Sentencia 2009-00242 de diciembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Rad.: 25000-23-27-000-2009-00242-01 (19346)

Demandante: Proyectar Valores S.A.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá

Temas: Base gravable del impuesto de industria y comercio para las sociedades comisionistas de bolsa –Reiteración del precedente. Naturaleza jurídica de la actividad de inversión en sociedades. Liquidación de la sanción por inexactitud.

Sentencia segunda instancia.

Bogotá D.C., doce de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problemas jurídicos.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, lo primero que le corresponde establecer a la Sección es si era procedente: i) incluir en la depuración de la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad Proyectar Valores S.A., por los bimestres 3 a 6 del año 2006, lo que el Distrito Capital denomina como las pérdidas ocasionadas en desarrollo del objeto social y, ii) aplicar la tarifa para la actividad comercial (11.04 por mil) a los dividendos recibidos por la contribuyente.

Posteriormente, examinará la procedencia de la sanción por inexactitud y la liquidación efectuada por el a quo.

2. Lo probado en el proceso.

2.1. El 18 de julio, 19 de septiembre y 16 de noviembre de 2006 y el 17 de enero de 2007, Proyectar Valores presentó en el Distrito Capital las declaraciones de ICA por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2006, respectivamente, en las que reportó la siguiente información (fl. 22 a 25):

BimestreTotal ingresos netos gravablesTotal impuesto a cargo
3$1.082.660.000$10.142.000
4$1.187.552.000$11.409.000
5$1.372.939.000$13.067.000
6$2.726.764.000$26.208.000

2.2. El 14 de noviembre de 2008, el Distrito profirió el requerimiento especial Nº 2008EE446944, por el que le propuso a Proyectar Valores modificar las liquidaciones privadas, en vista de que (fl. 26-49):

a) No incluyó el total de ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos en cada bimestre.

b) La normatividad tributaria no autoriza, en la determinación de los ingresos, la deducción de las pérdidas ocasionadas en desarrollo del objeto social, ya que éstas tienen la connotación fiscal de gastos y no de menor valor del ingreso, independientemente de que la norma contable autorice, para el sector financiero, su contabilización al débito de la cuenta de ingresos.

c) En la liquidación del ICA debe incluirse la totalidad de la cuenta 4113, en la que se registran tanto las utilidades como las pérdidas en la venta de inversiones.

d) De la cuenta 413240 —cambios realización de activos—, se debe tomar sólo el movimiento de crédito por tratarse del registro de utilidades que se originan en la realización de los activos.

e) Los ingresos percibidos por concepto de dividendos y participaciones, registrados en la cuenta 4210, son fruto de la realización de actividades comerciales, por lo que deben declararse con el código de actividad 52693 —otros tipos de comercio NCP— y, por ende, aplicarse la tarifa 11.04 por mil.

2.3. En la respuesta al requerimiento especial, Proyectar Valores solicitó la aplicación la doctrina oficial consignada en el concepto 1184 de 2008, que, en su sentir, avala la forma como fue liquidado el ICA en las declaraciones privadas (fl. 50-60).

2.4. Mediante la liquidación oficial de revisión 535DDI 119395 de 2009, el Distrito modificó las liquidaciones privadas del ICA presentadas por la sociedad contribuyente e impuso sanción por inexactitud, así (fl. 62-73):

BimestreCódigo actividadIngresos netos gravablesTarifaImpuestoSanción inexactitud
36713$4.138.881.0009.66$39.982.000$47.386.000
52693$8.336.00011.04$92.000
46713$4.212.129.0009.66$40.689.000$46.936.000
52693$10.725.00011.04$118.000
56713$1.843.517.0009.66$17.808.000$7.746.000
52693$26.773.00011.04$296.000
66713$3.765.583.0009.66$36.376.000$37.371.000
52693$22.131.00011.04$244.000

2.5. En la liquidación oficial de revisión, la Administración Distrital no hizo mención al concepto 1184 de 2008, sino que, como fundamentos de la decisión, manifestó que:

2.5.1. Proyectar Valores, al realizar, en la ciudad de Bogotá, las actividades de comisionista de bolsa e inversionista de recursos propios, liquidó erróneamente la base gravable del ICA, correspondiente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2006, al deducir de la totalidad de los ingresos las pérdidas ocasionadas en desarrollo del objeto social y al liquidar con tarifa equivocada el impuesto generado por concepto de ingresos percibidos por dividendos.

2.5.2. Si bien la Ley 14 de 1983 previó una base gravable especial para el sector financiero, eso no implica que las entidades financieras deban tributar únicamente sobre la utilidad, “pues lo que allí se ha dispuesto es que tributen sobre sobre sus ingresos, entendidos éstos como las comisiones, intereses, rendimientos de la sección de ahorros, etc., pero sin que por ninguna parte se permita excluir de ella los costos, gastos y/o pérdidas en que incurre el ente económico en desarrollo de la actividad para la obtención de los recursos”.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, no es posible descontar las pérdidas registradas en un período para efectos de cuantificar el ingreso percibido.

2.5.3. En el proceso de fiscalización se estableció que Proyectar Valores, además de la actividad de servicios de comisionista de bolsa, desarrolló, en jurisdicción del Distrito Capital, actividad de inversionista en sociedades, catalogada como mercantil por el artículo 20 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002.

En ese orden de ideas, en atención a lo previsto en el artículo 54 del Decreto Distrital 352 de 2002, “habiendo realizado distintas actividades, no es posible que el contribuyente liquide el impuesto bajo un solo código de actividad, pues para efectos tributarios no es lo mismo una actividad comercial que una de servicio”.

2.5.4. La administración “no advierte improcedencia en la imposición de la sanción por inexactitud o diferencia de criterios en la interpretación y aplicación de la norma, sino el empeño en la aplicación de una legislación inexistente y/o inaplicable al caso de autos”.

3. Determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio para las sociedades comisionistas de bolsa por los ingresos obtenidos por operaciones realizadas por cuenta propia —Reiteración del precedente de la Sección.

3.1. En el caso, se discute la legalidad de liquidación oficial de revisión 535DDI 119395 de 2009, por la que el Distrito Capital determinó oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondiente a los bimestres 3º a 6º del 2006, a cargo de la sociedad Proyectar Valores S.A.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital, la Sala debe dilucidar cuál es la base gravable del impuesto de industria y comercio, en Bogotá, para las sociedades comisionistas de bolsa. En especial, debe determinar cuál es el ingreso gravable por la actividad que desarrollan cuando realizan las denominadas “operaciones por cuenta propia”.

