Sentencia 2009-00231 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 250002327000200900231 01

Número Interno: 18761

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Banco BBVA Colombia S.A.

Demandado: UAE DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala decide sobre la nulidad de i) la Resolución 6442 del 18 de julio de 2008, mediante la cual la subdirección de recaudación y cobranzas de la UAE DIAN, le impuso al Banco BBVA Colombia S.A. las sanciones previstas en los artículos 675 y 676 del estatuto tributario y ii) la Resolución 6741 del 25 de junio de 2009, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 6442 del 18 de julio de 2008.

El tribunal anuló parcialmente los actos demandados puesto que decidió reliquidar la sanción con fundamento en el hecho de que si bien la demandante incurrió en inconsistencias o errores cuando presentó la documentación a la DIAN, consideró que la sanción no fue tasada proporcional y razonablemente.

El demandante apeló con fundamento en que i) pese al error que cometió, la infracción no se tipificó porque no se le causó un daño al Estado. A su juicio, el daño constituye un presupuesto necesario para que se imponga la sanción; ii) que actuó de buena fe y amparado en la confianza legítima que habría fundado la administración porque no le dijo nada cuando se le entregó el medio magnético de prueba; iii) que al momento de ser sancionado, ya había corregido las inconsistencias y que, por tanto, se saneó la irregularidad y iv) que los documentos en que se cometió la inexactitud, y que se tuvieron en cuenta para imponer la sanción, debieron recibir el mismo tratamiento que tuvieron aquellos documentos que se presentaron en iguales condiciones, pero que no fueron objeto de sanción.

Para decidir se tienen como relevantes y ciertos los siguientes hechos:

1. El 1º de febrero de 2002, el Banco BBVA y la DIAN suscribieron un convenio de compromiso(2), por medio del cual el banco se comprometió con la DIAN, a ejecutar, entre otras actividades, las siguientes:

• Cumplir estrictamente lo preceptuado en la Resolución Ministerial 8 de enero 5 de 2000(3) y la Resolución 478 de enero 26 de 2000(4), expedida por la DIAN.

• Elaborar el software de captura y procesamiento de información conforme a las especificaciones técnicas que para el efecto suministre la DIAN, e implementar los respectivos controles para garantizar la calidad del proceso.

• Incrementar constantemente la calidad de la información y del proceso de recepción y recaudo en general, adecuando la estructura tecnológica y operativa acorde con los planes y desarrollos de la DIAN.

• Implementar un aplicativo en cada oficina que verifique de manera sistematizada la información correspondiente a datos generales y sumatoria de la sección pagos de todos los formularios administrados por la DIAN; con el fin de garantizar los más altos niveles de calidad en la grabación y entrega de la información tanto física como magnética a la DIAN.

El convenio de compromiso dispone expresamente que en el evento de presentarse incumplimiento de las normas que reglamentan el proceso de recepción y recaudo, el banco se someterá a las sanciones establecidas en los artículos 636, 674, 675 y 676 del estatuto tributario.

2. En el año 2006, la DIAN modificó las especificaciones técnicas que debían cumplir las entidades bancarias para efectos de reportar la información. Así modificó el código 03, que identificaba a los grandes contribuyentes, por el código 11.

3. El banco presentó la información en medios físicos y magnéticos correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2006. En total presentó 758.198 documentos. De ese total, 4.303 documentos fueron glosados por la DIAN por haber incurrido en error en el código de identificación de los grandes contribuyentes.

4. El 22 de septiembre de 2006, la DIAN detectó el error que cometió la demandante, cuando tal autoridad “calificó los días de reciprocidad de los meses de enero a marzo del año 2006”, según consta en la Resolución 6741 de 2009.

5. El 31 de octubre de 2007, la DIAN formuló el pliego de cargos 00008 contra el Banco BBVA con el fin de imponerle las sanciones previstas en los artículos 675 y 676 del estatuto tributario por el incumplimiento de las obligaciones asumidas en calidad de entidad recaudadora durante el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2006(5), como se detalla a continuación:

Artículo 675Errores derivados de la grabación del medio magnético 14.195 documentos
Artículo 676Extemporaneidad en la presentación de la informacióna) Documentos magnéticos43.493 documentos
b) Documentos físicos382 documentos

6. El 18 de julio de 2008, mediante la Resolución 6442, la DIAN le impuso al Banco BBVA las sanciones de los artículos 675 y 676 del estatuto tributario, por las conductas señaladas en el pliego de cargos en una cuantía de $ 302.210.408 que se discrimina así(6).

