Sentencia 2009-00224 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000232700020090022401 (19412)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Banco GNB Sudameris S.A. (NIT 860.050.750-1)

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Impuesto sobre la renta - 2005

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decide sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión por la cual la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2005, presentada por el demandante.

En cuanto al argumento de la DIAN en el sentido de que el tribunal desconoció que en la vía gubernativa el banco no suministró las pruebas pertinentes, razón por la cual se rechazaron varias partidas, y que existe un abuso de la prueba pericial por cuanto el fallo se soporta, casi en su totalidad, en lo conceptuado por el perito, la Sala precisa lo siguiente:

Según el artículo 742 del estatuto tributario, la determinación de tributos debe fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con aquellos y, si el respaldo probatorio de la contribuyente es su contabilidad, esta debe cumplir los requisitos de suficiencia e idoneidad.

Por ello, es deber de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, poner a disposición de la administración, cuando esta lo requiera, los libros de contabilidad junto con los comprobantes de orden interno y externo que dieron origen a los registros contables, de tal forma que sea posible verificar la exactitud de los activos, pasivos, ingresos, costos, deducciones y demás datos consignados en esos registros (art. 632 ibídem).

En concordancia con lo anterior, el artículo 771-2 del estatuto tributario indica cuáles son los documentos soporte de costos y deducciones, que pueden ser (i) facturas, (ii) documentos equivalentes o (iii) documentos que cumplan los requisitos que señale el Gobierno Nacional, según las partes que intervengan y el tipo de operación que se realice. Sobre este aspecto, la Sala volverá más adelante.

Ante el cuestionamiento de la DIAN sobre la existencia de los soportes de las deducciones, corresponde al contribuyente demostrar que cada una de las partidas está debidamente respaldada, con los documentos idóneos para ese fin.

De otra parte, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, la DIAN puede efectuar las diligencias que considere necesarias para la correcta determinación de los tributos, lo cual puede incluir inspecciones tributarias o contables, o el requerimiento o exhibición de libros, comprobantes y documentos de contabilidad (E.T., art. 684).

En todo caso, corresponde al contribuyente prestar toda su colaboración, pues, así no solo se logra una determinación del impuesto conforme con su realidad económica, sino que garantiza su derecho de defensa y contradicción en relación con las partidas cuestionadas, pues puede presentar todas las pruebas que acrediten la realidad de los hechos que soportan su declaración.

Se debe tener en cuenta que el artículo 781 ib., señala que el contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tiene como indicio en su contra.

Es de anotar que no asiste razón a la DIAN al sostener que el banco no le suministró la información requerida para verificar las glosas y, por ello, las rechazó por falta de soporte.

En efecto, en la respuesta a la ampliación al requerimiento especial, la actora allegó los soportes exigidos por la DIAN, que fueron revisados y valorados por esta, para lo cual elaboró hojas de trabajo con el fin de discriminar los documentos que, en su criterio, no cumplían los requisitos establecidos en la ley para aceptar la procedencia de las deducciones solicitadas.

Por ello, en la liquidación oficial de revisión la DIAN señaló(2):

“El contribuyente en su respuesta a la ampliación del requerimiento especial clasificó los gastos de acuerdo a su concepto: pagos a Macosa y licencias de software; pagos laborales (nómina, indemnizaciones y bonificaciones) y otros gastos como arrendamientos, vigilancia, mantenimientos, compra de repuestos, etc. La administración revisó uno a uno los soportes adjuntos a cada relación y realizó hojas de trabajo para discriminar aquellos que no cumplieron con los requisitos establecidos en la normatividad mencionada anteriormente.

Después de cotejar los soportes enviados con las relaciones, se estableció tal como se demuestra en los folios 3576, 3577, 3578, 3601, 3602, 3603, 3604, 3605, 3606, 3607, 3608 y 3609, que hay gastos que aún no tienen soportes, concluyéndose que el contribuyente infringe lo exigido en el artículo 632 del estatuto tributario, de allegar todas las pruebas que sustenten los registros de los diferidos que le generan deducción por amortización de cargos diferidos, por lo cual se mantiene el rechazo de estos gastos por falta de pruebas”.

Así pues, no asiste razón a la DIAN al afirmar en el recurso que el banco no le entregó ninguna información sino simplemente unos listados y certificaciones sin ninguna importancia.

De otra parte, el a quo no podía descartar el dictamen pericial válidamente practicado en el proceso supuestamente por basarse en pruebas que no habían sido presentadas en la vía gubernativa.

Sobre el particular, la Sala precisó que los administrados acuden a la jurisdicción para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, y, con tal fin, pueden aportar nuevas pruebas o mejorar las que se presentaron en sede administrativa, pues, con base en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen(3).

Por tanto, el peritaje cuya práctica solicitó la actora, por ser una prueba regular y oportunamente allegada al proceso, como medio de prueba, debía ser valorado por el juzgador al momento de decidir, como indica el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. Asimismo, será valorado por la Sala de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Al respecto, en sentencia de 25 de marzo de 2010, la Sala precisó(4):

“La valoración del dictamen pericial no está sometida a una tarifa legal, ni tiene valor de plena prueba. El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil señala que “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Es decir, si el juez no encuentra que la prueba está bien fundamentada, tiene la facultad de separarse de ella.

La prueba pericial se valora de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el dictamen, no solo por sus conclusiones, sino por los elementos que tuvo en cuenta para emitirlo. De manera que si alguno de esos elementos no otorga la certeza suficiente para soportar el dictamen, simplemente, el dictamen pierde su valor, sin que esto signifique que se confunda la prueba pericial con otro medio probatorio, como en este caso, la prueba documental” (resalta la Sala).

Cabe advertir que el 27 de julio de 2011, la DIAN objetó por error grave el dictamen pericial(5) y alegó que “... el concepto del perito no arroja luces sobre el asunto y constituye solo una opinión más, diferente a la de la DIAN y coincidente con el interés del demandante”. En la sentencia apelada, el a quo negó la objeción propuesta porque no se sustentó en los elementos que configuran el error grave, y solo se quedó en la intención de restarle valor probatorio a esta prueba técnica.

La objeción fue decidida en su oportunidad por el a quo, que encontró que dicha objeción no se sustenta en los elementos que configuran el error grave y que la DIAN no aportó prueba de situaciones que sean objeto de valoración y que permitan dar prosperidad a la objeción presentada.

En consecuencia, debe valorarse el dictamen pericial teniendo en cuenta que, conforme con el criterio expuesto por la Sala, ante la jurisdicción contencioso administrativa las partes pueden aportar nuevas pruebas o mejorar las que se presentaron en sede administrativa, pues, por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No prospera el cargo.

Hecha la anterior precisión, la Sala decide los motivos de impugnación de cada recurrente.