Como la Sección ya tuvo oportunidad de analizar ampliamente el asunto objeto de apelación, en esta oportunidad se reiterarán y transcribirán los argumentos expuestos en la sentencia del 24 de octubre de 2013, proferida en el proceso con radicado 25000-23-27-000-2010-00138-01 (19210), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

3.2. La Ley 14 de 1983(12) reguló el impuesto de industria y comercio, gravamen de carácter municipal que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, y en establecimientos de comercio abiertos o no al público.

En Bogotá, para los períodos en cuestión, se aplicaba el Decreto 352 de 2002(13), que en el Capítulo II, regula el impuesto de industria y comercio y su complementario, el de avisos y tableros, autorizados por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983 y el Decreto-Ley 1333 de 1986 y el decreto constitucional 1421 de 1993.

3.3. El Decreto 352 de 2002, define las actividades industrial, comercial y de servicios, en los artículos 33 a 35, así:

“ART. 33.—Actividad industrial. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

ART. 34.—Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios (resaltado fuera de texto)(14).

ART. 35.—Actividad de servicio(15). Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

3.4. En el artículo 42 ib., fija la regla general de determinación de la base gravable, en los siguientes términos:

“El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos(16).

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.

PAR. 1º—Para la determinación del impuesto de industria y comercio no se aplicarán los ajustes integrales por inflación.

PAR. 2º—Los contribuyentes que desarrollen actividades parcialmente exentas o no sujetas, deducirán de la base gravable de sus declaraciones, el monto de sus ingresos correspondiente con la parte exenta o no sujeta”.

3.5. El mismo decreto establece el tratamiento aplicable al sector financiero y la “base gravable especial”, en los artículos 45 y 46, así:

“ART. 45.—Los bancos, las corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros de vida, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y demás establecimientos de crédito que defina como tal la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por la ley, tendrán la base gravable especial definida en el artículo siguiente.

PAR.—Las personas jurídicas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria no definidas o reconocidas por ésta o por la ley, como establecimientos de crédito o instituciones financieras, pagarán el impuesto de industria y comercio conforme a las reglas generales que regulan dicho impuesto.

ART. 46.—Base gravable especial para el sector financiero. La base gravable para el sector financiero señalado en el artículo anterior, se establecerá así:

1. Para los bancos, los ingresos operacionales del bimestre representados en los siguientes rubros:

a) Cambios: posición y certificado de cambio.

b) Comisiones: de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera.

c) Intereses: de operaciones con entidades públicas, de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera.

d) Rendimiento de inversiones de la sección de ahorros.

e) Ingresos en operaciones con tarjeta de crédito.

f) Ingresos varios, no integran la base, por la exclusión que de ellos hace el Decreto-Ley 1333 de 1986.

2. Para las corporaciones financieras, los ingresos operacionales del bimestre representados en los siguientes rubros:

a) Cambios: posición y certificados de cambio.

b) Comisiones: de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera.

c) Intereses: de operaciones con entidades públicas, de operaciones en moneda nacional, de operaciones en moneda extranjera, y

d) Ingresos varios.

3. Para las compañías de seguros de vida, seguros generales, y compañías reaseguradoras, los ingresos operacionales del bimestre representados en el monto de las primas retenidas.

4. Para las compañías de financiamiento comercial, los ingresos operacionales del bimestre representados en los siguientes rubros:

a) Intereses.

b) Comisiones, y

c) Ingresos varios.

5. Para los almacenes generales de depósito, los ingresos operacionales del bimestre representados en los siguientes rubros:

a) Servicios de almacenaje en bodegas y silos.

b) Servicios de aduanas.

c) Servicios varios.

d) Intereses recibidos.

e) Comisiones recibidas, y

f) Ingresos varios.

6. Para las sociedades de capitalización, los ingresos operacionales del bimestre representados en los siguientes rubros:

a) Intereses.

b) Comisiones.

c) Dividendos, y

d) Otros rendimientos financieros.

7. Para los demás establecimientos de crédito, calificados como tales por la Superintendencia Bancaria y entidades financieras definidas por la ley, diferentes a las mencionadas en los numerales anteriores, la base gravable será la establecida en el numeral 1 de este artículo en los rubros pertinentes.

8. Para el Banco de la República, los ingresos operacionales del bimestre señalados en el numeral 1 de este artículo, con exclusión de los intereses percibidos por los cupos ordinarios y extraordinarios de crédito concedidos a los establecimientos financieros, otros cupos de crédito autorizados por la Junta Directiva del Banco, líneas especiales de crédito de fomento y préstamos otorgados al Gobierno Nacional”.

3.6. Para efectos del tributo, el mismo decreto, en el artículo 37, define el concepto de “percepción del ingreso”, en los siguientes términos:

“Se entienden percibidos en el Distrito Capital, como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o a la modalidad que se adopte para su comercialización.

Se entienden percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.

Para el sector financiero, los ingresos operacionales generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas, se entenderán realizados en el Distrito Capital, donde opera la principal, sucursal o agencia u oficina abierta al público. Para estos efectos, las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia Bancaria el movimiento de sus operaciones discriminadas por las principales, sucursales, agencias u oficinas abiertas al público que operen en el Distrito Capital”.

3.7. De la normativa señalada, se observa que en el Distrito Capital existe una base gravable general y una base gravable especial para los establecimientos de crédito e instituciones financieras reconocidas por la ley.

La Sala revisará, de una parte, cuál es la actividad gravable desarrollada por la demandante y, de otra, si las sociedades comisionistas de bolsa han sido definidas por la ley como establecimientos de crédito o instituciones financieras, pues si el legislador lo ha reconocido así, se aplicará la norma especial, de lo contrario, deberá aplicarse la regla general.

3.8. El objeto social principal de la demandante es “la celebración de contratos o negocios jurídicos de comisión para la compra y venta de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores de la Superintendencia Financiera de Colombia”(17).

En desarrollo del objeto social, la sociedad puede “intermediar en la colocación de valores, garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia, con el fin de darle mayor estabilidad a los precios del mercado...”(18).