Artículo 675 9.177 documentos$ 297.420.000
Artículo 676a) Información magnética15.445 documentos con 28.786 días de extemporaneidad$ 4.790.418
b) Información física348 documentos con 4.484 días de extemporaneidad
Total $ 302.210.418

7. El 25 de junio de 2009, mediante la Resolución 6741, la DIAN resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 6442 del 18 de julio de 2008 en el sentido de reducir la sanción impuesta a $ 297.846.000, valor que se descompone así(7):

Artículo 675 9.175 documentos$ 297.380.000
Artículo 676a) Información magnética6.264 documentos con 17.177 días de extemporaneidad$ 465.650
b) Información física348 documentos con 4.484 días de extemporaneidad
Total  $ 297.846.060

Conforme con los hechos narrados, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia apelada, por las siguientes razones:

El artículo 800 del estatuto tributario(8) dispone que el Gobierno Nacional puede recaudar los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la DIAN, a través de los bancos y demás entidades financieras.

Por su parte, el artículo 801 del estatuto tributario(9) faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para señalar los bancos y demás entidades, que cumpliendo con los requisitos exigidos, están autorizadas para recaudar y cobrar impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses y para recibir declaraciones tributarias.

Adicionalmente, el artículo 801 establece las obligaciones que deben cumplir las entidades autorizadas para recaudar, entre las que se encuentra la de transcribir y entregar en medios magnéticos, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información contenida en las declaraciones y recibos de pago.

Mediante la Resolución 8 de 2000, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estableció el proceso de recepción de los documentos físicos y el envío de la información en medios magnéticos de que trata el artículo 801 del estatuto tributario.

En el artículo 8º(10) de la referida resolución se reiteran las obligaciones establecidas en el artículo 801 del estatuto tributario y a partir del capítulo II se detalla el proceso de recepción y recaudo.

Sobre dicho proceso, la resolución precisa que las entidades autorizadas para recaudar deben recibir los documentos que diga la DIAN, y el artículo 16(11) dispone que deben entregar la totalidad de los documentos, así como la información en medios magnéticos, en los plazos y lugares señalados por la administración de acuerdo con las especificaciones que se indiquen para tal efecto.

Mediante la Resolución 478 de 2000, la DIAN precisó, entre otros aspectos, la obligación de suministrar en medios magnéticos la información recibida por las entidades autorizadas para recaudar en los siguientes términos:

“ART. 29.—Obligación de suministrar la información en medios magnéticos y cuando se entiende recibida. Las entidades autorizadas para recaudar deberán suministrar centralizadamente en Santafé de Bogotá o en la ciudad que se designe, y en forma sistematizada, la información de todas las declaraciones y recibos de pago, recibidos en un mismo día, de acuerdo con el vencimiento a que hace referencia el artículo 32 de la presente resolución, atendiendo el orden cronológico de recepción. Para tal efecto, utilizarán los medios magnéticos o mecanismos de transmisión de información con las especificaciones técnicas que determine la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Subdirección de Recaudación.

PAR.—Se dará por recibida la información en medio magnético, una vez que haya sido leída y aceptada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, subdirección de recaudación”.

Además señala:

“ART. 31.—Especificaciones técnicas de los formularios y recibos oficiales de pago. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la subdirección de recaudación y la oficina de servicios de información, suministrará a cada entidad autorizada para recaudar el software o las especificaciones técnicas de los formularios y recibos de pago”.

A efectos de que las obligaciones impuestas en las normas citadas se cumplan, los artículos 674 al 678 del estatuto tributario regulan el régimen sancionatorio de las entidades financieras autorizadas por la DIAN para recaudar.

El artículo 675 del estatuto tributario(12), regula la sanción por inconsistencias o errores en el reporte de la información recibida, en los siguientes términos:

“ART. 675.—Inconsistencia en la información remitida. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la información remitida en el medio magnético, no coincida con la contenida en los formularios o recibos de pago recepcionados por la entidad autorizada para tal efecto, y esta situación se presente respecto de un número de documentos que supere el uno por ciento (1%), del total de documentos correspondientes a la recepción o recaudo de un mismo día, la respectiva entidad será acreedora a una sanción, por cada documento que presente uno o varios errores, liquidada como se señala a continuación:

1. Hasta ($ 20.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al uno por ciento (1%) y no superior al tres por ciento (3%) del total de documentos.