Rechazo de la deducción por amortización de gastos diferidos por $ 9.864.927 (anexo 5, fls. 3601 a 3612) y de $ 65.007.405 (anexo 7, fls. 3616 a 3630)

En el recurso de apelación, el Banco alegó que los gastos diferidos por $ 9.864.927 (anexo 5, fls. 3601 a 3612) se refieren a nómina, viajes, arrendamientos, vigilancia, servicios públicos, papelería, cafetería, aseo y otros, pues para el desarrollo de proyectos tecnológicos el Banco Tequendama tuvo necesidad de organizar una dependencia especial dentro de su organización, con jefes y empleados que se desplazaban a otras ciudades dentro de Colombia y al exterior, a fin de lograr el cumplimiento del objetivo propuesto, los cuales son necesarios para la realización de la inversión.

Respecto a los gastos diferidos por $ 65.007.405 (anexo 7, fls. 3616 a 3630), sostuvo que tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, pues gracias a la implantación de estos proyectos tecnológicos, el banco puede realizar las utilidades gravables que obtiene. Los $ 65.007.405 fueron solicitados como deducción por amortización de gastos diferidos en el año 2005 (anexo 7, fls. 3616 a 3630).

Los cargos diferidos representan bienes o servicios recibidos de los cuales se espera obtener beneficios económicos en otros períodos, razón por la cual pueden registrarse dentro de este concepto los costos y gastos en que incurre el ente económico en las etapas de organización, exploración, instalación, montaje y de puesta en marcha, así como de otros activos con las características de la obtención de un beneficio económico para la sociedad en un futuro.

El artículo 55 del Decreto 2649 de 1993 dispone que se registran como costo o gasto diferido aquellas partidas que inciden en un ingreso futuro y se amortizarán hasta que el beneficio económico esté total o parcialmente consumido o perdido.

Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige el artículo 107 del estatuto tributario, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes(6).

La relación de causalidad significa que los gastos, erogaciones o simplemente salida de recursos del contribuyente deben guardar una relación causal, de origen-efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente. Esa relación, vínculo o correspondencia debe establecerse entre la expensa (costo o gasto) y la actividad que desarrolla el objeto social (principal o secundario) pero que, en todo caso, le produce la renta, de manera que sin aquella no es posible obtenerla, lo que se conoce como nexo causal o relación causa-efecto(7).

Y, en cuanto a la proporcionalidad, esta atiende a la magnitud que los gastos representen dentro del total de la renta bruta (utilidad bruta), la cual debe medirse y analizarse en cada caso de conformidad con la actividad económica que se lleve a cabo, conforme con la costumbre comercial(8) para ese sector, de manera que el rigor normativo cede ante los gastos reiterados, uniformes y comunes que se realicen, sin perjuicio de la causalidad y necesidad que también deben concurrir.

En el caso concreto, se observa que en los anexos 3 y 5(9) se detallan los gastos que se consideran como no indispensables para la inversión; se relacionan conceptos que fueron reportados dos veces y que no tienen soporte que justifique la deducción.

El apelante se limitó a señalar que estos gastos por $ 9.864.927 son necesarios y tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta. Sin embargo, no aportó elementos de juicio que permitan establecer dicha necesidad ni la relación causal de origen-efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente.

En efecto, respecto a los gastos incluidos en el anexo 5 (fls. 3601 a 3612) relativos a la deducción por amortización de gastos diferidos por $ 9.864.927 en donde se relacionan conceptos como refrigerios, almuerzos, resane de oficinas, gastos de trámite visas, compra de bonos, la Sala observa que no evidencian la necesidad y causalidad del gasto y, como quedó anotado, el apelante no probó la necesidad ni la relación causal de origen-efecto, con la actividad u ocupación que le genera la renta al contribuyente.

En cuanto a la deducción por amortización de gastos diferidos por $ 65.007.405, (anexo 7, fls. 3616 a 3630) desconocidos por el a quo por no cumplir los requisitos de necesidad y causalidad para ser tratados como diferidos y por estimar que no es un gasto indispensable para la inversión, encuentra la Sala que corresponden a conceptos como restaurante, cuota de sostenimiento (sin especificar), mantenimiento de vehículos, logos corporativos, refrigerios, servicio telefónico, servicio de energía, servicio de acueducto, servicio de tv cable, personal de aseo y cambio de guardas, gastos cuya relación de necesidad y causalidad no fue probada, pues el banco se limitó a sostener que tales erogaciones son necesarias y tienen relación de causalidad sin probar tal afirmación. No prospera el cargo.

Rechazo de la deducción por pérdida de activos por $ 140.939.000

Según el banco, la deducción rechazada hace referencia a pérdidas, principalmente de dinero, sufridas por el banco en asaltos violentos y defraudaciones habilidosas, cometidas por delincuentes comunes. La deducción solicitada corresponde a la parte no cubierta por los seguros existentes, ya que es normal que la indemnización tenga deducibles que son a cargo del banco.

El tribunal estimó que para tener derecho a la deducción es necesario que el contribuyente acredite probatoriamente los elementos de fuerza mayor y caso fortuito que en un examen de racionalidad permitan establecer la imprevisibilidad e irresistibilidad en la cual fue puesto el demandante.

El fundamento normativo de la deducción es el artículo 148 del estatuto tributario, que señala lo siguiente:

“ART. 148.—Deducción por pérdidas de activos. Son deducibles las pérdidas sufridas durante el año o período gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y ocurridas por fuerza mayor.

El valor de la pérdida, cuando se trate de bienes depreciados, es el que resulte de restar las depreciaciones, amortizaciones y pérdidas parciales concedidas, de la suma del costo de adquisición y el de las mejoras. La pérdida se disminuye en el valor de las compensaciones por seguros y similares, cuando la indemnización se recibe dentro del mismo año o período gravable en el cual se produjo la pérdida. Las compensaciones recibidas con posterioridad están sujetas al sistema de recuperación de deducciones.

Cuando el valor total de la pérdida de los bienes, o parte de ella, no pueda deducirse en el año en que se sufra, por carencia o insuficiencia de otras rentas, el saldo se difiere para deducirlo en los cinco períodos siguientes. En caso de liquidación de sociedades o sucesiones, el saldo de la pérdida diferida es deducible en su totalidad, en el año de la liquidación.

No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios.

PAR.—Lo dispuesto en el artículo siguiente será aplicable en lo pertinente para las pérdidas de bienes” (resalta la Sala).

La deducción autorizada en el artículo 148 del estatuto tributario se refiere a las pérdidas de bienes usados en el negocio o actividad productora de renta, es decir en la actividad o actividades que le generan al contribuyente los ingresos, y en general, que son la base de la renta una vez detraídos los costos y deducciones.