3.9. El Decreto 1172 de 1980(19) definió que son comisionistas de bolsa quienes, estando inscritos en el Registro Nacional de Intermediarios, han sido aceptados por una bolsa de valores (art. 1º). La Ley 45 de 1990(20) señaló que las sociedades comisionistas de bolsa deberán constituirse como sociedades anónimas y tendrán como objeto exclusivo el desarrollo del contrato de comisión(21) para la compra y venta de valores (art. 7º). Así, estas sociedades adquieren y enajenan valores, en nombre propio, pero por cuenta de los comitentes.

En el mismo artículo, el legislador autorizó a estas sociedades para realizar, “previa autorización de la Comisión Nacional de Valores y sujetas a las condiciones que fije la Sala General de dicha entidad”, entre otras, las siguientes actividades:

“a) Intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia;

b) Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado;”.

3.10. En cuanto a las operaciones por cuenta propia, la Sala General de la Superintendencia de Valores(22), mediante la Resolución 400 de 1995(23), en la Parte Segunda - De las entidades vigiladas, en el Título Segundo - Sociedades Comisionistas de Bolsa, Capítulo Tercero – Operaciones por cuenta propia, artículos 2.2.3.1 a 2.2.3.17, señaló las transacciones que podían realizar estas sociedades por su propia cuenta.

Dispuso que en el mercado primario podían adquirir temporalmente valores directamente del emisor con el fin de facilitar la distribución y colocación de los títulos(24) y, que en el mercado secundario, podían adquirir y enajenar valores inscritos en bolsa con otros inversionistas con el fin de imprimirle liquidez y estabilidad al mercado(25).

Señaló que en estas operaciones, no pueden utilizar recursos provenientes de sus clientes(26), sino de su propio patrimonio o mediante endeudamiento, además, señaló: el objeto, límites, principios, forma de realizar las operaciones, obligaciones y condiciones generales, tiempo de permanencia de las inversiones, prohibiciones, entre otras disposiciones.

3.11. Por medio de la Resolución 1200 de 1995(27), la misma Superintendencia estableció obligaciones a cargo de tales sociedades, entre las cuales están las “reglas de conducta” que debían adoptar en relación con dichas operaciones. Así, en el artículo 1.1.3.2, dispuso:

Reglas de conducta que deben ser adoptadas por las sociedades comisionistas de Bolsa con relación a las operaciones por cuenta propia.

a) Observar en todas las operaciones que efectúen por cuenta propia los principios generales, obligaciones y demás disposiciones que establece el capítulo 3 del título 2 de la Parte Segunda de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General.

b) Abstenerse de:

b.1 Realizar operaciones por cuenta propia de títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias de ésta o de la sociedad comisionista de bolsa”.

En la misma resolución, en la Parte tercera - De las entidades que participan dentro del mercado público de valores, Título Sexto – Sociedades Comisionistas de Bolsa – contempló las actividades autorizadas en el artículo 7º de la Ley 45 de 1990. Así, dispuso en el Capítulo Primero:

“ART. 3.6.1.1.—Régimen de autorización general. De conformidad con el artículo 7º de la Ley 45 de 1990 se autoriza de manera general a las sociedades comisionistas de bolsa para adelantar las actividades que a continuación se enumeran, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo siguiente(28).

1. Operaciones por cuenta propia.

2. (...)”.

3.12. De lo anterior, se observa que la actividad desarrollada por las sociedades Comisionistas de Bolsa es reglada, toda vez que la normativa citada la define y regula. Así, determina expresamente qué transacciones puede realizar, entre las que están, las denominadas operaciones por cuenta propia.

Esta clasificación comprende la adquisición y enajenación de valores en su nombre, por su propia cuenta y con sus recursos, con el fin de dar liquidez al mercado, no por cuenta de sus clientes o comitentes como lo hacen en desarrollo del contrato comercial de comisión.

3.13. En cuanto al marco jurídico de las actividades financiera, aseguradora y del mercado de valores, la Superintendencia Financiera se pronunció en el Concepto 2011008889-003 del 4 de abril de 2011, en los siguientes términos:

“En primer lugar, es de anotar que el artículo 335 de la Constitución Política califica el interés público de las actividades financiera, aseguradora y bursátil, sin ocuparse de definirlas de manera individual, aunque identifica un elemento común de su naturaleza básica: manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público. Sin embargo, pese a ser claro que tales actividades compartan esa característica, cada una de ellas tiene un ámbito diverso de acción que justifica que la Carta haya hecho mención específica a las tres categorías en su texto y no haya subsumido sus particularidades en una descripción general denominada indistintamente como actividad financiera.

Conforme con esa orientación, y en uso de las facultades que le asisten en la materia por orden del propio constituyente, el legislador ha establecido los objetivos, criterios, instrumentos de intervención, agentes que participan en cada uno de los mercados en que las actividades en comento se desarrollan, como la naturaleza y objeto social de sus operadores. Así, se tiene que en materia financiera y aseguradora, la normatividad aplicable se encuentra contenida en el Decreto 663 de 1993, las disposiciones que éste incorpora, sus modificaciones y/o adiciones (la última de ellas, en virtud de la expedición de la Ley 1328 de 2009), que constituye el actual estatuto orgánico del sistema financiero; en tanto que el eje central del mercado de valores, hoy en día está básicamente desarrollado en la Ley 964 de 2005, Ley del Mercado de Valores (sin perjuicio de las disposiciones que regulan aspectos puntuales no previstos en esa ley, como por ejemplo, algunos artículos de las leyes 27 y 45 de 1990).

Ahora bien, en punto específico al sector financiero, se encuentra que el artículo 1º del estatuto orgánico determina su estructura y hace una relación general de las entidades vigiladas por esta autoridad a las que aplica dicho régimen; y los artículos 2º y 3º del mismo distinguen dos tipos de instituciones financieras en razón de su naturaleza y actividad: al primer grupo pertenecen los establecimientos de crédito (bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y cooperativas financieras) y al segundo, las denominadas sociedades de servicios financieros (fiduciarias, administradoras de fondos de pensiones, almacenes generales de depósito, y de intermediación cambiaria y servicios financieros especiales).

Se advierte, entonces, que en los precisos términos de la normatividad que rige al sector financiero, el legislador no incluyó a las comisionistas de bolsa en la categoría de instituciones financieras, como tampoco lo hizo al dictar las normas que en particular se refieren a la ejecución de sus operaciones, ni con ocasión de la expedición de la Ley del Mercado de Valores o cuando en la reciente reforma introducida por la Ley 1328 de 2009, se ocupó de actualizar lo referente a la estructura del sistema financiero (Título III, arts. 25 a 35 ibídem).