2. Hasta ($ 40.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al tres por ciento (3%) y no superior al cinco por ciento (5%) del total de documentos.

3. Hasta ($ 60.000), cuando los errores se presenten respecto de un número de documentos mayor al cinco por ciento (5%)”.

Como se ve, el artículo 675 del estatuto tributario tipifica como infracción el hecho de consignar errores en la información que se remite a la DIAN, respecto de la contenida en los formularios o recibos de pago recibidos por las entidades recaudadoras.

En el caso concreto no está en discusión el hecho de que la demandante, efectivamente, incurrió en el error. Sin embargo, alegó que, pese al error que cometió, la sanción no se tipifica cuando la acción tipificadora de infracción no causa daño, y cita en su favor la Sentencia C-160 de 1999.

La Sala parte de precisar que, en esa sentencia, la Corte Constitucional declaró exequibles ciertas expresiones del artículo 651 del estatuto tributario, norma que regula la sanción por no enviar información por parte de las personas obligadas a suministrar información tributaria o pruebas, esto es, contribuyentes, no contribuyentes, declarantes o no declarantes, responsables, agentes retenedores, etc.

De manera que, en el contexto de esa disposición, la Corte Constitucional precisó, entre otras conclusiones, que los principios del derecho penal se aplican en materia administrativa pero con ciertos matices. Por eso, dijo que “... los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado. Por tanto, estos principios deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente”.

Es decir que caso por caso, la administración y los jueces están llamados a aplicar el artículo 651 del estatuto tributario, de tal modo que se garantice el debido proceso, la presunción de inocencia en armonía con los intereses generales del Estado.

La Corte también estimó que el deber de información que impone la norma demandada no constituye una carga desproporcionada y que se justifica en el deber que también tiene el Estado de contrarrestar las prácticas evasivas y elusivas de impuestos.

De ahí que la Corte haya concluido que “el cumplimiento de la obligación de suministrar sin errores la información solicitada, exige, por parte de quien está obligado a suministrarla, la mayor diligencia y cuidado. Una información errónea, puede afectar el desarrollo de la función que debe realizar la dirección de impuestos, impidiéndole actuar en la forma eficiente, pronta y eficaz, que exige el artículo 209 de la Constitución”.

Ahora bien, para la Corte “no todo error cometido en la información que se remite a la administración, puede generar las sanciones consagradas en la norma acusada”. Para la Corte, “la administración está obligada a demostrar que el error lesiona sus intereses o los de un tercero. Así, los errores que, a pesar de haberse consignado en la información suministrada, no perjudiquen los intereses de la administración o de los terceros, no pueden ser sancionados”.

Adicionalmente, para la Corte “si la administración debe demostrar que del error consignado, se deduce un beneficio para el obligado, en detrimento de la administración, como ya fue explicado, ello es suficiente para relevar a la propia administración de demostrar, igualmente, que la actuación fue dolosa o culposa. Es decir, existe un desplazamiento de la carga de la prueba, pues corresponderá al contribuyente demostrar que, con su actuar, no hubo la lesión que alega la administración y que no actuó de mala fe. Actuaciones que deberán surtirse con observancia del debido proceso”.

No es un dechado de claridad lo que se acaba de transcribir. Pero se deduce que quien suministra la información a la autoridad tributaria debe atender la obligación con máxima diligencia y cuidado. Si es así, la responsabilidad del incumplimiento de esa obligación se deduce hasta por culpa levísima(13). Y, se deduce de esos párrafos que la carga de la prueba del no perjuicio está en el responsable de dar la información correctamente. Ese perjuicio no necesariamente es un daño consumado. El riesgo o la amenaza de daño ya es un perjuicio.

En el caso que ahora se estudia, la DIAN fundamentó los actos demandados en el error que cometió la entidad bancaria demandante. De manera genérica precisó que esos errores lesionan los intereses del Estado, de los particulares y de la misma institucionalidad, porque una información erróneamente presentada por las entidades recaudadoras podría propiciar la inclusión en programas de fiscalización, de personas que cumplieron las obligaciones tributarias, con todos los riesgos y costos que esto implica.