Para ello, el inciso 1º del citado artículo 148, es claro en exigir que las pérdidas hayan ocurrido por motivos de fuerza mayor o caso fortuito y que el valor de la pérdida deducible será el valor total del bien o el valor restante en los casos en que se reciba una indemnización en el mismo año de la pérdida.

Sobre el concepto de fuerza mayor o caso fortuito la Sala ha precisado lo siguiente(10):

“Para la Sala, si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito son hechos eximentes de responsabilidad, para que tengan cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales: la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público”.

La imprevisibilidad se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: “La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado... Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad”.

Y la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, “el hecho (...) debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”.

En consecuencia, para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, deben darse concurrentemente estos dos elementos.

Para ese efecto, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que el hecho tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable medir todas las circunstancias que lo rodearon. Lo cual debe ser probado por quien alega la fuerza mayor, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible...”.

Ahora bien, en el caso concreto, el a quo negó la deducción por las pérdidas de dinero sufridas por el Banco GNB Sudameris S.A. ocurrida por hechos de defraudación financiera, tales como, robos, faltantes de caja, cheques falsos, billetes falsos, crimen electrónico y por computador, entre otros, por no tener cabida la condición de “imprevisibilidad” de la pérdida como elemento de la fuerza mayor, máxime si para contrarrestar ese tipo de situaciones contrató un seguro de manejo bancario que los cubriera.

El banco señaló en la demanda que: “la deducción solicitada corresponde precisamente a la parte no cubierta por los seguros existentes, ya que es normal que la indemnización tenga deducibles que son de cargo del banco”(11).

Sobre el particular, en un caso similar la Sala expresó que(12):

“En el caso estudiado no se trataba de un evento que la entidad no conociera con anticipación o de cuya ocurrencia no tuviera precedentes, pues en el terreno real son frecuentes los hechos de fraude que afectan los fondos de las instituciones financieras...”.

Para la Sala, el hecho de que el Banco GNB Sudameris S.A. contratara seguros de manejo para cubrir las eventualidades que pudieran suceder en el negocio financiero que desarrolla, demuestra que los hechos de defraudación cometidos en ese año, eran previsibles con anterioridad a su ocurrencia y que no escapaba a la conducta prudente que efectivamente tomó el banco.

Aun si se aceptara que la mencionada póliza no cubría todos los siniestros ocurridos, era deber de la actora demostrar las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que señala el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 (C.C., art. 64) respecto de los hechos que le generaron pérdidas.

Por consiguiente, la Sala advierte que la actora no cumplió la carga procesal de demostrar los elementos de “irresistibilidad” e “imprevisibilidad” que enmarcan la fuerza mayor o el caso fortuito para aceptar la deducción por pérdida de bienes que consagra el artículo 148 del estatuto tributario. No prospera el cargo.

Deducción por amortización ($ 4.067.195.667)

En el recurso de apelación, la DIAN alegó que el tribunal desconoció el artículo 771-2 del estatuto tributario, que establece que para la procedencia de los costos y deducciones en renta se deben allegar las respectivas facturas con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Ello, porque el a quo, al aceptar como prueba otro tipo de documentos, no verificó si cumplen los requisitos previstos en el mismo artículo.

Respecto de la deducción por amortización, entiende la Sala que en el recurso de apelación la DIAN solo cuestionó las deducciones que aceptó el tribunal por estar debidamente soportadas.

La glosa por falta de soporte de la amortización asciende a $ 1.800.283.202- anexo 3 y a $ 241.754.031 del anexo 5. Por estar debidamente soportados, el tribunal aceptó como total de la inversión $ 1.741.827.499 respecto al anexo 3 y $ 79.586.600 para el anexo 5. Por tanto, aceptó como deducción la 1/5 parte de ambas cifras, para un total de $ 364.282.000.

Se recuerda que el restante monto de la deducción por amortización no fue rechazado por la DIAN por falta de soporte sino porque (i) los gastos no eran necesarios para la inversión(13); (ii) se compraron equipos de computador que constituyen activos fijos(14); (iii) los pagos de nómina no eran necesarios, no tenían relación de causalidad y no se pagaron los aportes parafiscales correspondientes(15); (iv) los gastos por papelería, afiches, aseo y cafetería no eran necesarios(16); (v) los gastos por conceptos varios tampoco eran necesarios(17); los gastos por indemnizaciones por retiro voluntario no eran necesarios y no se probó el pago de aportes parafiscales(18) y (vi) los gastos de viáticos y hospedaje no eran necesarios ni tenían relación de causalidad(19).

En consecuencia, la Sala solo analiza si procede la deducción por amortización por falta de soporte de acuerdo con los conceptos ya precisados, pues, los gastos rechazados por la DIAN por las razones ya anotadas y que el tribunal aceptó parcialmente, no fueron apelados por la demandada.

Pues bien, en el requerimiento especial la DIAN propuso el rechazo de $ 5.319.270.918 por concepto de deducción por amortización de inversiones, propuesta que se mantuvo en la ampliación del requerimiento especial del 2 de octubre de 2008.

En la liquidación oficial impugnada, la DIAN, luego de señalar que revisó los soportes allegados a cada relación presentada por el banco para discriminar si cumplían los requisitos de las deducciones, concluyó que algunos gastos no tenían soporte y con fundamento en el artículo 632 del estatuto tributario(20) mantuvo el rechazo de varias deducciones, por falta de prueba. Así, aceptó algunas deducciones por $ 1.252.075.251(21), por lo que el monto finalmente rechazado se redujo a $ 4.067.195.667(22).

El artículo 771-2 del estatuto tributario previó como exigencia para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, en general, la exhibición de las facturas correspondientes, con el lleno de los requisitos legales.

Para efectos tributarios, están obligados a expedir factura o documento equivalente, los comerciantes, los que ejercen profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas, o los que enajenen bienes, producto de la actividad agrícola o ganadera, sean o no contribuyentes.

A su vez, el artículo 771-2, inciso 2º ib. establece que los “documentos equivalentes” deben cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ib., esto es, apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio, número consecutivo, fecha de su expedición y valor total de la operación. El artículo 618 ib. prevé que los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios tienen la obligación de exigir las facturas o documentos equivalentes y de, exhibirlos cuando la administración tributaria lo exija.

El artículo 771-2 del estatuto tributario consagró que para los casos en que no exista la obligación de expedir factura o documento equivalente, el documento que debe aportarse para probar la respectiva transacción que dio origen a los costos, deducciones e impuestos descontables, debe cumplir los requisitos mínimos establecidos por el Gobierno Nacional.