En efecto, el artículo 35, modificatorio del artículo 3º del estatuto orgánico del sistema financiero, en lo concerniente a las sociedades de servicios financieros, enuncia las entidades que ostentan la condición de tales (entre las cuales no se hace alusión a las sociedades comisionistas) y respecto de su naturaleza señala que las mismas tienen el carácter de instituciones financieras”.

Este concepto oficial muestra a la Sala que las actividades financiera, aseguradora y bursátil se relacionan con el manejo, aprovechamiento o inversión de dineros captados del público, que dichas actividades tienen un ámbito diverso de acción y asimismo regulaciones distintas, de las que se puede concluir que las sociedades comisionistas de bolsa no están definidas o reconocidas por el legislador como instituciones financieras.

3.14. Por lo anterior, de conformidad con el parágrafo del artículo 45 del Decreto 352 de 2002, en el 2006, “las personas jurídicas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria no definidas o reconocidas por ésta o por la ley, como establecimientos de crédito o instituciones financieras, pagarán el impuesto de industria y comercio conforme a las reglas generales que regulan dicho impuesto”.

Por tal razón, en su condición de comisionista de bolsa, la demandante no estaba incluida en la categoría de institución financiera, por lo que debía tributar de acuerdo con las reglas generales del impuesto de industria y comercio, es decir, liquidarlo sobre los ingresos netos percibidos en el Distrito Capital, derivados de la actividad gravada, obtenidos durante el periodo, según el artículo 42 ib., pues solo con la expedición de la Ley 1430 de 2010, el legislador dispuso que los comisionistas de bolsa liquidarían el tributo sobre la base gravable establecida para los bancos, en los rubros pertinentes(29).

En consecuencia, en el 2006, para determinar la base gravable, la demandante debía tomar los ingresos ordinarios y extraordinarios, incluidos los rendimientos financieros, comisiones y cualquier otro ingreso que no estuviera expresamente excluido y, de la totalidad de los ingresos percibidos en el periodo gravable, restar los ingresos correspondientes a actividades exentas y no sujetas, los obtenidos en otros municipios y las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

3.15. En el presente asunto, la controversia gira en torno a los ingresos derivados de las operaciones por cuenta propia.

Para la demandante, en estas operaciones, el verdadero ingreso es el resultado de la dinámica de la cuenta 4113 del PUC, toda vez que la utilidad en la venta se lleva al crédito y la pérdida al débito, además, si la cuenta arroja un saldo “negativo o pérdida de resultado” éste se contabiliza como crédito en la cuenta 5113.

Para la demandada, tratándose de las operaciones por cuenta propia, hacen parte de la base gravable del tributo los ingresos pero entendidos como tales, únicamente, los créditos de la cuenta 4113, sin tener en cuenta los débitos de la misma, los cuales se traducen en pérdidas, costos y gastos generados en desarrollo de la actividad, conceptos que la normativa no autoriza restar al determinar la base gravable.

Por lo anterior, la Sala debe dilucidar cuál es el ingreso que hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, en este tipo de operaciones, esto es, si es el saldo crédito resultante de los movimientos débito y crédito de la cuenta 4113 como lo sostiene la demandante o, la sumatoria de los movimientos créditos de la misma cuenta, como lo estima el demandado.

3.16. La regla aplicable, prevista en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, establece que el impuesto correspondiente a cada bimestre, se liquidará sobre los “ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo”.

En el mencionado precepto se establece la manera de depurar los ingresos, así dispone que “para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios (...)”.

3.17. Ni la norma territorial ni la que regula el tributo a nivel nacional definen el concepto “ingresos”. No obstante, como uno de los objetivos de la información contable es fundamentar la determinación de las cargas tributarias, se acudirá a la definición contenida en el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993(30), cuyo texto dice:

“Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un período, que no provienen de los aportes de capital”.

Los ingresos, como elemento de los estados financieros, son aquellas entradas de recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo o una combinación de los dos, pero que, en todo caso, incrementan el patrimonio. En otras palabras, es la utilidad o beneficio percibido de la venta de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de otras actividades.

En consecuencia, tratándose del impuesto de industria y comercio para su cuantificación debe tenerse en cuenta el total de los ingresos, entendidos como los beneficios o utilidades obtenidos por el contribuyente, de la realización de las actividades gravadas, durante el bimestre correspondiente, datos que pueden tomarse de la contabilidad y de los respectivos soportes contables.

3.18. Como quedó dicho, la actividad bursátil es reglada, asimismo los estados financieros y demás información de carácter contable de quienes intervienen en el mercado de valores; entre éstos, las sociedades comisionistas de bolsa están sujetas al Plan Único de Cuentas, PUC, conforme a lo dispuesto en la Resolución 497 de 2003 de la Superintendencia de Valores, el cual está integrado por el catálogo de cuentas y por la descripción y dinámica de las mismas.

Para la identificación de las cuentas, este PUC está estructurado de la siguiente manera: Clase: el primer dígito. Grupo: los dos primeros dígitos. Cuenta: los cuatro primeros dígitos y Subcuenta: los seis primeros dígitos.

Los ingresos se contabilizan en las cuentas de la Clase 4, en las que se contabilizan los beneficios operativos y financieros percibidos en el giro normal de la actividad.

3.19. Tratándose de la cuenta 4113, conforme al PUC, es una cuenta de la Clase 4 correspondiente a Ingresos(31) [4.], del Grupo operacionales(32) [41.], denominada “Utilidad en venta de inversiones – cuenta propia y recursos propios”. En ésta cuenta se registran, entre otros, “la variación por aumento o por disminución del valor de las inversiones y derivados tanto valores o títulos de deuda o valores o títulos participativos, adquiridas por cuenta propia por las sociedades comisionistas de bolsa de valores”.