La Sala precisa que no enviar la información tributaria requerida por la DIAN o enviar información inconsistente son conductas tipificadas como infracción en los artículos 651 y 675 del estatuto tributario, respectivamente. En estas disposiciones se tipificó el hecho de no enviar información y el hecho de incurrir en inconsistencias en la información como hechos sancionables. En consecuencia, basta que las personas o entidades obligadas a suministrar información tributaria —en el primer caso― o las entidades recaudadoras obligadas a remitir la información de manera fiel a la contenida en los denuncios tributarios ―en el segundo caso― no envíen la información o incurran en inconsistencias en la información enviada para que se configure, en cada caso, una conducta contraria a los deberes de diligencia y cuidado, merecedora de la condigna sanción.

No se requiere que la autoridad tributaria demuestre que la omisión o la acción del obligado, según el caso, haya causado efectivamente un daño a los intereses de la propia administración o de terceros, puesto que el tipo de faltas administrativas previstas en los artículos 651 y 675 del estatuto tributario presuponen el riesgo real o potencial de que la omisión o la comisión del error cause un daño, en general, a los intereses públicos. Las infracciones previstas en los artículos 651 y 675 estatuto tributario parten del presupuesto de que la información que se pide a los obligados a suministrarla es relevante para los asuntos misionales de la autoridad tributaria, esto es, relevante para mantener la seguridad fiscal y preservar el orden económico nacional, que son los fines propios que la DIAN está obligada a salvaguardar. De manera que el riesgo real o potencial del daño a los intereses públicos tutelados es consustancial a la antijuridicidad de las conductas tipificadas como infracción. La antijuridicidad está implícita en el mismo verbo rector de las faltas: no enviar información o enviar información inconsistente.

Por lo tanto, tampoco se requiere que la DIAN demuestre que la conducta fue culposa o dolosa, puesto que estos extremos (la culpabilidad), están involucrados en el mismo tipo o infracción. Si el obligado no dio la información o la dio mal, se supone que actuó por culpa o descuido, cuanto menos. La comisión del error es presupuesto suficiente para imponer la sanción. Le corresponde al sujeto pasivo de la obligación demostrar una eximente de imputabilidad de la falta, como la fuerza mayor o el caso fortuito, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-690 de 1996(14), para evitar la sanción.

De manera que, para la Sala, la DIAN no está conminada a demostrar que, por el error cometido, el banco propició un beneficio a su favor o de un tercero en detrimento de la administración. Basta que se cometa el error para que se tipifique la infracción pues la comisión de la infracción pone en riesgo la función pública encomendada a la DIAN y que la ejecuta en colaboración con el banco. A diferencia de los demás obligados a suministrar información, las entidades recaudadoras ejecutan esa actividad en ejercicio de una función pública(15) de colaboración con el Estado debido al profesionalismo que supone la actividad asociada al recaudo, esto es, la actividad bancaria.

Es preciso destacar que las actividades que cumplen las entidades autorizadas para recaudar deviene también de un convenio de compromiso, que como lo estipula la Resolución Ministerial 8 de 2000(16), son remuneradas y no proviene simplemente del deber de cumplir una norma que así lo exija, como los deberes de los simples contribuyentes.

De ahí que, en el caso concreto se advierta que en el convenio de compromiso suscrito entre el banco demandante y la DIAN, el 1º de febrero de 2000, el banco se compromete expresamente a “Elaborar el software de captura y procesamiento de la información conforme las especificaciones técnicas que para el efecto le suministre la DIAN e implementar los respectivos controles para garantizar la calidad del proceso”(17) (negrilla fuera de texto).

De manera que, conforme lo ha dicho la Sala, las sanciones previstas para cuando las entidades recaudadoras incumplan tienen por objeto tutelar el interés público del Estado de obtener información oportuna y confiable, pues esta información se utilizará para cumplir los fines misionales propios del Estado en materia de política fiscal y seguridad económica.

Así lo precisó la Sala en otra oportunidad:

“En ese sentido, el bien jurídico protegido por la norma no es otro diferente a prevenir que la información que sirve de soporte para el ejercicio de la facultad fiscalizadora de la administración, contenga imprecisiones en cuanto a las declaraciones tributarias presentadas y los pagos efectuados por los sujetos obligados, lo cual trasciende el plano subjetivo y constituye un interés público superior.