El Decreto 3050 de 1997, en el artículo 2º, dispuso que, para la procedencia de los costos, deducciones e impuestos descontables, la factura o documento equivalente debe, como mínimo, reunir los requisitos exigidos en el artículo 771- 2 del estatuto tributario, sin perjuicio de la obligación, para quien los expida, de hacerlo con el lleno de los requisitos de numeración consecutiva, preimpresión y autorización previa contemplados en las normas vigentes. El mismo decreto, en el artículo 3º, prevé que, tratándose de operaciones realizadas con personas no obligadas a expedir facturas o documento equivalente, el documento soporte para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, “será el expedido por el vendedor o por el adquirente del bien y/o servicio, y deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Apellidos y nombre o razón social y NIT de la persona o entidad beneficiaria del pago o abono. 2. Fecha de la transacción. 3. Concepto. 4. Valor de la operación. 5. La discriminación del impuesto generado en la operación, para el caso del impuesto sobre las ventas descontable”(23).

Como ya se precisó, para la Sala no es válido que en la liquidación oficial de revisión la DIAN reconozca que revisó uno a uno los soportes que le entregó el banco y que con base en estos realizó hojas de trabajo para discriminar los que no cumplían los requisitos legales y en la apelación afirme que el banco no aportó las facturas para soportar las deducciones, según el artículo 771-2 del estatuto tributario.

Tampoco es aceptable la afirmación de la demandada en el sentido de que las deducciones solo podían probarse con facturas, pues el mismo artículo permite probar los gastos con documentos equivalentes o con los documentos que señale el Gobierno Nacional, si no existe obligación de facturar.

Es de anotar que en la liquidación de revisión, la DIAN señaló los 12 folios de la relación que hizo, en los cuales figuran los gastos que se rechazan porque “no hay soporte que justifique la deducción”. Tales folios se transcriben y hacen parte de la relación “Análisis anexo 3 - relación de cargos diferidos programas de computador software proyectos tecnológicos Cobis y SARC, al igual que de la relación “Análisis - anexo 5 - cargos diferidos no aceptados como deducción”(24). Al respecto, la DIAN precisó lo siguiente(25):

“Después de cortejar(sic) los soportes enviados con las relaciones, se estableció tal como se muestra en los folios 3576, 3577, 3578, 3601, 3602, 3603, 3604, 3605 3606, 3607, 3608 y 3609, que hay gastos que aun (sic) no tienen soportes, concluyéndose que el contribuyente infringe lo exigido en el artículo 632 del estatuto tributario, de allegar todas las pruebas que sustenten los registros de los diferidos que le generan deducción por amortización de cargos diferidos, por lo cual se mantiene el rechazo de estos gastos por falta de pruebas” (se destaca).

Sobre el particular, el dictamen pericial concluyó lo siguiente(26):

“3. Conclusión: revisados los soportes contables, libros de contabilidad y demás documentos, me permiten concluir que los desembolsos efectuados por el Banco Tequendama objeto de análisis en los puntos anteriores por los conceptos: programas de computador software, nomina, viáticos, gastos de manutención y alojamiento, transporte del personal, honorarios y otros gastos que tienen relación directa con estos proyectos, así como las indemnizaciones y bonificaciones pagadas al personal en el programa de retiro, constituyen de acuerdo con la técnica contable, erogaciones que deben tratarse como cargos diferidos para efectos de su amortización contable conforme a lo dispuesto en la Resolución 3600 de 1988 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) en un término que oscila entre los dos y tres años, y fiscalmente según el artículo 143 del estatuto tributario en un término no inferior a los 5 años.

Obsérvese que mientras contablemente se debe amortizar entre 2 y 3 años, fiscalmente se debe hacer en un término no inferior a 5 años.

4. Adicionalmente solicité al Banco GNB Sudameris S.A., el cuadro resumen de amortización fiscal diferido Banco Tequendama año 2005, el cual arroja la suma de $ 5.319.270.918.54, valor rechazado inicialmente por la DIAN ver folios del 173 al 190.

4.1. El cuadro referido, según información del gerente de impuestos, fue entregado a la DIAN en medio magnético en respuesta al requerimiento inicial, contiene una relación de los cargos diferidos objeto de amortización en el año 2005, en el cual aparece por columnas, el número de renglón consecutivo, el número de cuenta auxiliar, la fecha de contabilización en esta cuenta, el NIT y nombre del beneficiario, el valor total del pago a diferir, el concepto y el valor amortizado en el 2005, que corresponde a la quinta parte del valor total del pago a diferir.

4.2. Con base en el listado anterior se practicó una revisión de los mismos contra los libros auxiliares de contabilidad y se solicitaron algunos comprobantes contables con sus respectivos soportes, encontrando que estos desembolsos corresponden a los mismos detallados en los conceptos indicados en los anexos 3 al 7 de la respuesta a la adición al requerimiento especial y que se dijo en puntos anteriores fueron trasladados a esta cuenta por totales que recopilamos en los folios 191 a 214 y que su amortización corresponde a una quinta parte de desembolsos efectuados (excepto un buen número de partidas de baja cuantía, relacionadas en las últimas hojas, que corresponde a ajustes por inflación de estas mismas erogaciones, efectuados en cumplimiento de normas legales vigentes para esos años).

4.3. Como se trata de los mismos conceptos analizados inicialmente estos atienden a cada uno de los señalados por la Resolución 3600 de 1988 de la Superintendencia Bancaria (Hoy Financiera), para registrarse como cargos diferidos y por consiguiente a lo establecido por los artículos 142 y 143 del estatuto tributario, tal como lo señalamos anteriormente en la conclusión del numeral 3º. Ver folio 144”.

Como se observa, la revisión de algunos comprobantes contables con sus soportes permite comprobar que los desembolsos corresponden a los mismos detallados en los conceptos indicados en los anexos 3 a 7 de la respuesta a la ampliación al requerimiento especial y que fueron trasladados a las cuentas auxiliares correspondientes para iniciar su amortización. Es decir, el perito hizo una revisión aleatoria de conceptos de los anexos 3 a 7 que ya habían sido examinados por él, para corroborar que se habían registrado como diferidos.

Igualmente, frente al estudio de la relación de pagos por concepto de programas de computador (anexo 3), al que se insiste se refieren varios de los 12 folios de la relación de diferidos, el perito señaló que “el anexo 3 presentado a la DIAN con motivo de la respuesta a la ampliación al requerimiento especial esta (sic) conformado en primer lugar por una relación de desembolsos que contiene en forma detallada el NIT, nombre del proveedor, fecha, número factura, forma de pago de factura, en algunos casos en divisas (...); en segundo lugar por los soportes contables de cada uno de los desembolsos relacionados y que se compone de fotocopia de la factura del proveedor [pues fue la información que entregó el banco a la DIAN en la respuesta a la ampliación al requerimiento especial] y el formato único para solicitud de cheque de gerencia con sus respectivas firmas de aprobación, documento este último que a su vez sirve de comprobante contable”(27).

Adicionalmente, existen tres anexos en los que se detallan las correspondientes facturas y documentos equivalentes, que fueron revisados en el dictamen.