Según el PUC, la dinámica de esta cuenta(33) es la siguiente:

CréditosDébitos
a. Por el valor de los ingresos causados o recibidos en cada actividada. Por el valor de las devoluciones y anulaciones.
b. Por la variación en el valor o precio justo de intercambio de las inversiones negociables, inversiones disponibles para la venta e inversiones para mantener hasta el vencimiento, según las normas aplicables a cada una, adquiridas por las sociedades comisionistas de bolsa de valores o sociedades comisionistas de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia o por excedentes en órdenes de compra, que originan una utilidad con cargo a las cuentas de inversiones y derivados según correspondab. Por la variación en los valores o precios justos de intercambio de las inversiones negociables, inversiones disponibles para la venta, inversiones para mantener hasta el vencimiento según las normas aplicables a cada una, adquiridas por las sociedades comisionistas de bolsaen desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia o por excedentes en órdenes de compra, que originan una pérdida, con abono a las cuentas de inversiones y derivados según corresponda.
c. Por el valor de la utilidad en la venta de inversiones adquiridas por cuenta propia por las sociedades comisionistas de bolsa de valores o sociedades comisionistas de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y con recursos propios en el caso de los fondos mutuos de inversión y fondos de garantías.c. Por la variación en los valores o precios justos de intercambio de las inversiones negociables, inversiones disponibles para la venta e inversiones para mantener hasta el vencimiento, según las normas aplicables a cada una, de deuda o de participación que originan una pérdida, con abono a las cuentas 1204 a 1218, en el caso de los fondos mutuos de inversión y fondos de garantías.
d. Por la variación en los valores o precios justos de intercambio de las inversiones negociables inversiones disponibles para la venta e inversiones para mantener hasta el vencimiento, según las normas aplicables a cada una, de deuda o de participación que originan una utilidad, con abono a las cuentas 1204 a 1218, en el caso de los Fondos Mutuos de Inversión y los fondos de garantías.d. Por la cancelación de saldos crédito al cierre del ejercicio.

3.20. De la información anterior se tiene que, por las operaciones por cuenta propia, las comisionistas de bolsa contabilizan en el crédito de la cuenta 4113 el valor correspondiente al beneficio o utilidad obtenida en la adquisición o en la venta de las inversiones y en el débito el valor correspondiente a la pérdida en tales operaciones, cuando estas se presenten.

En consecuencia, si al finalizar el período gravable, el movimiento de la cuenta 4113, por las transacciones realizadas por cuenta propia en el bimestre, arroja como resultado un saldo crédito, esto indica que obtuvo una ganancia o beneficio por dichas operaciones, evento en el que ese valor hace parte de la totalidad de los ingresos que serán objeto de depuración para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, el cual, se repite, se liquida sobre los ingresos netos obtenidos por la actividad comercial que da origen a la obligación tributaria, pues dicho saldo crédito corresponde a la cuantificación del hecho generador y responde a la definición de ingreso en la medida en que podría generar un incremento en el patrimonio.

Pero, si, por el contrario, en la fecha en que finaliza el período gravable, el saldo de la cuenta 4113 es débito, esto indica, que en las operaciones por cuenta propia no obtuvo beneficio o ganancia, por tanto, ese saldo débito no se tendrá en cuenta al totalizar los ingresos del periodo. No basta la realización de la actividad gravada sino que del resultado de las operaciones en el periodo se genere un ingreso.

Lo anterior, sin perjuicio de los ingresos que haya podido obtener la contribuyente por otros conceptos que, depurados, integrarían la base gravable.

3.21. Tomar los movimientos créditos contabilizados en la cuenta 4113 durante el bimestre correspondiente, como lo propone el Distrito Capital, sería desconocer los principios de equidad y justicia tributaria, puesto que si en las transacciones realizadas por cuenta propia el contribuyente no obtiene ganancia o beneficio sino pérdida, contablemente se llevaría al débito, por lo que el saldo de las operaciones registradas en el periodo es el que indica si obtuvo o no ingreso por dicha actividad comercial en el bimestre por el que debe tributar.

3.22. De lo expuesto, la Sala concluye que las sociedades comisionistas de bolsa no han sido definidas o reconocidas por el legislador como instituciones financieras.

Así las cosas, conforme con el parágrafo del artículo 45 del Decreto 352 de 2002, para el 2006, tales sociedades deben determinar el impuesto de industria y comercio sobre la base gravable general establecida en el artículo 42 del mismo decreto, esto es, liquidar el gravamen sobre los ingresos netos obtenidos en el período correspondiente.

Pero, para determinar la base gravable del tributo, debe tenerse en cuenta que hacen parte de la totalidad de los ingresos del bimestre correspondiente, el saldo crédito de la cuenta 4113 del PUC financiero, esto es, el valor resultante del movimiento de dicha cuenta, en la que se registra el valor de la utilidad o pérdida obtenida en las transacciones efectuadas en posición propia, que es el que refleja el ingreso real por las operaciones de tal naturaleza realizadas en el período.

Por tal razón, el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital no está llamado a prosperar, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto.

4. De la naturaleza jurídica de la actividad de inversión en sociedades y la tarifa aplicable a los dividendos.

4.1. En el concepto 1184 de 2008, citado por la sociedad demandante como fundamento de su posición, se afirma que la actividad de inversión en valores, como lo es la inversión en acciones de una sociedad, reviste una doble naturaleza: como comercial o de servicios, según el matiz que adquiera el negocio jurídico financiero.

Para el efecto, se dice que es comercial “cuando el mayor valor es producto de actividades de compra y venta de valores” y, es de servicios “cuando se entrega un dinero para adquirir un valor con la expectativa de recibir una remuneración representada generalmente por intereses o dividendos. En este último caso se presta el servicio de soporte financiero a una entidad que recibe una inversión a cambio de lo cual retribuye con dividendos o intereses”.

4.2. Como puede verse, el elemento diferenciador para efectos de calificar la actividad como comercial o de servicios, según lo afirma la Administración Distrital en su doctrina oficial, es si la inversión se hace para un tercero —caso en el que los ingresos percibidos por el comisionista se denominan comisión— o si se hace por cuenta propia —caso en el que hablamos de ingresos por dividendos—.

Y esa distinción tiene razón de ser en lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Comercio, que califica como mercantil la inversión en acciones de sociedades, y en las definiciones de actividad comercial y de servicios hechas en los artículos 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002, que disponen, en su orden, lo siguiente:

“ART. 34.—Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

ART. 35.—Actividad de servicio. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

4.3. Si bien un comisionista de bolsa puede realizar inversiones en sociedades a favor de terceros —caso en el que presta un servicio por el que recibe una comisión—, sólo cuando dicha inversión la realiza por cuenta propia —capital propio— es que se puede hablar de percepción de dividendos, actividad eminentemente comercial.

Cosa distinta es que la inversión por cuenta propia haga o no parte del objeto societario principal del agente económico, pues en uno u otro evento, contablemente los ingresos por dividendos se registran en la cuenta 4150 —actividad financiera— del grupo 41 —ingresos operacionales—, o en la cuenta 4215 –dividendos y participaciones-, del grupo 42 —ingresos no operacionales—.

