Sentencia 2009-00217 de octubre 17 de 2003

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009-00217-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actora: Compañía Operadora PetroColombia S.A. (COPP S.A.)

Recurso de apelación contra la sentencia de 26 de mayo de 2011, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

En orden a analizar el asunto objeto de estudio, la Sala abordará los siguientes temas que a continuación se exponen:

1. Fundamentos legales de la inversión del uno por ciento (1%) y el caso sub judice.

Sea lo primero señalar que en tratándose del uso de recursos naturales, como el agua, en el caso que nos ocupa, la Ley 99 de 1993 estableció un mecanismo de contraprestación que debía destinarse a la conservación, rehabilitación y vigilancia de las cuencas hidrográficas de donde proviene dicho recurso.

En efecto, señala el artículo 43 de la citada ley:

“La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Ministerio del Medio Ambiente, que se destinarán equitativamente a programas de inversión en, conservación, restauración y manejo integral de las cuencas hidrográficas de donde proviene el agua, el Sistema de Parques Naturales en Colombia, el desarrollo de sistemas y tecnologías ahorradoras del recurso, programas de investigación e inventario sobre el recurso, de comunicación educativa sobre el uso racional del agua en las regiones y sistemas de monitoreo y control del recurso.

(...)

PAR.—Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos del uno por ciento (1%) del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir el uno por ciento (1%) en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental” (negrilla fuera de texto).

El parágrafo de la norma transcrita advierte claramente la obligación legal que tiene todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de la fuente hídrica natural, bien que se utilice para el consumo humano, riego, recreación o actividad industrial o agropecuaria, de destinar por lo menos el uno por ciento (1%) del total de la inversión a efecto de vigilar, recuperar, rehabilitar, etcétera, la cuenca hidrográfica que alimenta el respectivo proyecto.

Ahora bien, de las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte las siguientes situaciones particulares:

A). Que por medio de la Resolución 391 de 2002, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial modificó la Resolución 1145 de 1995, por medio de la cual otorgó una licencia ambiental a la sociedad Amco Colombia Petroleum Company, para el proyecto bloque de perforación exploratoria OPON 5, y estableció el plan de manejo ambiental para la perforación exploratoria y construcción de la vía de acceso al pozo 5, ubicado en el municipio de Cimitarra - Santander.

B). Que mediante Auto 195 de 2006, el Ministerio señalado requirió a la Compañía Operadora PetroColombia S.A. (COPP S.A.), para que en un término no mayor a treinta (30) días remitiera: el informe de las actividades realizadas en relación con la inversión del uno por ciento (1%), en cumplimiento de la obligación del artículo segundo de la Resolución 391 antes citada; el informe de las medidas y actividades realizadas en el manejo de áreas inestables de la localidad OPON 6, de acuerdo con el plan de acción de la ficha B6, del plan de manejo ambiental, acorde con lo contemplado en el parágrafo primero del artículo cuarto de la Resolución 391; complemento del informe sobre la compensación forestal, las hectáreas y a qué predios corresponde la compensación forestal del proyecto OPON 6; y, finalmente, una actualización de los programas de plan de gestión social de acuerdo con la realidad social de la comunidad del área de influencia y estado del proyecto.

C). Que a través del Auto 2143 de 2007, confirmatorio del Auto 1969 de 2006, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, teniendo en consideración las observaciones técnicas previstas en el Concepto Técnico 1470 de 2006, requirió a la compañía demandante para que dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de ese acto allegara la siguiente información: cálculo de la base de inversión, considerando el costo total del proyecto y desglose de los costos que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la inversión del uno por ciento (1%); y, especificaciones y detalles de las obras y actividades referentes a la inversión del uno por ciento (1%) sobre el valor total del proyecto.

D). Que por medio del Auto 2530 de 2008, demandado en este proceso, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible(1) advirtió que la COPP S.A. no demostró haber dado cumplimiento a las actividades de inversión del uno por ciento (1%) del valor total del proyecto, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

De lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que el acto administrativo demandado lo que hace, en realidad, es efectuar un requerimiento de la información necesaria para poder establecer las actividades que se han llevado a cabo con el propósito de cumplir la obligación contenida en el parágrafo de la norma citada.

En este orden de ideas, resulta igualmente claro para la Sala que lo que hizo el Ministerio demandado fue determinar el incumplimiento del reporte de la inversión del uno por ciento (1%), sin que se estableciera o concluyera que las actividades realizadas por la sociedad demandante no se aceptaban, sino tan solo que la información hasta el momento suministrada no demostraba fehacientemente el cumplimiento de la prenombrada obligación legal.

Así las cosas, al solicitar el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible a la Compañía Operadora PetroColombia S.A. un plan de inversiones, a lo que naturalmente aspira es poder determinar con mayor claridad si las inversiones efectuadas por ella son las necesarias para alcanzar, por lo menos, la inversión mínima prevista en el parágrafo citado.

2. Diferencia entre tasa y gravamen compensatorio.

Observa la Sala, de una lectura detallada del recurso de apelación, que la actora tiende a confundir los conceptos de tasa y gravamen compensatorio contenidos ambos en el texto del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Esta corporación en sentencia de 17 de agosto de 2006,(2) al referirse a las tasas, señaló que:

“El Código Tributario para América Latina definió los tributos como ‘las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines’; el impuesto como ‘el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente’; la tasa como ‘el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener destino ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación’; y la contribución como ‘el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación’” (resalta la Sala).

Respecto de las tasas, el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política establece:

“(...)

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas y los acuerdos.

(...)”.

