Sentencia 2009-00241 de junio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente11001032400020090024100

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Luis Fernando Jaramillo Duque

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

• Precisión preliminar

Analizada la demanda de la referencia, se advierte que el señor Luis Fernando Jaramillo Duque solicita la nulidad por inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 392-1 y del artículo 393-3 del Decreto 383 de 2007, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por considerarlos violatorios de los artículos 1º, 3º, 95-9, 189-11, 338 y 363 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, observa la Sala que para expedir el acto acusado, el Gobierno Nacional no solo invocó atribuciones constitucionales como el artículo 189, numeral 25, sino también de orden legal como la Ley 1004 de 2005 y la Ley 6ª de 1971, por lo que no es posible deducir la inconformidad alegada por el demandante a partir de la sola confrontación de los artículos demandados con la normativa superior invocada como violada.

Por lo anterior, es evidente que en el caso bajo examen, para resolver la controversia planteada, es menester estudiar tanto las normas constitucionales invocadas como violadas, como la Ley 1004 de 2007 y las demás disposiciones legales en que se fundamentó el acto acusado.

Así las cosas, la acción adecuada para examinar las pretensiones de la demanda de la referencia es la de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, norma aplicable al momento de la interposición de la demanda.

Excepción denominada “inexistencia de las normas demandas”.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción que denominó “inexistencia de las normas demandas”, por considerar que los artículos 392-1 y 393-3 del Decreto 383 de 2007 no existen dentro del cuerpo normativo colombiano, pues este decreto contiene únicamente 10 artículos que modifican la legislación aduanera, es decir, el Decreto 2685 de 1999; normas que fueron posteriormente modificadas por los artículos 2º y 6º del Decreto 4051 de 2007, lo que imposibilita proferir una decisión de fondo y, en su lugar, procede a declarar un fallo inhibitorio.

Para la Sala es necesario advertir, que pese a que los artículos 392-1 parágrafo y 393-3 del Decreto 383 de 2007 fueron modificados por los artículos 2º y 6º del Decreto 4051 de 2007(2) y, posteriormente, derogados por el artículo 16 del Decreto 1300 de 2015(3), la Sala entrará a su análisis de fondo, ya sea estimatorio o desestimatorio de las pretensiones, en razón a las consecuencias y efectos jurídicos producidos dentro del lapso de tiempo que estuvieron vigentes.

Examen del cargo planteado

Corresponde a la Sala determinar si el parágrafo del artículo 392-1 y el artículo 393-3 del Decreto 383 de 2007 “por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”, vulneran los artículos 1º, 3º, 95 (num. 9º), 189 (num. 11), 338 y 365 de la Constitución Política, pues el actor considera que la competencia constitucional consistente en crear las Zonas Francas Permanentes Especiales y realizar reformas tributarias que crean tributos para esta clase de Zonas Francas, radica en el Congreso de la República y no en el Gobierno Nacional como ocurrió en el caso presente.

El tenor de las normas demandadas es el siguiente:

“DECRETO 383 DE 2007

(Febrero 12)

Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de las facultades constitucionales, en especial las que le confieren el ordinal 25 el artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 1004 de 2005 y la Ley 6ª de 1971, oído el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Comercio Exterior, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1º de la Ley 1004 de 2005, define a la Zona Franca como el área geográfica delimitada dentro del Territorio Aduanero Nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior;

Que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1004 de 2005, las Zonas Francas tienen como finalidad ser instrumentos para la creación de empleo, para la capacitación de nuevas inversiones de capital, ser polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezcan procesos industriales altamente productivos y competitivos bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia y buenas prácticas empresariales, promover la generación de economías de escala y simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta;

Que en virtud de lo previsto en el artículo 4º de la mencionada ley, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar el Régimen de Zonas Francas Permanentes y Transitorias, observando para el efecto, los parámetros establecidos en dicha disposición,

DECRETA:

(…)

ART. 1º—Modifícase el Título IX del Decreto 2685 de 1999, el cual quedará así:

TÍTULO IX

ZONAS FRANCAS

CAPÍTULO I

Zonas Francas Permanentes

SECCIÓN I

Disposiciones Generales

(…)

ART. 392-1.—Criterios para declarar la existencia de Zonas Francas Permanentes y la autorización de usuarios. Para la declaratoria de existencia de una Zona Franca y la autorización de sus usuarios, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta los fines establecidos en el artículo 2º de la Ley 1004 de 2005, así como el impacto que genere en la región, su contribución al desarrollo de los procesos de modernización y reconversión de los sectores productivos de bienes y de servicios que mejoren la competitividad e incrementen y diversifiquen la oferta.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá negar la declaratoria de existencia o ampliación de Zonas Francas o la autorización de Usuarios Operadores, cuando a criterio de la entidad las necesidades se encuentren cubiertas en una determinada jurisdicción o por motivos de inconveniencia técnica, financiera, económica o de mercado.