Con el fin de verificar si los gastos que aceptó el Tribunal por estar debidamente soportados (total de la inversión $ 1.741.827.499 respecto al anexo 3 y $ 79.586.600 para el anexo 5), la Sala verifica los soportes de dichos gastos, tomando como base los folios 3576, 3577, 3758, 3601, 3602, 3603, 3604, 3605, 3606, 3607, 3608 y 3609, ya precisados, como lo hicieron la administración, el a quo y el perito.

Con base en el análisis de los soportes (facturas con el cumplimiento de los requisitos legales, respecto del anexo 3 y facturas y cuentas de cobro(28) frente al anexo 5), la Sala acepta y rechaza las siguientes deducciones:

Anexo 3. “Relación cargos diferidos programas computador software proyectos tecnológicos Cobis y SARC

 

Folios cuaderno BFactura soporteBeneficiario del pagoValor de la inversión aceptado $Valor inversión
rechazado
Explicación
1-314058Macosa BVI Ltd.63.856.949  
5-614077Macosa BVI Ltd.9.121.331  
9-1014166Macosa BVI Ltd.9.121.331  
11-1314270Macosa BVI Ltd.180.743.537  
14-1614303Macosa BVI Ltd.63.643.871  
17-1914362Macosa BVI Ltd.248.426.850  
20-2214454Macosa BVI Ltd.31.821.924  
24-2614611Macosa BVI Ltd.19.990.158  
2770Macosa BVI Ltd.17.794.571  
28-2912Macosa BVI Ltd.32.108.257  
30-3208Macosa BVI Ltd.225.996.757  
33-342313MT Base S.A.276.017.547  
352314MT Base S.A.13.482.348  
362312MT Base S.A.260.933.256  
37-389896Novassoft Ltda.1.084.600  
43-44307328IBM de Colombia3.394.704  
48305197IBM de Colombia16.868.859  
49305193IBM de Colombia2.001.300  
50305194IBM de Colombia18.113.886  
51305195IBM de Colombia18.195.337  
52273010IBM de Colombia 3.554.188Falta soporte
54-554207Macropos Ltda.34.216.007  
57-595537Macropos Ltda.16.434.030  
61-635536Macropos Ltda.45.374.924  
66-685535Macropos Ltda.12.941.407  
69-703624Asistencia Tecnológica Integrada AINT Ltda.131.704  
72-743879Asistencia Tecnológica Integrada AINT Ltda.223.771  
78-8019-2002Asistencia Tecnológica Integrada AINT Ltda.25.476.674  
823431Asistencia Tecnológica Integrada AINT Ltda.737.935  
83568060Asistencia Tecnológica Integrada AINT Ltda. 22.573.653Falta soporte
84-853692Visión Software7.463.911  
87-883998Visión Software7.200.749  
893545Visión Software11.059.602  
90-912032Disequipos Ltda.105.560  
93-942031Disequipos Ltda.897.840  
1211115Ápice Ingeniería y Soluciones20.174.210  
122-123105Soluciones Tecnológicas Proyectos4.415.354  
1244640Soluciones Tecnológicas Proyectos6.139.810  
125-12638695Colsof Ltda.3.712.000  
1273953Computec S.A.1.468.551  
128-12958259Computec S.A.4.808.246  
 30302SIA Systems 8.043.449Falta soporte
 13212Impsat S.A. 220.400Falta soporte
  Totales1.715.699.65834.391.6901.750.091.348
  Valor aceptado por el tribunal  1.741.827.499
  Valor rechazado por la Sala  26.127.841
  Valor aceptado por la Sala  1.715.699.658

 

Anexo 5 “relación cargos diferidos pagos de honorarios proyectos tecnológico Cobis y SARC”

 

Folios
cuaderno C
Documento soporteBeneficiario del pagoValor de la inversión aceptado $Valor
rechazado
Explicación
2Cta. cobroDaniel Ricardo Medina700.000  
4Cta. cobroDaniel Ricardo Medina1.300.000  
7Cta. cobroJosé Heriberto Vásquez3.200.000  
10003-03Ligia Cedeño967.413  
120016Margarita Cedeño1.172.964  
13-14 Luis Felipe López 147.000Falta de soporte
15-16Cta. cobroLuis Alejandro Alba893.000  
17-19 Richard Espinosa 321.480Falta de soporte
25-26Cta. cobroFabio Restrepo3.048.560  
31-33Cta. cobroRicardo Martínez Alfonso3.865.184  
34,36Cta. cobroRicardo Martínez Alfonso3.451.610  
38-39Cta. cobroAndrés López Páramo895.679  
40Cta. cobroAndrés López Páramo1.059.800  
42-43Cta. cobroAndrés López Páramo893.000  
44Cta. cobroAlexandra Murcia1.100.000  
46Cta. cobroAlexandra Murcia440.000  
48Cta. cobroGunter Ávila Correa1.500.000  
49Cta. cobroGunter Ávila Correa750.000  
54-56Cta. cobroLuis A. Rodríguez4.563.333  
57Cta. cobroNelson Sarmiento Muñoz3.900.000  
59Cta. cobroNorberto Silva Fonseca3.500.000  
61Cta. cobroNorberto Silva Fonseca3.000.000  
63Cta. cobroBilly Joe Franco450.000  
71Cta. cobroBilly Joe Franco800.000  
74-75Cta. cobroBilly Joe Franco1.264.000  
76009Iván René Cárdenas162.000  
79066Iván René Cárdenas75.000  
  Iván René Cárdenas 2.290.000Falta de soporte
81Cta. cobroIván René Cárdenas440.000  
86Cta. cobroJuan Leonardo Mahecha1.300.000  
100-101406Rubén Loaiza Negreiros430.000  
108 Ruth Marina Rico Correa 452.000Falta de soporte
110Cta. cobroRuth Marina Rico Correa1.132.000  
111Cta. cobroClaudia Alexandra Forero Muñoz3.500.000  
121-122Cta. cobroOlmer Castillo Solano705.400  
126-128333303Jorge Hernán Mejía193.354 Falta de soporte
129-130062Jorge Hernán Mejía218.200 Falta de soporte
132-13389455Jorge Hernán Mejía225.279 Falta de soporte
146 EPS Sánitas 25.330.784 
  Total aceptado con reclasificaciones51.095.77628.541.26479.637.040
  Diferencia no explicada por el tribunal  50.240
  Total neto aceptado por el tribunal  79.586.800
  Valor rechazado por la Sala  28.541.264
  Valor aceptado por la Sala  51.045.536

 

En resumen, respecto a las cifras aceptadas por el a quo ($ 1.741.827.499 del anexo 3 y $ 79.586.600 del anexo 5), la Sala rechaza $ 26.127.841 del anexo 3 y $ 28.541.264 del anexo 5 para un total rechazado de $ 54.669.105. Asimismo, acepta $ 1.715.699.658 frente al anexo 3 y $ 51.045.536 respecto del anexo 5, para un total aceptado de $ 1.766.745.194(29). En consecuencia, en este cargo prospera parcialmente el recurso de la demandada.