Como tributo natural que es, la tasa debe reunir los elementos propios de la obligación tributaria, es decir, debe contener unos sujetos activo y pasivo, un hecho generador, una base gravable y una tarifa.

En relación con el caso concreto, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 establece en su primer inciso que:

La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. (...)” (destaca la Sala fuera de texto).

Como puede verse, los tributos, denominados tasas en este evento, son generados por la utilización del agua, bien por personas naturales, ora por personas jurídicas, que son calculados por el Gobierno Nacional y destinados al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos.

Asunto muy diferente, es la carga obligacional, que no tributaria, contenida en el parágrafo del artículo tantas veces citado, que se encarga de establecer la obligación del propietario del proyecto de invertir, al menos, el uno por ciento (1%) del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.

En el evento de las tasas (inc. 1º, art. 43, ibíd.), existe una característica o don de generalidad, es decir, se le cobra a toda aquella persona, natural o jurídica, que se ubique como sujeto pasivo de la obligación tributaria y acometa el hecho generador de la misma. Por el contrario, el gravamen del uno por ciento (1%) (art. 43, par., ejusdem) se caracteriza por su especificidad, es decir, se le debe imputar sólo a la persona que ejecuta determinado proyecto con licencia ambiental que se vale para la ejecución del mismo de la toma del recurso hídrico.

Considera la Sala que no por el hecho de consagrarse ambas figuras en el texto del mismo artículo, se debe concluir que ellas se refieren a la misma figura impositiva. Nada más alejado de la realidad.

Tan diferentes son, que la primera se encuentra reglamentada a través del Decreto 155 de 2004, en tanto que la segunda, esto es, el gravamen del uno por ciento (1%) se reguló a través del Decreto 1900 de 2006, modificado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011; regulaciones diferentes para figuras igualmente diferenciadas una de otra.

3. Sobre la exigencia de concertar con la ‘CAR’ las inversiones respectivas.

Argumenta el apelante que “no existe obligación legal alguna de concertar con la Corporación Autónoma Regional las inversiones que se planeen efectuar para la recuperación, preservación y conservación de la cuenca, toda vez que la ley no exige tal concertación y que tal concertación no limita la posibilidad de efectuar directamente inversiones en beneficio de las fuentes hídricas”.

Respecto de este punto de la apelación, la Sala hace las siguientes precisiones:

El Ministerio del Medio Ambiente, como organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, fue creado por el artículo 2º de la Ley 99 de 1993.

Posteriormente, con la expedición de la Ley 790 de 2002, parágrafo del artículo 4º, se convirtió en el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Con la expedición de la Ley 1444 de 2011, artículo 11, se ordena la escisión del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, circunstancia que se produce con el Decreto 3570 del 27 de septiembre de 2011, creándose, entonces, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

El artículo 1º del último decreto citado establece:

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es el rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de orientar y regular el ordenamiento ambiental del territorioy definir las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables del ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible, sin perjuicio de las funciones asignadas a otros sectores” (negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, el artículo 5º de la Ley 99 de 1993, establece como funciones del Ministerio, entre otras:

“ART. 5º—Funciones del ministerio. Son funciones del Ministerio de Medio Ambiente las siguientes:

(...)

2. Regular las condiciones generales para el saneamiento del medio ambiente, y el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales, a fin de impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del patrimonio natural;

(...)

14. Definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas; (...)”.

Como puede observarse, para la Sala resulta claro que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sí podía, de conformidad con las citadas funciones, establecer la obligación de la demandante de concertar y concretar con la Corporación Autónoma Regional de Santander las actividades en las que resolvería realizar las inversiones correspondientes al uno por ciento (1%) de la totalidad del proyecto.

En efecto, se dispuso en el artículo segundo de la Resolución 391 de 9 de mayo de 2002, por medio de la cual el Ministerio del Medio Ambiente autorizó la cesión de los derechos y obligaciones otorgados a la compañía Amoco (sic) Colombia Petroleum Company, hoy PetroColombia Production Company, a favor de la Compañía Operadora PetroColombia S.A (COPP S.A.), que:

“...la Compañía Operadora PTS, PetroColombia S.A. —COPP S.A.—, deberá destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del total de la inversión del proyecto en obras y acciones para el uso eficiente y ahorro del agua, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado por el parágrafo del artículo 16 de la Ley 393 de 1997, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta resolución, para lo cual deberá presentar en un plazo no mayor de cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, un plan de inversiones con su respectivo cronograma de actividades, en el que se especifique cuál de las siguientes actividades desarrollará: reforestación, obras de control de erosión y recuperación de suelos, actividades de manejo de zonas de bosque en proceso de regeneración o demás relacionadas. Estas actividades en las que se resuelva realizar la inversión deben ser concretadas con la Corporación Autónoma Regional de Santander y ejecutadas directamente por la empresa beneficiaria de la licencia ambiental” (se resalta por la Sala).

De lo anterior, también colige la Sala, que las obligaciones que cuestiona la demandante ya habían sido establecidas en actos administrativos diferentes de los acusados.

Del análisis precedente, concluye la Sala que los autos 2530 y 3633 de 15 de agosto y 12 de diciembre de 2008, respectivamente, proferidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible, no violan el principio de legalidad ni frente a ellos son predicables las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esgrimidas por la actora en su recurso de apelación, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 26 de mayo de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de octubre de 2013».

(1) Denominación actual del Ministerio demandado, de conformidad con lo previsto en la Ley 1444 de 2011 “por medio del cual se escinden unos ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la administración pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”.

(2) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente: 2003-1085-01, M.P. María Inés Ortiz Barboza.