4.4. En el caso concreto, está demostrado que Proyectar Valores recibió ingresos por dividendos en los bimestres 3 a 6 del año 2006, los que contablemente fueron registrados como ingresos no operacionales en la cuenta de dividendos y participaciones, tal como dan cuenta los balances de prueba, allegados con el dictamen pericial, que obran en los folios 243 a 246 del expediente.

En ese sentido, es claro que dichos ingresos por dividendos —operacionales o no operacionales— fueron percibidos por Proyectar Valores en desarrollo de una típica actividad comercial, realizada con capital propio.

Recuérdese que en la cuenta “dividendos y participaciones” se “registra el valor de los ingresos por concepto de dividendos y/o participaciones recibidas o causadas a favor del ente económico, en desarrollo de actividades de inversión de capital diferentes a las de su objeto social principal”(34).

4.5. En ese orden de ideas, le asiste razón la Administración Distrital al calificar la actividad generadora de dividendos realizada por Proyectar Valores como comercial y, en consecuencia, aplicarle la tarifa establecida para este tipo de actividad, esto es, 11.04 por mil, ya que la misma no fue desarrollada con el fin de prestar el servicio de soporte financiero, sino de obtener unas ganancias propias mediante la compra y venta de las acciones.

Tal conclusión, además, no coincide con lo expresado en el concepto 1184 de 2008. Para que la actividad de inversión en sociedades pueda calificarse como de servicios, es necesario que se realice por venta y a favor de un tercero, llámese la contraprestación, comisión, honorarios o dividendos. Y eso es lo que se infiere del citado precepto.

Por tal razón, no está llamado a prosperar el cargo.

5. De la sanción por inexactitud.

5.1. Conforme con el artículo 64 del Decreto Distrital 807 de 1993, modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 647 del estatuto tributario, constituye inexactitud sancionable (i) la omisión de ingresos, la inclusión de costos, las deducciones o descuentos inexistentes y, (ii) en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados; siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor.

Sin embargo, no se configura inexactitud sancionable cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

5.2. Al respecto, la Sección ha manifestado que “existe una diferencia de criterio entre la autoridad tributaria y el contribuyente, cuando la discrepancia se basa en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tienen fundamento objetivo y razonable(35)(36).

5.3. En el caso concreto es claro que la sociedad Proyectar Valores liquidó el impuesto de industria y comercio por los ingresos percibidos por dividendos, con una tarifa que no corresponde a la naturaleza de la actividad, por lo que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

Para la Sala, los argumentos en los que se fundamenta la demandante para calificar la actividad de inversión en sociedades como actividad de servicio, distan de la doctrina oficial del Distrito, como se explicó, y de lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Comercio, que califica como mercantil la inversión en acciones de sociedades, y de las definiciones de actividad comercial y de servicios hechas en los artículos 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002.

Así las cosas, la diferencia de criterios que se alega, carece de fundamento y de la solidez y seriedad en la argumentación que demanda esta excepción, por lo que no es procedente levantar la sanción.

6. De la liquidación del tribunal.

Para la sociedad Proyectar Valores, el tribunal incurrió en una serie de errores en la liquidación efectuada en la sentencia, que comportan un mayor valor de la sanción por inexactitud.

6.1. Liquidación cuarto bimestre: julio - agosto 2006.

6.1.1. Manifiesta la sociedad demandante que el Tribunal en la liquidación del ICA por dicho bimestre no disminuyó de los ingresos correspondientes a “actividades de comisionistas y corredores de valores”, el monto incluido en el renglón 17 “otras deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, por lo que liquidó el impuesto sobre una base de $1.771.447.000, cuando realmente es de $1.176.827.000.

En el folio 341 del expediente se observa que el tribunal liquidó el ICA sobre un total de ingresos netos gravables de $1.187.552.000, cifra que corresponde a la declarada por la misma sociedad en la liquidación privada (fl. 24), la que resulta de restarle a los ingresos ordinarios y extraordinarios del período, precisamente, la suma de $594.620.000, correspondiente al renglón 17 “otras deducciones, exenciones y actividades no sujetas”.

Dicha circunstancia, permite concluir que el a quo no incurrió en el error que se alega, más cuando ni siquiera en el proceso fue discutido el monto de la base gravable de este período.

6.1.2. De otro lado, Proyectar Valores alega que el tribunal, para determinar la sanción por inexactitud, tomó el monto incluido en el renglón 22 —total impuesto a cargo— y restó el renglón 25 —total impuesto liquidado—, lo que generó un incremento injustificado en la base para liquidar la sanción.

En este aspecto la demandante tiene razón, ya que el tratamiento correcto, de acuerdo con el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, es tomar el total del impuesto liquidado por el tribunal (renglón 22) y restarle el valor del renglón 22 de la declaración privada —total impuesto a cargo—.

Por tal razón, se modificará la liquidación de la sanción de dicho bimestre, de la siguiente manera:

ConceptoValor
Total impuesto liquidado por el tribunal (renglón 22)$17.230.000
Total impuesto liquidado en la declaración privada (renglón 22)$11.472.000
Mayor valor a pagar:$5.758.000
Sanción por inexactitud (160%):$9.213.000

6.2. Liquidación quinto bimestre: septiembre - octubre 2006.

6.2.1. En cuanto a la liquidación del quinto bimestre de 2006, la sociedad demandante manifiesta que en el renglón 22 —total impuesto a cargo— se incluyeron valores inferiores a los que realmente corresponden, pues el Tribunal registró la suma de $4.841.000 cuando el valor determinado fue de $13.300.000, lo que modifica el monto a pagar de la declaración.

Igualmente, Proyectar Valores alega que el tribunal, para determinar la sanción por inexactitud para ese bimestre, tomó el monto incluido en el renglón 22 —total impuesto a cargo— y restó el renglón 25 —total impuesto liquidado—, lo que generó un incremento injustificado en la base para liquidar la sanción.

6.2.2. La Sección observa que, efectivamente, en el recuadro “quinto bimestre: septiembre-octubre de 2006” (fl. 341) el a quo incurrió en un error de digitación, ya que en el renglón 22 de la liquidación judicial —total impuesto a cargo— registró el valor de $4.841.000, mientras que en el recuadro “Cuantificación del impuesto a cargo” (fl. 342), el impuesto a cargo de la sociedad contribuyente fue cuantificado en la suma de $13.300.000, error que incide en el resultado consignado en el renglón 26 –—total saldo a cargo— (fl. 342).