PAR.—Tratándose de proyectos de alto impacto económico y social para el país, podrá declararse la existencia de nuevas Zonas Francas Permanentes Especiales por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(…) ART. 393-3.—Requisitos especiales para solicitar la declaratoria de existencia de un Zona Franca Permanente Especial. Cuando se pretenda la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente Especial por tratarse de proyectos de alto impacto económico y social para el país, la persona jurídica que aspire a tal declaratoria, deberá cumplir además con los siguientes requisitos especiales: 1. Comprometerse a realizar, dentro de los tres (3) meses años siguientes a la declaratoria, inversiones por un monto igual o superior a ciento cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (150.000 smmlv) o la creación de seiscientos (600) o más empleos directos. Tratándose de proyectos agroindustriales el monto de la inversión deberá corresponder a setenta y cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (75.000 smmlv) o la vinculación de quinientos (500) o más trabajadores.

2. Acreditar que el proyecto conlleva un importante componente de reconversión industrial y/o transferencia tecnológica y/o de servicios.

3. Acreditar concepto favorable expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la que se establezca la viabilidad del proyecto en materia de impacto económico y de beneficio social del país.

4. Acreditar que las actividades a desarrollar cuentan con las correspondientes autorizaciones, calidades y acreditaciones necesarios para el desarrollo de la actividad exigidos por la autoridad competente que regule, controle o vigile la actividad correspondiente según sea el caso, así como las acreditaciones especiales que requieran dichas entidades a efectos de otorgar su visto bueno para desarrollarse como Usuario Industrial de Zona Franca.

El incumplimiento de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo dentro del plazo establecido acarreará la pérdida de la declaratoria de existencia. A la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales corresponderá la verificación y control del cumplimiento progresivo de los compromisos.

PAR.—Las Sociedades Portuarias Regionales titulares de la habilitación de puertos y muelles públicos en los términos establecidos en la Ley 1ª de 1991 y sus disposiciones reglamentarias que cumplan los cuatro requisitos establecidos en este artículo podrán solicitar la declaratoria de existencia como Zona Franca Permanente Especial para:

a) El ingreso o salida de bienes y equipos de infraestructura necesarios para su adecuado funcionamiento;

b) La prestación de los servicios de cargue y descargue, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería, dentro de la respectiva zona.

En los demás casos, la mercancía introducida a los puertos y muelles deberá cumplir los requisitos y procedimientos establecidos en este Decreto para el ingreso de las mercancías a las Zona Primaria Aduanera.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales establecerá las condiciones para la realización de las operaciones señaladas en este parágrafo” (resaltado fuera de texto).

El Decreto 383 de 2007 fue expedido con fundamento en las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 25, de la Constitución Política, la Ley 1004 de 2005 “por la cual se modifican un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones” y la Ley 6ª de 1971, oído el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior y el Consejo Superior de Comercio Exterior.

Conforme al literal c), numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso de la República le corresponde dictar las normas generales, y señalar en ella los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para “modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas” (resaltado fuera de texto). Es lo que denomina como “Leyes Marco o Cuadro”, que como su nombre lo indica son leyes generales frente a las cuales la facultad reglamentaria del Presidente es mayor.

Armónicamente, el numeral 25 del artículo 189 ibídem dispone como una de las funciones del Presidente de la República la de modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas. El tenor de esta norma es el siguiente:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley” (resaltado fuera del texto).

En desarrollo de tal disposición, el Congreso expidió la Ley 6ª de 1971 “por la cual se dictan normas generales, a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas” (resalta fuera de texto). El artículo 1º de la Ley dispuso:

“ART. 1º—Las modificaciones que en el Arancel de Aduanas decrete el Gobierno, con fundamento en el artículo 65 del Acto Legislativo 1 de 1968, modificatorio del artículo 205 de la Constitución Nacional, se efectuarán con sujeción a las siguientes normas generales:

a) Actualización de la Nomenclatura […];

b) Reestructuración de los desdoblamientos de las posiciones de la Nomenclatura […];

c) Actualización de las Normas de Valoración de Mercancías […];

d) Restricción o derogatoria de exenciones de derechos arancelarios de importación, cuando sea incompatibles con la protección que debe otorgarse a la producción y al trabajo nacionales;

e) Variación en la Tarifa, con miras a la consecución de los siguientes objetivos (…):” (resaltado fuera de texto).

La Ley 6ª de 1971 fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1111 de 2000 en la que consideró que no se trataba de una ley de facultades extraordinarias sino, de una de las denominadas “leyes marco o cuadro”, expedidas en virtud del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, pues, suponen una distribución de competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo.