Así, la voluntad del legislador es clara al establecer una presunción legal que le permite a la administración imponer una sanción en función de la ocurrencia de los hechos que la norma da como ciertos, lo cual no quiere decir que la entidad recaudadora no pueda, mediante el procedimiento legalmente dispuesto para el efecto, hacer valer su derecho a la defensa y desvirtuar los hechos que le fueron atribuidos por potestad de la ley.

Dicho de otra forma, el artículo 675 señalado conlleva una presunción iuris tantum(18), pues prevé, que una vez acaecido el supuesto de hecho consagrado en la norma, la administración pueda aplicar la sanción prevista para tal efecto; sin embargo, esta forma de presunción legal, permite al sujeto pasivo desvirtuar, mediante los medios de prueba idóneos para tal efecto, la circunstancia que se da como cierta”(19).

En consecuencia, las entidades autorizadas para recaudar asumen una mayor responsabilidad(20) en el manejo de la información a su cargo, lo que supone que deban contar con una capacidad técnica, suficiente y especializada en la ejecución de las obligaciones voluntariamente aceptadas. En otras palabras, deben tener mayor cuidado del que normalmente pueda exigirse a otros sujetos pues, se reitera, al Estado le interesa que la información que estas entidades suministran sea oportuna y confiable.

En ese sentido, la Sala precisó:

“No se trata entonces de una responsabilidad cualquiera, pues se entiende que la entidad encargada para los efectos referidos está especializada en la ejecución de las tareas pertinentes, lo cual implica un mayor cuidado del que normalmente pueda exigirse a otra persona jurídica sin las características aludidas, circunstancia que su vez, debe ser debidamente demostrada por quien pretende desvirtuar su responsabilidad en los hechos sancionables...”(21).

Por lo tanto, no basta que se cumpla la obligación de reportar la información en los medios magnéticos como lo exige el artículo 801 del estatuto tributario, es menester que la información requerida se entregue conforme con las especificaciones técnicas que haya fijado la administración, y como contraprestación por el producto satisfactoriamente entregado, el Estado paga un precio.

De allí que la Sala también haya precisado que la obligación de reportar información en medios magnéticos estipulada en el artículo 631 del estatuto tributario se instituyó como una herramienta que le facilita a la DIAN la facultad de fiscalización. Que de esa manera se racionaliza su labor, pues permite orientar las investigaciones hacia aquellos contribuyentes cuya información reportó hallazgos que ameritan ser comprobados.

De ahí que, cuando no se suministra la información en medios magnéticos o se suministra con errores que impiden su convalidación, se perjudica la misión de la DIAN y ese perjuicio, que en principio es potencial, constituye un daño per se y una amenaza de daños mayores que amerita ser sancionado en las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad que fijó la misma ley(22).

La Sala estima que las anteriores consideraciones también se predican de la obligación de reportar en medios magnéticos la información consignada en las declaraciones y recibos de pago instituida en el artículo 801 del estatuto tributario, pues en el evento de presentar inconsistencias o errores se obstruye, además de las labores de fiscalización, el control que la administración debe ejercer sobre los recursos que administra y es precisamente en esa obstrucción en donde se concreta el daño o perjuicio requerido para imponer la sanción del artículo 675 ibídem.

Por las razones expuestas, la Sala considera que sí se tipificó la infracción y, por ende, era pertinente que se impusiera la sanción.

De otra parte, la Sala considera que la DIAN no vulneró la confianza legítima que habría generado en el banco demandante por el hecho de no haber advertido, con ocasión del recibo del medio magnético de prueba, los errores en que esta entidad incurrió, pues no hay ninguna norma que diga que durante ese periodo la entidad recaudadora está eximida de sanciones, si llegare a incurrir en errores.

Y el hecho de incurrir en un yerro o equívoco profesional no advertido por el beneficiario de la actividad profesional del banco, no le da confianza legítima al banco para continuar cometiendo el yerro por siempre. Al contrario, esa conducta podría ser indicadora de grave negligencia del que no corrige los yerros cometidos en cumplimiento de una actividad que se supone ejecuta con idoneidad.

