Sentencia 2009-00234 de diciembre 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 2331-10

Rad.: 250002325000200900234 01

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Guillermo Julio Chaves Ocaña

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

Guillermo Julio Chaves Ocaña, en su calidad de Brigadier General (r) de la Policía Nacional, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los actos administrativos 772 de 17 de diciembre de 2008 y 8850 de 7 de noviembre de 2007, proferidos por la dirección general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante los cuales negó la petición de reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en que por mandato de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política la fuerza pública goza de un régimen especial de pensiones.

Así mismo, manifestó que a partir de la expedición de esta, la competencia para establecer el régimen prestacional de aquellos miembros le corresponde al Gobierno Nacional dentro de los señalamientos que haga el legislador a través de una ley marco (C.N., art. 150, num. 19, lit. e)).

La Ley 4ª de 1992 señaló al gobierno los criterios y objetivos a los que debía sujetarse para la expedición del régimen prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la fuerza pública, dicho estatuto señaló en el artículo 13 la forma como deben reajustarse las asignaciones de retiro de este personal, estableciendo el principio de nivelación e igualdad entre la remuneración del personal activo y el personal retirado, es decir, que las asignaciones de retiro se reajustarán en la misma proporción en que se incrementen los sueldos del personal activo, teniendo en cuenta los principios consagrados en el artículo 2º literales h), e i).

Debe entenderse que el Gobierno Nacional al expedir los decretos 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005 y 407 de 2006, ha establecido los parámetros que regirían para llevar a cabo los reajustes, de los salarios tanto para el personal activo, como para las asignaciones de retiro, al personal con este derecho, siendo estas las normas especiales que regularon la materia especifica y que la caja demandada ha venido acatando en su momento sin que pueda variar los criterios fijados por el Gobierno Nacional.

Agregó que el principio de nivelación u oscilación de las asignaciones de retiro, aplicable de manera exclusiva a la fuerza pública, tiene como objeto preservar el derecho a la igualdad entre iguales, el personal activo y el personal retirado y su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios se reajustan anualmente por el Gobierno Nacional de conformidad con los principios rectores contenidos en la Ley 4ª de 1992.

Problema jurídico

En el presente asunto se trata de dilucidar si el demandante tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es con el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE, desde el año de 1997.

En relación con lo anterior, la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en algunos asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza al que ahora se examina, concretamente en la sentencia de 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, Expediente 8464-05, actor: José Jaime Tirado, expuso lo siguiente:

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado:

a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

b) Personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley.

c) Miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y

f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.

Bajo los mandatos de la norma transcrita los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990.

Posteriormente la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.

Como ya se dijo, la entidad demandada alegó un problema de competencia para regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, porque según ella es materia que le corresponde al Gobierno Nacional en ejercicio de la Ley 4ª de 1992 y de prevalencia de esta última sobre cualquier otra norma que pretenda regular aquel régimen de manera diferente. Lo anterior significa que la caja no aplicó la Ley 238 de 1995 por considerar que prevalecen los mandatos de la Ley 4ª de 1992 porque quedaría de manera injusta el personal en actividad en inferioridad de condiciones al personal retirado.

Sobre el particular, es del caso afirmar que la competencia para expedir la Ley 238 de 1995, era del Congreso de la República, según los términos del artículo 150 de la Constitución Política. Ahora bien, en relación con las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, considera la Sala que dicha norma no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, pues permite que se le impida producir efecto alguno y en esas condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, que es algo diferente.

Tratándose entonces del enfrentamiento de las previsiones de la Ley 4ª de 1992 que es una ley marco y de la Ley 238 de 1995 que es una ley ordinaria modificatoria de la Ley 100 de 1993 que creó el sistema de seguridad social integral, según la caja demandada, no podría interpretarse la segunda en contravención de la primera.

En primer lugar, no se trata simplemente de la interpretación de la Ley 238 de 1995 sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores antes señalados, entre ellos los pensionados de la fuerza pública, al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

No podría dejar de aplicarse una ley ordinaria posterior, especial y sobre todo más favorable, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, en consideración a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

La Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

Luego de hacer las anteriores precisiones, el fallo de 17 de mayo de 2007, también señaló lo siguiente:

“Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de las fuerzas militares, se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o parciales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990…”.

Se precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así:

ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.

Por lo anteriormente expuesto el reajuste de la asignación de retiro sería viable hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que se expidió el Decreto 4433.

Ahora bien, el actor pretende el reajuste de la asignación de retiro desde 1997, si embargo al señor Guillermo Julio Chaves Ocaña le fue reconocida asignación de retiro por Resolución 2816 de 17 de julio de 2007(1).

Es claro que para el año de 1997 la prestación no se había reconocido, motivo por el cual no es posible acceder al reajuste desde ese momento, como lo solicita el actor, pues la asignación de retiro fue liquidada sobre el 95% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, a partir del 24 de agosto de 2007, circunstancia que implica que los reajustes a la asignación se aplican a partir de 2008. Siendo así, mal podría ordenarse el reajuste de una prestación que aún no se había causado.

En gracia de discusión, de aceptarse que le es aplicable el reajuste con fundamento en el IPC, con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la pensión del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del índice de precios al consumidor, así:

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
 %%
20085.69%5.69%
20097.67%7.67%

 

De acuerdo con el cuadro anterior es claro para la Sala, que no es más favorable para el actor el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993, por los años 2008 y 2009 para las pensiones ordinarias.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 22 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por el señor Guillermo Julio Chaves Ocaña.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.»

(1) Folios 82 y 83.