Sentencia 2009-00211 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200900211 01 (18759)

Consejera ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Banco Davivienda S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Bogotá, D.C. veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

La controversia jurídica versa en determinar si procede la devolución, a favor de la demandante, del valor que pagó por concepto de la segunda cuota del impuesto al patrimonio del ejercicio fiscal 2007, correspondiente al período anterior a la fusión realizada en el mes de agosto del mismo año, por efectos del régimen de estabilidad tributaria que amparaba a la entidad que absorbió.

Para proceder al análisis señalado, la Sala reitera las consideraciones expuestas en la Sentencia del 25 de junio de 2012, dictada en el proceso 18590, consejera ponente Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, al resolver el mismo asunto entre las mismas partes, en relación con el valor pagado por la primera cuota del impuesto al patrimonio por el año 2007.

En primer lugar, es necesario señalar que conforme con el artículo 172 del Código de Comercio, la fusión de sociedades tiene ocurrencia cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La misma norma prevé que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión, es decir, que la nueva sociedad, una vez formalizada la misma, adquiere los bienes y los derechos de la absorbida e igualmente asume sus pasivos, tal como lo establece el artículo 178 del mismo código(12).

La fusión de entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera(13) se rige por las disposiciones contenidas en el Decreto 663 de 1993-Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, en lo no previsto, se aplicarán las demás normas de carácter especial lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley 79 de 1988, según el caso.

El artículo 60 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que la formalización del acuerdo de fusión y el registro de la escritura pública en la Cámara de Comercio deberán efectuarse dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendarios siguientes a la fecha en que venza el término para objetar que tiene la Superintendencia Financiera. Una vez formalizada la fusión, la entidad absorbente o la nueva adquiere de pleno derecho la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de las entidades disueltas, sin necesidad de trámite adicional alguno.

De la normativa mencionada, es claro, para la Sala, que la fusión surte efectos a partir del momento en que se formalice el acuerdo, esto es, desde la fecha en que se eleve a escritura pública, suscrita por los representantes legales de las sociedades participantes.

Respecto a la fusión, el artículo 14-1 del estatuto tributario dispone que “para efectos tributarios, en el caso de la fusión de sociedades, no se considerará que existe enajenación, entre las sociedades fusionadas. La sociedad absorbente o la nueva que surge de la fusión, responde por los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y demás obligaciones tributarias de las sociedades fusionadas o absorbidas”.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 852 de 2006, reglamentó los efectos tributarios de la fusión, escisión y cesión de activos, pasivos y contratos. En el artículo 1º dispuso que a partir del momento en que se formalice el acuerdo de fusión, la sociedad absorbente, o la nueva que surge de la fusión, adquirirá los derechos de carácter tributario de la sociedad o sociedades absorbidas.

El régimen especial de estabilidad tributaria fue creado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que adicionó el estatuto tributario con el artículo 240-1. Consistía en que el contribuyente, persona jurídica, que suscribiera el contrato de estabilidad tributaria con el Estado, hasta por diez años, quedaba excluido de cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciera con posterioridad al mismo, o de cualquier incremento a las tarifas del impuesto sobre la renta y complementarios, siempre que se determinara una tarifa de este impuesto, superior en dos puntos porcentuales a la tarifa general vigente.

Las solicitudes se debían presentar ante el director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien debía suscribir el contrato respectivo, dentro de los dos (2) meses siguientes a la formulación de la solicitud.

En el sub exámine, observa la Sala que mediante la Resolución 3408 del 10 de abril de 2006, la DIAN autorizó a Granbanco S.A. para aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba al Banco Cafetero S.A. por los años gravables 2000 a 2009 y que el acuerdo de fusión entre la entidad demandante y Granbanco S.A. se protocolizó mediante la Escritura Pública 7019 del 29 de agosto de 2007 de la Notaría 71 del Círculo de Bogotá.