Como se mencionó, al legislador le corresponde determinar las pautas generales, los objetivos y criterios con arreglo a los cuales el Gobierno debe regular la materia, mediante decretos que, como dijo la Corte, gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en la potestad reglamentaria (art. 189, num. 11). A juicio de la Corte, no porque tengan mayor amplitud, pueden convertirse en normas con fuerza de ley, pues en todo caso deben sujetarse a los parámetros que contempla la respectiva ley marco.

Frente a la potestad reglamentaria especial del Presidente de la República, prevista en el artículo 189, numeral 25, literal c) de la Constitución Política, la cual está referida a las leyes marco, esta Sección mediante sentencia de 17 de septiembre de 2009(4), dijo lo siguiente:

“De modo que, en términos de competencia, el Gobierno, amparado en el artículo 150 —19— c) de la Carta, puede expedir disposiciones con igual fuerza normativa de las que hacían parte o estaban contenidas en el régimen de aduanas, emanadas del legislador con anterioridad a la reforma constitucional de 1968, no obstante que los actos mediante los cuales las expida tengan la condición de decretos reglamentarios. Resulta entonces que se está frente a una potestad reglamentaria especial, distinta de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189-11 de la Carta, ya que su efecto reglamentario está referido a las citadas leyes marco. De esta manera aparece que el Gobierno tiene dos tipos de potestad reglamentaria atendiendo su objeto y fuerza normativa, a saber: a. La que emana del artículo 189, numeral 25, literal c) de la Constitución y que tiene como objeto la reglamentación de las leyes marco, entre ellas las aduaneras, cuyos decretos tienen un ámbito de reglamentación amplio del régimen aduanero, pues sólo están sujetos a las normas generales y dentro de ellas a los objetivos y criterios señalados en la ley marco objeto de reglamentación, sin que ello signifique desplazamiento ni usurpación de funciones o competencias del Congreso de la República en su condición de legislador. b. Y la que deriva del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, que bien se puede calificar como ordinaria, para desarrollar, en orden a su cumplida ejecución, las leyes que se refieran a materias diferentes del régimen de aduanas” (resaltado fuera de texto).

De manera que, los decretos que se dictan en virtud de esta facultad tienen una naturaleza especial y no son meros decretos reglamentarios.

En ese orden de ideas, se tiene que el Decreto 383 de 2007 además de fundamentarse en la facultad especial prevista en el artículo 189, numeral 25 de la Carta, también se fundamenta en la Ley 1004 de 2005 “por la cual se modifica un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones”, la cual en define en su artículo 1º las Zonas Francas. Esta norma dispone:

LEY 1004 DE 2005 

“ART. 1º—La Zona Franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones”.

A su vez, el artículo 2º de la Ley 1004 de 2005 señala que las Zonas Francas son un instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital, promover la competitividad en las regiones donde se establezcan, desarrollar procesos industriales, promover la generación de economías de escala y simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios. Esta norma dispone:

“ART. 2º—La Zona Franca tiene como finalidad:

1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital.

2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca.

3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales.

4. Promover la generación de economías de escala.

5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta”.

Según el artículo 4º ibídem, el Gobierno Nacional debe reglamentar las Zonas Francas, para lo cual deberá determinar lo relativo a la autorización y funcionamiento de las Zonas Francas Permanentes o Transitorias, establecer controles para evitar que los bienes almacenados o producidos en zona franca ingresen sin el cumplimiento de las disposiciones legales, entre otras. En efecto, el tenor de la norma es el siguiente:

Ley 1004 de 2005 

“ART. 4º—Para la reglamentación del presente capítulo, el Gobierno Nacional deberá:

1. Determinar lo relativo a la autorización y funcionamiento de Zonas Francas Permanentes o Transitorias.

2. Establecer controles para evitar que los bienes almacenados o producidos en Zona Franca ingresen al territorio aduanero nacional sin el cumplimiento de las disposiciones legales.

3. Determinar las condiciones con arreglo a las cuales los bienes fabricados o almacenados en Zona Franca, pueden ingresar temporalmente al territorio aduanero nacional. La introducción definitiva de estos bienes al territorio aduanero nacional será considerada como una importación ordinaria.

4. Fijar las normas que regulen el ingreso temporal a territorio aduanero nacional o de este a una Zona Franca, de materias primas, insumos y bienes intermedios para procesos industriales complementarios, y partes, piezas y equipos para su reparación y mantenimiento.

5. Establecer los requisitos y términos dentro de los cuales los usuarios autorizados a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, deban adecuarse a lo previsto en este capítulo.

6. Fijar las normas que regulen el régimen de introducción y salida de bienes y prestación de servicios del exterior a Zona Franca o de Zona Franca al exterior. La introducción de bienes del exterior a Zona Franca no se considera importación”.