Por el contrario, como se precisó anteriormente, las entidades recaudadoras asumen la obligación de implementar los respectivos controles para garantizar la calidad del proceso de sistematización de la información, durante toda la vigencia del convenio y en cumplimiento de las leyes de la función de recaudo.

Tampoco hay norma que permita entender subsanada la falta por el hecho de haber corregido los errores de manera previa a la imposición de la sanción.

Finalmente, la Sala precisa que la DIAN no controvirtió que omitió tener en cuenta para tasar la sanción 11 documentos en los que el banco demandante también incurrió en el mismo error que había cometido en los 4.303 documentos que sirvieron de base para calcular la sanción.

A juicio de la Sala, este hecho no desvirtúa que se tipificó la infracción. Simplemente demuestra el error que cometió el propio demandante. Por lo tanto, la demostración de ese hecho no configura causal de nulidad alguna. Valga simplemente precisar que está vedado a las partes utilizar en su favor sus propios errores, en virtud del principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans.

En consecuencia, para la Sala, no prospera el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(2) Fls. 167 y 168 del C.P.

(3) Por la cual se dictan disposiciones para el proceso de recepción de las declaraciones y el recaudo de los impuestos, anticipos, sanciones, intereses y demás tributos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de los establecimientos bancarios y corporaciones de ahorro y vivienda.

(4) Ídem

(5) Fls. 18 al 286, CAA 1/16.

(6) Fls. 47 al 151 del C.P.

(7) Fls. 152 al 166 del C.P.

(8) “ART. 800.—Lugar de pago. El pago de los impuestos, anticipos y retenciones, deberá efectuarse en los lugares que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá recaudar total o parcialmente los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, a través de bancos y demás entidades financieras”.

(9) “ART. 801.—Autorización para recaudar impuestos. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señalará los bancos y demás entidades especializadas, que cumpliendo con los requisitos exigidos, están autorizados para recaudar y cobrar impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses, y para recibir declaraciones tributarias.

Las entidades que obtengan autorización, deberán cumplir con las siguientes obligaciones:

a. Recibir en todas sus oficinas, agencias o sucursales, con excepción de las que señale la Dirección General de Impuestos Nacionales, las declaraciones tributarias y pagos de los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes que lo soliciten, sean o no clientes de la entidad autorizada.

b. Guardar y conservar los documentos e informaciones relacionados con las declaraciones y pagos, de tal manera que se garantice la reserva de los mismos.

c. Consignar los valores recaudados, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

d. Entregar en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito público, las declaraciones y recibos de pago que hayan recibido.

e. Diligenciar la planilla de control de recepción y recaudo de las declaraciones y recibos de pago.

f. Transcribir y entregar en medios magnéticos, en los plazos y lugares que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la información contenida en las declaraciones y recibos de pago recibidos, identificando aquellos documentos que presenten errores aritméticos, previa validación de los mismos.

g. Garantizar que la identificación que figure en las declaraciones y recibos de pago recibidos, coincida con la del documento de identificación del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante.

h. Numerar consecutivamente los documentos de declaración y pago recibidos, así como las planillas de control, de conformidad con las series establecidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informando los números anulados o repetidos” (se resalta).

(10) “ART. 8º—Obligaciones de las entidades autorizadas para recaudar. Las entidades autorizadas para recaudar cumplirán las obligaciones contempladas en el artículo 801 del estatuto tributario, las que con relación al objeto de la presente resolución establezcan las normas pertinentes, así como las que se señalan a continuación:

Las entidades autorizadas para recaudar deberán recepcionar las declaraciones y recaudar, en moneda legal colombiana, los tributos de todos los contribuyentes que lo soliciten, sean o no sus clientes. Igualmente deberán recepcionar las declaraciones, independientemente del valor a pagar o si su presentación se realiza con o sin pago, labor que deben desarrollar en todas sus oficinas, agencias o sucursales, ubicadas en el territorio nacional, con las excepciones previstas en la resolución reglamentaria de este proceso que para este efecto emita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y en los convenios que posteriormente señale la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las entidades autorizadas para recaudar deberán suministrar centralizadamente en Santa Fe de Bogotá o en la ciudad que designe la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en forma sistematizada, la información de todas las declaraciones y recibos de pago, recibidos en un mismo día de acuerdo a los plazos establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las entidades autorizadas para recaudar, no podrán cobrar a los contribuyentes o usuarios; comisiones, gastos de papelería o administración y, en general, suma alguna por concepto de la recepción y/o recaudo de las declaraciones tributarias, aduaneras o cambiarias. Así mismo, las entidades autorizadas para recaudar no podrán pagar comisiones a los contribuyentes como medio para atraer clientes.

