1995 y en el artículo 10 se encuentran enlistadas las funciones que cumplen.

27 Decreto 4747 de 7 de diciembre de 2007, “[…] Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones […]”.