Por lo tanto, el Banco Davivienda adquirió la condición de beneficiario del contrato de estabilidad tributaria, que poseía Granbanco S.A., a partir del 29 de agosto de 2007, no antes, como lo aduce la apelante, porque tanto las normas comerciales como las financieras otorgan, a la fusión de sociedades, efectos a partir de la formalización del acuerdo; acorde con lo anterior, la DIAN profirió la Resolución 7582 del 27 de junio de 2007, en la que autorizó al Banco Davivienda S.A. para aplicar el régimen de estabilidad tributaria que amparaba a Granbanco S.A.-Bancafé, a partir del día en que se formalizara el acuerdo de fusión y hasta el 31 de diciembre de 2009.

En ese contexto no está llamado a prosperar el cargo de apelación.

En cuanto al pago del impuesto al patrimonio por el ejercicio fiscal 2007, respecto del cual se solicita la devolución, por pago de lo no debido, la Sala precisa:

El artículo 17 de la Ley 863 de 2003, “por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, modificó el capítulo V del título II del libro primero del estatuto tributario, con el fin de establecer por los años gravables 2004, 2005 y 2006, el impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta.

Luego, con la Ley 1111 de 2006 se extendió a los años gravables 2007, 2008, 2009 y 2010 para los patrimonios líquidos superiores a 3.000 millones de pesos, a la tarifa del 1,2% anual.

En el artículo 28 se dispuso que la base imponible del impuesto al patrimonio está conformada por el valor del patrimonio líquido del contribuyente, poseído el 1º de enero del año 2007, determinado conforme con lo previsto en el título II del libro I del estatuto tributario.

En el sub exámine se observa lo siguiente:

— El 24 de mayo de 2007, el Banco Davivienda S.A. presentó la declaración del impuesto al patrimonio por el año gravable 2007.

— EL 25 de mayo del mismo año pagó la primera cuota de dicho impuesto, por valor de $ 6.547.507.000, mediante el recibo de pago 5180005006902.

— El 31 de enero de 2008 pagó la segunda cuota, por la suma de $ 6.547.507.000, mediante el recibo de pago 518000500023390.

— El 10 de junio de 2008 la apelante solicitó la devolución de $ 6.547.507.000, como pago de lo no debido por concepto de la segunda cuota del impuesto al patrimonio del año 2007.

— La administración especial de impuestos de los grandes contribuyentes de Bogotá, mediante la Resolución 608-0888 del 23 de julio de 2008, ordenó la devolución de $ 2.242.297.000 y rechazó la suma de $ 4.305.210.000.

De acuerdo con lo anterior, se reitera, la fusión se formalizó el 29 de agosto de 2007, lo que significa que a 1º de enero de 2007, la base gravable de la actora superaba la establecida en la ley para quedar obligada al pago del impuesto al patrimonio y, por lo tanto, no se configuró un pago de lo no debido, el que se materializa cuando el contribuyente o responsable ha realizado el pago sin causa legal y, en este caso, es indudable la obligación impuesta por la ley a la sociedad demandante.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación.

Finalmente, en cuanto a la aplicación del artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que establece que los contratos de estabilidad tributaria se refieren a ejercicios fiscales completos, advierte la Sala que en el presente caso no es posible exigir su aplicación, pues el proceso de fusión no se inició ni se materializó el 1º de enero de 2007, lo que, como quedó antes anotado, ocurrió el 29 de agosto de 2007, fecha a partir de la cual la sociedad demandante quedó autorizada para disponer de los beneficios de dicho contrato.

Por lo expuesto, la Sala no dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandante y confirmará la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 27 de enero de 2011, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la entidad financiera Banco Davivienda S.A. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. Reconócese personería a la abogada Carmen Adela Cruz Molina, como apoderada de la DIAN, en los términos del poder que aparece en el folio 188 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(12) “Efectos patrimoniales. ART. 178.—En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros”.

(13) Por Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, se fusionó la Superintendencia Bancaria en la de Valores, con el nombre de Superintendencia Financiera de Colombia.