Sentencia 2009-00241 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2009-00241 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 76001-23-31-000-2009-00241-01(1079-11)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Luz Daris Portocarrero Reina

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad parcial de las resoluciones 24471 de agosto 30 de 2002 mediante la cual se reconoció una pensión de vejez y 38287 de agosto 12 de 2008, mediante la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes y la legalidad total de las resoluciones 51620 de octubre 16 de 2008, 52726 de noviembre 1º de 2007 y 33723 de julio 11 de 2007, mediante las cuales se negó la reliquidación pensional de la demandante.

El señor José Herminio Castillo laboró al servicio del Ministerio de Salud Pública desde el 25 de enero de 1972 hasta el 31 de diciembre de 1995, es decir, durante más de 23 años.

Con base en el anterior tiempo de cotización, la Caja Nacional de Previsión Social emitió la Resolución 24471 de agosto 30 de 2002 (fls. 2 a 5), mediante la cual se reconoció la pensión vitalicia por vejez; para efecto de determinar los requisitos de edad o tiempo de servicios y el monto de la pensión, tuvo en cuenta las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pero calculó el ingreso base de liquidación con los factores de cotización del tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El señor Castillo dirigió petición a la Caja Nacional de Previsión, en la que solicitó la reliquidación de su prestación, que fue resuelta mediante Resolución 33723 de julio 11 de 2007 (fls. 6 a 9).

Nuevamente solicitó reliquidación de su prestación, mediante memorial de mayo 3 de 2007, que fue resuelta en forma desfavorable mediante Resolución 52726 de noviembre 1º de 2007 (fls. 11 a 14), contra la cual interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución 38287 de agosto 12 de 2008.

Mediante Resolución 38287 de agosto 12 de 2008 (fls. 16 a 18) se reconoció a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor José Herminio Castillo.

Al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993(1), que estableció el sistema general de seguridad social en pensiones, el señor Castillo se encontraba en el régimen de transición consagrado en su artículo 36, que es del siguiente tenor literal:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…”.

El régimen de transición contemplado en la ley anterior, dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 (se resalta).

Tales previsiones en un nuevo régimen encuentran plena justificación en el límite que tiene el legislador para cambiar las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión. Así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002, en la que invocó además otros pronunciamientos de esa corporación. Dijo la Corte:

“Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo. Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N., preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N., art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”(2).

Esa especial protección a las personas que están próximas a obtener la prestación ha sido constante en la legislación. Además, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales. Por ello, el mandato del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó para las tres categorías de personas antes enunciadas, lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

Al momento de la entrada en vigencia de la precitada ley, el señor Castillo tenía más de 15 años de servicio, toda vez que empezó a laborar en el Ministerio de Salud desde el 25 de enero de 1972 y tenía más de 40 años de edad, pues nació el 4 de abril de 1946, razón por la cual se debe aplicar la norma que regía con anterioridad, en este caso, la Ley 33 de 1985 que regulaba el aspecto pensional para el sector público sin distinción. El artículo 1º de la norma dispuso:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

La jurisprudencia de esta corporación ha sostenido 3 tesis de interpretación respecto a la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; así, en sentencia de febrero 18 de 2010, radicación 25000-23-25-000-2004-04269-01 (1020-08), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se consideró:

“Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la Sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2º ibídem, al consagrar una liquidación y cálculo del ingreso base de liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional.

No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3º pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones(3).

Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inc. 3º), y en este caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.

Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos:

1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición.

2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del ingreso base de liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3º ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando éste fuere inferior a 10 años; y

3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3º en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.

Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no sólo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma sólo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3º en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión”.

La parte demandante consideró que le era más favorable la aplicación de la segunda tesis de interpretación, según la cual el ingreso base de liquidación de su pensión se debe calcular con base en el 75% de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para la adquisición del status pensional, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 y así lo ordenó el a quo, aspecto que no es materia del recurso.

Como quiera que debido a la nueva liquidación de la pensión de vejez ordenada por el a quo de conformidad con lo antes dicho, se ordenó la inclusión de otros factores de liquidación, diferentes a los tenidos en cuenta en los actos demandados; la Sala entiende que lo que pretende la entidad con el recurso de apelación y la jurisprudencia citada en él, es que sobre las diferencias que surjan a partir de la nueva liquidación de la pensión, se ordene hacer los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, toda vez que los aportes hechos durante el tiempo en que se ha pagado la prestación con base en las resoluciones acusadas, se hizo sobre menores valores que los que se ordenaron por el a quo; además, que se ordene realizar las deducciones sobre los nuevos factores tenidos en cuenta para la liquidación.

La Sala considera que le asiste razón al recurrente en cuanto a los aportes para el sistema de seguridad social en salud, toda vez que de haberse reconocido la pensión desde un principio, con base en la totalidad de factores ordenados en la sentencia de primera instancia, se habrían efectuado mensualmente los descuentos por concepto de aportes para el sistema de seguridad social en salud sobre la integridad de la pensión y no sobre el valor liquidado, sin inclusión de la totalidad de factores devengados por el causante; lo anterior tiene total sustento en el principio de solidaridad del sistema general de salud; por lo tanto, se adicionará la sentencia recurrida, en el sentido de disponer que sobre las diferencias que se ordene reconocer y pagar a favor de la demandante, se hagan los descuentos de ley, destinados al sistema de seguridad social en salud.

Ahora bien, en lo que respecta a los factores que no se tuvieron en cuenta para realizar aportes al sistema general de pensiones, pero que sí se ordenaron incluir en la liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala considera que de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de las diferencias que surjan con ocasión de la reliquidación de su pensión de vejez, se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hicieron aportes al sistema.

La anterior decisión tiene como fundamento el principio de sostenibilidad del sistema general de pensiones, toda vez que el pensionado no puede desconocer que los nuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidación de su prestación, eran recursos que, en su momento, se debieron tener en cuenta por la administración para efectuar los aportes mensuales al sistema, pues con base en ellos se está disponiendo la liquidación de la pensión y la entidad pagadora de la pensión no puede realizar un pago sobre factores no cotizados, toda vez que la obligación de pago se deriva de los aportes con que cuenta y que fueron los que efectuó el trabajador durante su vida laboral.

La Sala estima que debe existir correspondencia entre los factores respecto de los que se hacen aportes y sobre los que se ordena realizar la liquidación de la pensión, debiendo existir identidad entre unos y otros y si, en casos como en presente, no se efectuó la cotización respecto de todos ellos, se debe hacer el descuento correspondiente, al momento de pagar las diferencias que surjan de la nueva liquidación, pues ello permite la sostenibilidad del sistema pensional. En las anteriores condiciones, se ordenará adicionar en tal sentido la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Adiciónase el numeral 4º de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de noviembre de 2010 que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Luz Daris Portocarrero Reina contra la Caja Nacional de Previsión Social, así:

Sobre los nuevos factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora Luz Daris Portocarrero Reina, la Caja Nacional de Previsión Social deberá realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el sistema de seguridad social en salud. Así mismo, sobre los nuevos factores a tener en cuenta en la respectiva liquidación de la pensión, deberán realizarse los descuentos por concepto de los aportes que no se hubieran efectuado al sistema general de pensiones, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones.

CONFÍRMASE en lo demás la providencia recurrida.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

(1) 1º de abril de 1994.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(3) C-168 de 1995, Corte Constitucional.