Deducción por la compensación de diferencia entre la renta presuntiva y la renta líquida ($ 6.369.300.318)

La DIAN alegó que el debate gira en torno a que la administración no podía determinar si los valores en discusión se encontraban reflejados dentro de la determinación de la renta bruta, puesto que para saberlo se requería indagar dentro del rubro de costos y deducciones del banco, toda vez que no es una deducción que se pueda determinar del simple cotejo de los valores de la declaración de renta, sino que hace parte de uno o más de los costos y deducciones de banco. Por tanto, la prueba de que no habían sido deducidos corresponde al demandante.

Se debe tener en cuenta que el único motivo de rechazo esgrimido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión demandada fue el siguiente: “Resulta claro para el despacho que el contribuyente debió probar en esta instancia procesal el hecho cuestionado, es decir que el exceso de renta presuntiva compensado del año 2000 no fue solicitado como costo y/o deducción en las declaraciones de renta siguientes a la fecha de generación de la misma, de tal forma que se hubiese afectado la renta bruta como lo indica el artículo 93 de la Ley 223 de 1995”(30) (resalta la Sala).

Señala el parágrafo del artículo 189 del estatuto tributario: “El exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria podrá compensarse con las rentas líquidas ordinarias determinadas dentro de los cinco (5) años siguientes, reajustado fiscalmente”.

Sobre el particular en el dictamen pericial se anotó(31):

“Pregunta literal C)

“Sírvase el perito examinar, tanto en la dirección seccional de impuestos de grandes contribuyentes de Bogotá como en las oficinas del banco, las declaraciones de renta presentadas por la entidad demandante, correspondientes a los años 2001 a 2004, con el objeto de establecer si entre las minoraciones de la base gravable se encuentra o no la diferencia entre la renta presuntiva y la renta líquida por el año 2000”.

Respuesta:

Para dar respuesta a esta pregunta se procedió a lo siguiente:

1. Verificar la compensación solicitada por el Banco GNB Sudameris en el año gravable 2005 por la suma de $ 48.392.708.000, que aparece en el renglón 65 de la declaración de renta denominado “Compensaciones” y explicado en el anexo 11 de la respuesta al requerimiento especial, suma que está compuesta por:

— Pérdidas fiscales $ 42.023.408.000

— Excesos de renta presuntiva 6.369.300.000

— Valor total compensado 2005 48.392.708.000

Con respecto a lo anterior me permito señalar que la DIAN rechazó la compensación de la diferencia entre la renta presuntiva y la renta líquida por valor de $ 6.369.300.000

2. Así mismo con base en el anexo 11 antes citado y que aparece en los folios 367 y 368 determine que el valor de $ 6.369.300.000 que se tomó como compensación en el año 2005, está compuesto por los excesos de renta presuntiva del año 2000, mostrado en la declaración de renta de dicho año gravable más los ajustes por inflación efectuados a este valor por los años 2001 al 2005, más una parte tomada del exceso de renta presuntiva generado en la renta del año 2001, de la declaración de renta del Banco GNB Sudameris S.A.

3. Con base en lo anterior procedí a examinar las declaraciones de renta presentadas por el Banco Sudameris Colombia (hoy GNB Sudameris), correspondientes a los años 2000 al 2005 requeridas a la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, como también a las suministradas por el Banco GNB Sudameris, con el fin de determinar la renta presuntiva y las compensaciones tomadas en dichos años, las cuales presentan las siguientes cifras:

Banco Sudameris

 

Año gravableRenglón compensación por pérdidasRenglón renta presuntiva
2000R-48 $ 0R-51 $ 4.455.823.000
2001R-50 $ 2.242.588.000R-53 $ 5.314.259.000
2002R-52 $ 0R-55 $ 6.833.157.000
2003R-81 $ 3.098.874.000R-84 $ 6.328.278.000
2004R-63 $ 9.274.678.000R-66 $ 6.186.508.000
2005R-65 $ 48.392.708.000R-67 $ 6.837.638.000

 

4. Igualmente se verificó en la declaración de renta año 2000 Banco Sudameris, que el exceso de la renta presuntiva en dicho año fue generado por presentar en el renglón 49: renta líquida cero y una renta presuntiva registrada en el renglón 51, por la suma de $ 4.455.823.000, valor que ajustado por inflación se incrementó en $ 1.618.765.028 (así: $ 345.771.865 por el 2001, $ 337.552.119 para el 2002, $ 314.515.795 para el 2003, $ 322.856.837 para el 2004 y $ 298.068.412 = $ 1.618.765.028) el cual arroja un total de $ 6.074.588.028 al año 2005 (ver anexo 11 de la respuesta a la ampliación del requerimiento especial), más la suma de $ 294.712.000, tomada del exceso de renta presuntiva del año 2.001 igual a $ 6.369.300.000. Ver Folios 367 y 368.

5. Seguidamente con el fin de determinar sí en los años 2001 a 2004, el Banco Sudameris, hizo minoraciones de la base gravable de estos años, por concepto de diferencia entre la renta presuntiva y la renta líquida del año 2000 y parte del 2001, se revisó en detalle las cifras que conforman los renglones denominados “Compensación por perdidas” de las declaraciones de renta de los años 2001 a 2004, como también los valores que aparecen en cada uno de los renglones que conforman las deducciones fiscales de las citadas declaraciones, encontrando lo siguiente:

5.1. Compensación de pérdidas. Al revisar este concepto en cada una de las declaraciones de renta de los años 2001 al 2004, se encontró lo siguiente:

 

AñoVr. Compensado por pérdidasDescripción
2001$ 2.242.588.000Este v/r fue compensado con pérdidas fiscales generadas en la renta del año 1997 (ver fl. 366).
2002$ 0.000 
2003$ 3.098.874.000Este v/r fue compensado con pérdidas fiscales generadas en la renta del año 1998 (ver fl. 366).
2004$ 9.274.678.000Este v/r fue compensado con pérdidas fiscales generadas en la renta del año 1999 (ver fl. 366).

 

Para esta verificación se revisaron las declaraciones de renta del Banco Sudameris Colombia S.A de los años 1997, 1998 y 1999 que aparecen en los folios 363, 364, 365.

5.2. Deducciones fiscales: partiendo de los libros de contabilidad del banco, se revisaron los anexos que sirven de soporte a las declaraciones de renta del 2001 al 2004, donde se descomponen los valores anotados en cada uno de los renglones correspondientes a las deducciones fiscales, documentos que contienen el código de la cuenta a nivel auxiliar, nombre, concepto y valor; en ellos no se observa que se haya tomado como deducción fiscal el exceso de renta presuntiva generados en las declaraciones de renta de los años 2000 y 2001, ni de ningún otro año, ver folios del 346 al 361.