Las entidades autorizadas para recaudar en la recepción de los documentos y en el recaudo de los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los cuales se refiere esta resolución, no están obligadas a garantizar que los formularios de las declaraciones y los recibos de pago estén correctamente diligenciados por el contribuyente, usuario, importador, declarante o responsable del pago, ni que las sumas pagadas correspondan al monto total o exacto de sus obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, se limitarán a las verificaciones de información mínima que exija la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En caso de que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no suministre el software, la entidad autorizada para recaudar será responsable por el desarrollo del mismo, el cual debe cumplir las especificaciones técnicas definidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

(11) “ART. 16.—Procesamiento y envío de la información de las declaraciones y recibos de pago. Las entidades autorizadas para recaudar deberán entregar a las administraciones de impuestos y aduanas nacionales la totalidad de la información entre otros, documentos tributarios y aduaneros; así como información en medios magnéticos, en los plazos y lugares señalados de acuerdo a especificaciones que determine para tal efecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

(12) Valores correspondientes al año 2006 según el Decreto 4517 de 2005.

(13) Artículo 63 del Código Civil. Inciso quinto: “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.

(14) Dijo la Corte: “Finalmente, en general es razonable suponer que ha actuado de manera dolosa o negligente quien ha incumplido un deber tributario tan claro como es la presentación de la declaración tributaria en debida forma, por lo cual resulta natural considerar que la prueba del hecho —esto de la no presentación de la declaración— es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona. Por consiguiente, teniendo en cuenta que las sanciones impuestas en caso de no presentación de la declaración tributaria son de orden monetario, que el cumplimiento de este deber es esencial para que el Estado pueda cumplir sus fines, y conforme al principio de eficiencia, la Corte considera que una vez probado por la administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, entonces es admisible la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente.

14. Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería inconstitucional, pero constituye una disminución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incumplimiento del deber de presentar la declaración tributaria, la administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. En este orden de ideas, la flexibilidad del principio de prueba de la culpabilidad en este campo no implica empero condonación de la prueba para la administración, puesto que en sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de policía o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso la no presentación de la obligación tributaria, la cual hace razonable la presunción de negligencia o dolo del contribuyente.

Sin embargo, el principio de culpabilidad quedaría anulado con grave afectación del debido proceso administrativo, y principalmente del derecho a ser oído, si no se le permite al contribuyente presentar elementos de descargo que demuestren que su conducta no ha sido culpable, por ejemplo, por cuanto no le era posible presentar personalmente la declaración por haberse encontrado secuestrado en ese tiempo, por lo cual esta fue presentada por un agente oficioso. Estos descargos no son entonces simples negativas de la evidencia, sino pruebas certeras que demuestran el advenimiento de hechos ajenos a la culpa de la persona obligada a declarar, las cuales deben ser tomadas en consideración por la administración, puesto que como ya se indicó en esta sentencia, resulta contrario al debido proceso, a la dignidad humana y a la equidad y justicia tributarias (C.P., arts. 1º, 29 y 363) sancionar a la persona por el solo hecho de incumplir el deber de presentar la declaración fiscal, cuando la propia persona ha demostrado que el incumplimiento no le es imputable sino que es consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor”.

(15) Sobre la naturaleza de función pública que tiene la actividad de recaudo de impuestos véase: Corte Constitucional, sentencias C-866 de 1999, C-563 de 1998, C-1144 de 2000, C-551 de 2001 y C-009 de 2003.

En el convenio compromiso que suscribió el banco demandante con la DIAN se precisa el carácter de función pública que tiene la actividad encomendada en los siguientes términos:

“Prestar el servicio de recepción y recaudo a todos los contribuyentes que presenten declaraciones con o sin pago, en el entendido que la delegación de la función pública de recaudo obliga a nuestra entidad a prestarlo de manera adecuada, eficiente y en beneficio de los contribuyentes, usuarios aduaneros, infractores cambiarios o cualquier persona natural o jurídica obligada a presentar declaraciones y/o pagos”.