En ese orden de ideas, fue en desarrollo de su competencia constitucional y legal, particularmente de lo establecido en el numeral 25 del artículo 189 C.P. y en la Ley 1004 de 2005, que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 383 de 2007 y estableció los criterios y requisitos para declarar la existencia de las Zonas Francas Permanentes, Permanentes Especiales y Transitorias.

En efecto, el Decreto 383 de 2007 modificó el Título IX del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), el cual corresponde al régimen de las Zonas Francas. El capítulo I regula todo lo relacionado con las Zonas Francas Permanentes y el capítulo II corresponde a las Zonas Francas Transitorias.

El parágrafo del artículo 392-1 del mencionado Decreto 383 de 2007 establece que cuando se trata de proyectos de alto impacto económico y social para el país, la DIAN podrá declarar la existencia de nuevas Zonas Francas Permanentes Especiales, las cuales además de cumplir con los requisitos previstos para las Zonas Francas Permanentes establecidos en el artículo 393-1 ibídem, también deben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 393-3.

Resulta pertinente resaltar que la Corte Constitucional en Sentencia C-723/07 precisó que en materia aduanera, el Gobierno está facultado solamente para regular aspectos que se orienten al logro de la política comercial. Contrario sensu, el Congreso tiene la competencia exclusiva para regular aspectos del régimen aduanero que persigan fines de política fiscal o tributaria.

La Corte dijo:

“Es necesario establecer si todos los aspectos del régimen aduanero quedan sometidos a la disciplina de las leyes marco y de los decretos que las desarrollan, como lo sostiene el actor en su demanda, o si algunos aspectos del mismo se sustraen a este tipo de regulación y respecto de ellos el legislador, en virtud de su cláusula general de competencia, conserva una potestad legislativa plena. Esta cuestión ya ha sido abordada por la Corte en ocasiones anteriores, en las que ha establecido una distinción entre dos tipos de finalidades que persiguen las disposiciones aduaneras: por un lado, las de política comercial y, por otro, las de política fiscal o tributaria. Sobre esta base, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la Constitución tan sólo faculta al Gobierno para regular, a través de decretos de desarrollo de ley marco, aquellos aspectos del régimen aduanero que se orienten al logro de finalidades de política comercial. En cambio, las medidas aduaneras que persigan fines de política fiscal son competencia exclusiva del legislador en virtud del principio de legalidad de los tributos” (resaltado fuera de texto).

Lo anterior lleva a la Sala a concluir que no le asiste razón al actor cuando sostiene que las normas acusadas crean una reforma tributaria, reservada a la Ley, dado que, conforme se puso de presente anteriormente, las normas demandadas fueron expedidas con fundamento en los artículos 189-25 de la Constitución Política y 4º de la Ley 1004 de 2005, que facultan al Gobierno Nacional a regular, a través de decretos, aspectos del régimen aduanero que se orienten al logro de finalidades de política comercial, como lo es el régimen de Zonas Francas Permanentes, Zonas Francas Permanentes Especiales y Zonas Francas Transitorias.

El Decreto 383 de 2007 desarrolla el artículo 4º de la Ley 1004 de 2005, pues esta norma es clara al establecer que el Gobierno debe reglamentar las Zonas Francas y determinar lo relacionado a la autorización y funcionamiento de las Zonas Francas Permanentes y Zonas Francas Transitorias.

El hecho entonces, de que las normas demandadas definan que cuando se trate de proyectos de alto impacto económico y social para el país, podrá declararse la existencia de nuevas Zonas Francas Permanentes Especiales y establecerles requisitos adicionales para su existencia, no significa que el Gobierno esté desarrollando una política fiscal o tributaria propia del legislador, sino estableciendo una política comercial en desarrollo del artículo 4º de la Ley 1004 de 2005.

Para la Sala, las Zonas Francas Permanentes Especiales previstas en el parágrafo del artículo 392-1, desarrollan la Ley 1004 de 2005, al especificar que éstas pueden existir si persiguen proyectos de alto impacto y social para el país y, exigiéndoles además para su existencia, el cumplimiento de requisitos adicionales.

A juicio de la Sala, los preceptos acusados no desconocen las disposiciones constitucionales endilgadas en la demanda como violadas, pues el Gobierno Nacional mediante las normas acusadas, desarrolló la norma de carácter legislativo, es decir, desarrolló una política comercial en tratándose de las Zonas Francas.

Al no desvirtuarse la presunción de legalidad de que gozan las normas demandadas, se negarán las súplicas de la demanda como se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

2 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”.

3 “Por el cual se modifica el procedimiento para la declaratoria de zonas francas y se dictan otras disposiciones”.

4 Expediente: 2003-00025, M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.