Respecto a la liquidación de la sanción, la demandante también tiene razón, ya que el tratamiento correcto, de acuerdo con el artículo 64 del Decreto 807 de 1993, es tomar el total del impuesto liquidado por el tribunal (renglón 22) y restarle el valor del renglón 22 de la declaración privada —total impuesto a cargo—.

Por tal razón, se procederá a modificar la liquidación del tribunal, de la siguiente manera:

Liquidación sanción
ConceptoValor
Total impuesto liquidado por el tribunal (renglón 22)$13.300.000
Total impuesto liquidado en la declaración privada (renglón 22)$13.263.000
Mayor valor a pagar:$37.000
Sanción por inexactitud (160%):$59.000

Liquidación impuesto a cargo- Quinto bimestre 2006
RenglónConceptoLiquidación privadaLiquidación distritoLiquidación judicial
13Total ingresos ordinarios y extraordinarios del período1.372.939.0001.870.290.0001.372.939.000
14Menos: Total ingresos obtenidos fuera de Bogotá000
15Total ingresos brutos obtenidos en Bogotá1.372.939.0001.870.290.0001.372.939.000
16Menos: Devoluciones, rebajas y descuentos000
17Menos: otras deducciones, exenciones y actividades no sujetas000
18Ingresos netos gravables1.372.939.0001.870.290.0001.372.939.000
19Total impuesto de industria y comercio13.263.00018.104.00013.300.000
20Más: Impuesto de avisos y tableros000
21Más: Valor total unidades comerciales adicionales000
22Total impuesto a cargo13.263.00018.104.00013.300.000
23Menos: Valor que le retuvieron a título de ICA196.000196.000196.000
24Total impuesto liquidado13.067.00017.908.00013.104.000
25Más: sanciones07.746.00059.000
26Total saldo a cargo13.067.00025.654.00013.163.000

6.3. Liquidación sexto bimestre: noviembre - diciembre de 2006.

6.3.1. Se manifiesta en el recurso de apelación que el Tribunal en la liquidación del ICA por el sexto bimestre de 2006 incurrió en varios errores de transcripción que hicieron que la base para calcular la sanción por inexactitud fuera más alta, a saber:

a) En el renglón 22 —total impuesto a cargo— del cuadro que corresponde a la transcripción de la liquidación privada, se incluyó el valor que fue declarado en el quinto bimestre ($13.263.000) y no el que corresponde al período en discusión ($26.341.000).

b) En el renglón 23 —valor que le retuvieron a título de ICA de la declaración privada y de la liquidación hecha por el tribunal, se registró un valor de $196.0000, cuando el valor de las retenciones fue de $133.000.

Igualmente, se expone que el tribunal, para determinar la sanción por inexactitud, tomó el monto incluido en el renglón 22 —total impuesto a cargo— y restó el renglón 25 —total impuesto liquidado—, lo que generó un incremento injustificado en la base para liquidar la sanción.

6.3.2. La Sección, al realizar una comparación de los datos registrados en la liquidación privada (fl. 22) con la información consignada en la liquidación del tribunal (fl. 342), observa que, efectivamente, el a quo, incurrió en errores de digitación que inciden en la liquidación del impuesto a cargo de Proyectar Valores por el sexto bimestre del año 2006 y, por ende, en el cálculo de la sanción por inexactitud.

Por tal razón, se procederá a realizar una nueva liquidación por dicho período gravable, así:

Liquidación impuesto a cargo - Sexto bimestre 2006
RenglónConceptoLiquidación privadaLiquidación distritoLiquidación judicial
13Total ingresos ordinarios y extraordinarios del período2.726.764.0003.787.714.0002.726.764.000
14Menos: Total ingresos obtenidos fuera de Bogotá000
15Total ingresos brutos obtenidos en Bogotá2.726.764.0003.787.714.0002.726.764.000
16Menos: Devoluciones, rebajas y descuentos000
17Menos: otras deducciones, exenciones y actividades no sujetas000
18Ingresos netos gravables2.726.764.0003.787.714.0002.726.764.000
19Total impuesto de industria y comercio26.341.00036.620.00026.371.000
20Más: Impuesto de avisos y tableros000
21Más: Valor total unidades comerciales adicionales000
22Total impuesto a cargo26.341.00036.620.00026.371.000(37)
23Menos: Valor que le retuvieron a título de ICA133.000196.000133.000
24Total impuesto liquidado26.208.00036.424.00026.238.000
25Más: sanciones037.371.00048.000
26Total saldo a cargo26.208.00073.795.00026.286.000

Liquidación sanción
ConceptoValor
Total impuesto liquidado por el tribunal (renglón 22)$26.371.000
Total impuesto liquidado en la declaración privada (renglón 22)$26.341.000
Mayor valor a pagar:$30.000
Sanción por inexactitud (160%):$48.000

7. Conclusiones

La Sección confirmará la sentencia apelada, en lo que tiene que ver con la nulidad parcial del acto administrativo demandado, en vista de que:

a) No le asiste fundamento al Distrito para objetar las declaraciones privadas, ya que hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio en el caso concreto, el saldo crédito de la cuenta 4113 del PUC financiero, esto es, el valor resultante del movimiento de dicha cuenta, en la que se registra el valor de la utilidad o pérdida obtenida en las transacciones efectuadas en posición propia, que es el que refleja el ingreso real por las operaciones de tal naturaleza realizadas en el período.

b) Le asiste razón la Administración Distrital al calificar la actividad generadora de dividendos realizada por Proyectar Valores como comercial y, en consecuencia, aplicarle la tarifa establecida para este tipo de actividad, esto es, 11.04 por mil, ya que la misma no fue desarrollada con el fin de prestar el servicio de soporte financiero, si no de obtener unas ganancias propias mediante la compra y venta de las acciones.

c) Proyectar valores liquidó el impuesto de industria y comercio por los ingresos percibidos por dividendos, con una tarifa que no corresponde a la naturaleza de la actividad, por lo que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

No obstante, será modificado parcialmente el restablecimiento del derecho decretado por el tribunal, dadas las circunstancias que incidieron en la liquidación del impuesto a cargo de la sociedad contribuyente y de la sanción por inexactitud, que se pusieron de presente en párrafos anteriores.