(16) Resolución 8 de 2000. “ART. 2º—Definición del esquema de recepción y recaudo. En Colombia, el Gobierno Nacional de acuerdo a los artículos 800 y 801 del estatuto tributario está autorizado a recaudar total o parcialmente los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de bancos y demás entidades financieras. El esquema de recepción y recaudo consiste en que la entidad autorizada para recaudar realiza las funciones de: recepción, recaudo, procesamiento de la información, consignación de los dineros a la dirección del tesoro, y entrega de la información y reportes a la DIAN, recibiendo en contraprestación un plazo en el que pueden conservar los dineros recaudados por concepto de impuestos.

PAR. 1º—‘Parágrafo modificado por el artículo 1º de la Resolución 2166 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:’ La entidad autorizada para recaudar será remunerada a través de una contraprestación consistente en un número límite de días en que pueden conservar los dineros recaudados por concepto de impuestos, llamado índice de consignación, el cual se calculará conforme a los periodos de tiempo que determine la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” (se resalta).

El artículo 35 de la Resolución 478 de 2000 de la DIAN, define lo que se entiende por índice de consignación, en el siguiente sentido:

“ART. 35.—Determinación del índice de consignación. El índice de consignación es la contraprestación por los servicios prestados en el proceso de recepción y recaudo, el cual consiste en permitir que la entidad autorizada para recaudar mantenga un número de días el recaudo diario de tributos nacionales y aduaneros, los cuales se determinan mediante el índice de consignación conforme lo determina el parágrafo del artículo 2º de la Resolución Ministerial 8 de enero 5 de 2000...”.

(17) Fl. 169 del C.P.

(18) Una presunción “iuris tantum” es aquella que se establece por virtud de la ley y admite prueba en contra, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Bogotá D.C., 16 de mayo 2013. Radicación 25000-23-27-000-2010-00018-01, Número Interno 19194, actor: Banco de Colombia S.A., demandado: DIAN.

(20) Resolución 478 de 2000. “ART. 2º—Requisitos para obtener la autorización de recepción y recaudo. Podrán obtener la autorización a que se refiere el artículo 801 del estatuto tributario y el literal aa) del artículo 19 del Decreto 1071 del 26 de junio de 1999 y la Resolución Ministerial 8 de enero 5 de 2000, los establecimientos bancarios y corporaciones de ahorro y vivienda legalmente constituidas en el país, que se acojan expresamente a las condiciones que establece la presente resolución, para efectos de la recepción de las declaraciones tributarias aduaneras y cambiarias; y el recaudo de los impuestos, retenciones, anticipos, sanciones, intereses, aportes y demás tributos del orden nacional administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, siempre y cuando esta actividad no sea contraria a las funciones que para cada una de estas instituciones señala el estatuto orgánico del sistema financiero y cumplan los requisitos de cobertura, capacidad técnica y administrativa que exija la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se entiende por cobertura, la capacidad de ofrecer el servicio de recepción y recaudo a través de sus agencias, oficinas o sucursales en las principales ciudades del país, así como en los otros municipios de la Nación, las cuales se encuentren en disponibilidad de recepcionar y recaudar los impuestos y demás tributos administrados por la Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales.

Se define como capacidad técnica, la disposición de sistemas informáticos y redes de comunicación que les permita a los establecimientos bancarios y corporaciones de ahorro y vivienda el procesamiento regular de un gran volumen de información de manera oportuna y precisa, la cual posibilite una contabilización ágil y confiable de los débitos y créditos de las cuentas del contribuyente, en los términos establecidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta tecnología continuamente debe actualizarse de acuerdo con las especificaciones técnicas indicadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se precisa como capacidad administrativa, la disponibilidad de contar con procedimientos uniformes y controles que minimicen los errores y garanticen que los recaudos sean transferidos a la dirección del tesoro nacional en su totalidad, en el plazo establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Adicionalmente debe contar con personal especializado y conocedor de los procesos de recepción y recaudo”.

(21) Ibídem.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Bogotá, D.C., 3 de junio de 2010, Número de Radicación 68001 23 15 000 2000 00372 01, Número Interno 17121, demandante: Inversora Hotelera Colombiana S.A., demandado: UAE DIAN.