6. Conclusión:

Con base en los análisis efectuados puedo concluir que por los años gravables del 2001 a 2004, entre las minoraciones (deducciones fiscales o compensaciones de perdidas) de la base gravable no se aplicó diferencias entre la renta presuntiva y la renta líquida generadas en los años 2000 y 2001”.

Así, el dictamen pericial practicado demostró que por los años gravables del 2001 a 2004, entre las minoraciones de la base gravable (deducciones fiscales o compensaciones de pérdidas), el banco no aplicó diferencias entre la renta presuntiva y la renta líquida generadas en los años 2000 y 2001, razón por la cual procede la compensación solicitada en los términos del parágrafo del artículo 189 del estatuto tributario.

La DIAN alegó que la actora no probó que el exceso de renta presuntiva compensado del año 2000 no fue solicitado como costo y/o deducción en las declaraciones de renta siguientes a la fecha de generación de la misma, de tal forma que se hubiese afectado la renta bruta como lo indica el artículo 93 de la Ley 223 de 1995.

La demandada precisó que el saldo a 2004 por pérdidas del 2002 ascendía a $ 10.786.401 y no a $ 11.718.119.000 compensado en el año 2005, lo que arrojaba una diferencia de $ 931.718.000 por pérdidas fiscales. También informó que compensó por exceso de renta presuntiva sobre la ordinaria $ 5.437.582.000 originada en el año 2000.

La administración estimó que la actora debió llevar ese exceso como deducción, con lo cual se afectaba la renta bruta de los años siguientes al 2000, pues aceptarla como compensación y no como deducción para el 2005 acarrearía que pudiera llevarse por ambos conceptos en este mismo año o en diferentes años.

Estimó que la demandante no demostró que la compensación de ese exceso no había sido solicitado en los años siguientes a este, afectando la renta bruta según el artículo 93 de la Ley 223 de 1995. Así, propuso disminuir el valor a compensar en 2005 en $ 6.369.300.000 por la diferencia sobre saldos.

El parágrafo cuarto del artículo 93 de la Ley 223 de 1995 disponía lo siguiente(32):

“Parágrafo cuarto. La deducción del exceso de renta presuntiva sobre la renta líquida ordinaria podrá restarse de la renta bruta determinada dentro de los cinco (5) años siguientes, ajustada por inflación”.

De esta forma, la DIAN parte del supuesto de que el contribuyente se acogió a la opción consagrada en la norma transcrita. No obstante, estaba en la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad de la declaración y demostrar que el exceso de renta presuntiva compensado del año 2000 fue solicitado como costo y/o deducción en las declaraciones de renta siguientes a la fecha de generación de la misma, circunstancia dilucidada en el dictamen pericial al precisar que: “... por los años gravables del 2001 a 2004, entre las minoraciones (deducciones fiscales o compensaciones de pérdidas) de la base gravable no se aplicó diferencias entre la renta presuntiva y la renta líquida generadas en los años 2000 y 2001”. No prospera el cargo.

Comoquiera que prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, pues respecto de la glosa por falta de soporte de las deducciones por amortización de inversiones(33), el a quo aceptó $ 1.741.827.499 del anexo 3 y $ 79.586.600 del anexo 5 para un total de $ 1.821.414.099 y la Sala aceptó un total de $ 1.766.745.194 (anexos 3 y 5) y rechazó un total de $ 54.669.105 (anexos 3 y 5), la Sala practica nueva liquidación, en los términos que más adelante se precisan.

Sanción por inexactitud

No procede la sanción por inexactitud, dado que la determinación del impuesto según la nueva liquidación también se efectuó por el sistema de renta presuntiva.

La nueva liquidación del impuesto es la siguiente:

 

ConceptosCod.Liq. privadaLiq. DIANLiq. trib.Liq. cons. est.
Total gastos de nomina3238.302.916.00038.302.916.00038.302.916.00038.302.916.000
Aportes al sistema de seguridad social334.306.150.0004.306.150.0004.306.150.0004.306.150.000
Aportes al SENA, ICBF, cajas de compensación342.103.348.0002.103.348.0002.103.348.0002.103.348.000
Efectivo, bancos, ctas. bcos. invers. mobiliarias ctas. cobrar35900.132.811.000900.132.811.000900.132.811.000900.132.811.000
Cuentas por cobrar clientes361.568.515.803.0001.568.515.803.0001.568.515.803.0001.568.515.803.000
Acciones y aportes (soc. anon. ltdas., asimiladas)3725.715.117.00025.715.117.00025.715.117.00025.715.117.000
Activos fijos3929.482.796.00029.482.796.00029.482.796.00029.482.796.000
Otros activos4049.132.728.00049.132.728.00049.132.728.00049.132.728.000
Total patrimonio bruto412.572.979.255.0002.572.979.255.0002.572.979.255.0002.572.979.255.000
Pasivos422.340.942.910.0002.340.942.910.0002.340.942.910.0002.340.942.910.000
Total patrimonio líquido/liquido negativo43232.036.345.000232.036.345.000232.036.345.000232.036.345.000
Ingresos brutos operacionales4438.248.354.00038.248.354.00038.248.354.00038.248.354.000
Ingresos brutos no operacionales4515.605.128.00015.605.128.00015.605.128.00015.605.128.000
Intereses y rendimientos financieros46298.514.847.000298.514.847.000298.514.847.000298.514.847.000
Total ingresos brutos48352.368.329.000352.368.329.000352.368.329.000352.368.329.000
Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional501.529.397.0001.529.397.0001.529.397.0001.529.397.000
Total ingresos netos51350.838.932.000350.838.932.000350.838.932.000350.838.932.000
Otros costos (incl. costo act pec y otros dist. de los ant.)537.423.060.0007.423.060.0007.423.060.0007.423.060.000
Total costos547.423.060.0007.423.060.0007.423.060.0007.423.060.000
Gastos operacionales de administración5572.156.758.00068.089.562.00070.102.682.00070.048.013.000
Pérdida por exposición a la inflación586.010.890.0006.010.890.0006.010.890.0006.010.890.000
Otras deducciones (servicios públicos, fletes, seguros, imp., etc.)59216.855.516.000216.714.577.000216.714.577.000216.714.577.000
Total deducciones60295.023.164.000290.815.029.000292.828.149.000292.773.480.000
Renta líquida ordinaria6148.392.708.00052.600.843.00050.587.723.00050.642.392.000
Renta líquida del ejercicio6348.392.708.00052.600.843.00050.587.723.00050.642.392.000
Compensaciones6548.392.708.00042.023.408.00048.392.708.00048.392.708.000
Renta líquida66-10.577.435.0002.195.015.0002.249.684.000
Renta presuntiva676.837.638.0006.837.638.0006.837.638.0006.837.638.000
Renta líquida gravable696.837.638.00010.577.435.0006.837.638.0006.837.638.000
Impuesto sobre la renta líquida gravable742.393.173.0003.702.102.0002.393.173.0002.393.173.000
Impuesto neto de renta762.393.173.0003.702.102.0002.393.173.0002.393.173.000
Sobretasa impuesto a la renta 200577239.317.000370.210.000239.317.000239.317.000
Total impuesto a cargo802.632.490.0004.072.312.0002.632.490.0002.632.490.000
Autorretenciones815.632.628.0005.632.628.0005.632.628.0005.632.628.000
Otras retenciones8231.747.00031.747.00031.747.00031.747.000
Total retenciones año gravable 2005835.664.375.0005.664.375.0005.664.375.0005.664.375.000
Saldo a favor año 2004 sin solicitud de devolución o compensación84386.853.000386.853.000386.853.000386.853.000
Anticipo por el año gravable 200585312.380.000312.380.000312.380.000312.380.000
Sanciones88-2.303.715.000--
Total saldo a pagar89-12.419.000--
O total saldo a favor903.731.118.000 3.731.118.0003.731.118.000