En ese orden de ideas, se modificará la liquidación de la sanción por inexactitud del cuarto bimestre de 2006 y la liquidación del impuesto a cargo y de la sanción por inexactitud correspondiente a los bimestres 5 y 6 del mismo año.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Por lo expuesto en la presente providencia, se CONFIRMA la sentencia del 25 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Cuarta, Subsección B—, en cuanto declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión 535DDI 119395 del 1º de julio de 2009.

2. Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. En consecuencia, se declara que, a título de restablecimiento del derecho, la sociedad Proyectar Valores S.A. está obligada a pagarle al Distrito Capital de Bogotá, conforme a las liquidaciones judiciales efectuadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, las siguientes sumas:

Bimestre de 2006Impuesto de industria y comercioSanción por inexactitud
Tercero$10.154.000$19.000
Cuarto$17.167.000$9.213.000
Quinto$13.104.000$59.000
Sexto$26.238.000$48.000
Total:$66.663.000$9.339.000

3. Se RECONOCE personería para actuar a la abogada Gloria Marcela Cortés Jaramillo, como apoderada de la Distrito Capital de Bogotá, en los términos del poder que obra en el folio 403 del expediente.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(12) “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”.

(13) “Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital”.

(14) La expresión “y las demás definidas como tales por el Código de Comercio”, contenida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, compilado como artículo 198 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-121 de 2006.

(15) La Ley 14 de 1983, en el artículo 36, subrogado por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986 define las actividades de servicio, en los siguientes términos: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias(sic) y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”.

(16) En los artículos 43 y 44 se señalan las condiciones exigidas para la procedencia de las exclusiones de la base gravable.

(17) Folio 6 vto. del cuaderno anexo.

(18) Ib.

(19) “Por el cual se regula la actividad de los comisionistas de bolsa”, en uso de las facultades que le confiere el numeral 5º del artículo 16 de la Ley 32 de 1979.

(20) “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”.

(21) Código de Comercio, artículo 1287, “La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”.

(22) El Decreto 4327 de 2005 (art. 1º) fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, de esta fusión surgió la Superintendencia Financiera de Colombia.

(23) “Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores y se integran por vía de referencia otras”.

(24) “ART. 2.2.3.1.—Definiciones. Las operaciones por cuenta propia realizadas por sociedades comisionistas de bolsa en el mercado primario de valores serán las siguientes:

1. La adquisición temporal, dentro de la modalidad en firme, de toda o parte de una emisión con el objeto exclusivo de facilitar la distribución y colocación de los títulos.

2. La adquisición temporal del remanente de una emisión en desarrollo del acuerdo celebrado por la sociedad comisionista para colocar la totalidad o parte de una emisión bajo la modalidad garantizada.

3. La adquisición temporal de títulos emitidos por la Nación o por el Banco de la República, por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de otros títulos inscritos en bolsa”.

(25) “ART. 2.2.3.4.—Definiciones. Son operaciones por cuenta propia en el mercado secundario de valores aquellas adquisiciones de valores inscritos en bolsa que son realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa con el objeto de imprimirle liquidez y estabilidad al mercado, atendiendo ofertas o estimulando y abasteciendo demandas, o con el propósito de reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta, dentro de las condiciones que aquí se establecen. La enajenación de los valores así adquiridos, se considerará también como operación por cuenta propia.

(26) ART. 2.2.3.15.—Origen de los recursos. En desarrollo de las operaciones por cuenta propia que realicen las sociedades comisionistas de bolsa no podrán utilizarse recursos provenientes de sus clientes.

En todo caso, las sociedades comisionistas de bolsa podrán realizar operaciones por cuenta propia a través de operaciones de endeudamiento, de conformidad con el artículo 3.3.2.3 del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores. Igualmente podrán efectuar operaciones de reporto pasivas sobre los títulos que posean en desarrollo de la presente resolución, siempre y cuando las mismas se realicen a través de mecanismos bursátiles.

(27) “Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por el Superintendente de Valores”.

(28) “ART. 3.6.1.2.—Requisitos. Para hacer uso del Régimen de autorización general de que trata el artículo anterior, deberá darse cumplimiento a las condiciones generales establecidas en cada caso por la Sala General de la Superintendencia de Valores, y siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: (...)”.

(29) El artículo 52 de la Ley 1430 de 2010 adicionó un parágrafo al artículo 42 de la Ley 14 de 1983, cuyo texto dice: “Dentro de la base gravable contemplada para el sector financiero, aquí prevista, formaran parte los ingresos varios. Para los comisionistas de bolsa la base impositiva será la establecida para los bancos de este artículo en los rubros pertinentes”. Se destaca.

(30) “Por el cual se reglamenta la Contabilidad en General y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.

(31) “Agrupa las cuentas que representan los beneficios operativos y financieros que percibe el ente económico en el desarrollo del giro normal de su actividad en un ejercicio determinado”.

(32) “Comprende los valores recibidos y/o causados como resultado de las actividades desarrolladas en cumplimiento de su objeto social mediante la entrega de bienes o servicios, así como los demás ingresos que se identifiquen con el objeto social principal del ente económico.

En este grupo de cuentas, también se registra la variación por aumento o por disminución del valor de las inversiones y derivados tanto valores o títulos de deuda o valores o títulos participativos, adquiridas por cuenta propia por las sociedades comisionistas de bolsa de valores y las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales y con recursos propios por parte de los fondos mutuos de inversión y fondos de garantías, como consecuencia de su valoración a valor o precio justo de intercambio, de conformidad con los parámetros, criterios y procedimientos establecidos por la Superintendencia de Valores, en el título séptimo de la parte primera de la Resolución 1200 de 1995 y las demás disposiciones e instrucciones que para el efecto imparta esta superintendencia.

En este grupo se registra, así mismo, la utilidad obtenida por las sociedades comisionistas de bolsa de valores y las sociedades comisionistas miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales en la venta de inversiones adquiridas por cuenta propia, así como la utilidad o pérdida obtenida por los fondos mutuos de inversión y fondos de garantía en la venta de inversiones con recursos propios. La utilidad antes mencionada deriva de comparar el precio de venta o redención con el último valor registrado en cada caso”.

(33) Esta dinámica también se aplica para las cuentas 4105, 4110, 4112, 4115, 4116, 4125, 4129, 4140, 4145 y 4150.

(34) Decreto 2650 de 1993 —Plan Único de Cuentas—.

(35) Sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 25000-23-27-000-2003-00009-01(14725), M.P. Ligia López Díaz.

(36) Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicado 16575, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(37) Suma determinada por el tribunal (fl. 342) y que no fue objeto de discusión en el recurso de apelación.