 

Por las razones que anteceden, se mantiene la nulidad parcial de los actos demandados y se modifica el restablecimiento del derecho (numeral tercero de la parte resolutiva), de acuerdo con la nueva liquidación practicada por la Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual queda así:

3. (sic) A título de restablecimiento del derecho, TÉNGASE por liquidación del impuesto de renta de la actora por el año 2005, la practicada por la Sala.

RECONÓCESE personería a Julio César Ruiz Muñoz como apoderado de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Folio 83, c.p.

(3) Sentencia del 10 de marzo de 2011, Expediente 16966, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(4) Expediente 16663, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(5) Folio 251, c.p.

(6) Sentencia de 12 de mayo de 2005, Expediente 13614, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(7) Entre otras, ver sentencias de 25 de septiembre de 1998, Expediente 9018, C.P. Delio Gómez Leyva; de 13 de octubre de 2005, Expediente 13631, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; de 2 de agosto de 2006, Expediente 14549, C.P. Ligia López Díaz, de 12 de diciembre de 2007, Expediente 15856, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y de 24 de julio de 2008, Expediente 16302, C.P. Ligia López Díaz.

(8) Sobre la costumbre mercantil el artículo 3º del Código de Comercio expresa que tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de la costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”.

(9) Folios 324 a 329, c.p.

(10) Sentencia del 3 de junio de 2010, Expediente 16564, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(11) Folio 12, c.p.

(12) Sentencia del 24 de julio de 2008, Expediente 16123, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(13) En general, se refiere a gastos de mantenimiento de sistemas informáticos (anexos 3 y 5 – fls. 3578 a 3593, c.a 25). El a quo determinó que el total de la inversión eran gastos necesarios $ 1.028.554.751, de los cuales aceptó como deducible la 1/5 parte ($ 205.710.950). También se refiere a remodelaciones en las instalaciones donde funcionan las sucursales del banco (anexos 3 y 5), de los cuales se aceptó como total de la inversión $ 6.226.033 y como deducción la 1/5 parte: $ 1.245.207.

(14) La inversión en compra de equipos se determinó en $ 412.270.519 (el a quo aceptó como deducible la 1/5 parte - $ 82.454.104)

(15) Estos pagos corresponden al Anexo 4 y el a quo aceptó como total de la inversión $ 4.246.214.010 y como deducción la 1/5 parte, por $ 849.242.802.

(16) La glosa hace parte del anexo 3 (fls. 3587 a 3596, 3601 a 3612 y 3613 a 3630, c.a 25) y del total de la inversión ($ 172.531.922) se aceptó como deducible la 1/5 parte ($ 34.506.384), porque tienen relación directa y proporcional con la inversión.

(17) Estos gastos se relacionan en el anexo 7 y se refieren a gastos de extractos, refrigerios, almuerzos, etc. (fls. 3613 a 3630) y fueron rechazados por la DIAN por no ser necesarios ni tener relación de causalidad. De total de los gastos $ 619.642.203 la DIAN aceptó $ 263.126.658 como total de la inversión atribuible a los proyectos tecnológicos, por lo que llevó como deducción la 1/5 parte ($ 52.625.332) y rechazó $ 325.037.023 por no ser necesarios (se rechazó como deducción la 1/5 parte - $ 65.007.405)

(18) Estos gastos (anexo 8) se determinaron en $ 1.778.949.237 y el tribunal aceptó como total de la inversión ese monto y como deducible la 1/5 parte ($ 355.789.847).

(19) La inversión por viáticos fue de $ 22.633.714, que fue aceptada por el a quo, por lo que llevó como deducible la 1/5 parte ($ 4.526.743).La inversión por hospedaje (anexo 6) por $ 312.753.302, fue aceptada por ser un gasto necesario y tener relación de causalidad. En consecuencia, se aceptó como deducción la 1/5 parte ($ 62.550.660).

(20) ART. 632.—Deber de conservar informaciones y pruebas. Para efectos del control de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, las personas o entidades, contribuyentes o no contribuyentes de los mismos, deberán conservar por un período mínimo de cinco (5) años, contados a partir del 1º de enero del año siguiente al de su elaboración, expedición o recibo, los siguientes documentos, informaciones y pruebas, que deberán ponerse a disposición de la administración de impuestos, cuando esta así lo requiera...”.

(21) Gastos relacionados con software, honorarios, hospedaje y otros.

(22) Por estimar que los gastos de nómina, viajes, arriendos, servicios públicos, cafetería, mantenimiento y compra de equipos, viáticos, hospedaje, papelería, fotocopias, afiches publicitarios, servicios públicos, mantenimiento de vehículos, entre otros, no eran necesarios para el proyecto, y no adquirían la calidad de cargos diferidos y que respecto a la nómina no se cumplió con el pago de los aportes parafiscales.

(23) Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 30 de mayo de 2011, Expediente 17739, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(24) Cuaderno 25.

(25) Folio 83, c.p

(26) Folios 188-190, c.p.

(27) Folios 179 y 180, c.p

(28) Por tratarse de personas naturales del régimen simplificado de IVA.

(29) Se recuerda que por falta de soporte la DIAN rechazó $ 1.800.283.202 frente al anexo 3 y $ 241.754.031 respecto al anexo 5.

(30) Folio 90 (vuelto), c.p.

(31) Folios 194-200, c.p.

(32) Derogado por el artículo 118 de la Ley 788 de 2002.

(33) $ 1.800.283.202, anexo 3 y a $ 241.754.031 del anexo 5.