Sentencia 2009-00248 de mayo 17 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., mayo diecisiete (17) de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 250002324000200900248-02

250002324000201000137-02 (Acumulado)

Actor: Seguros del Estado S.A. y Aduanas OVIC S. en C. SIA.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho. Fallo

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la DIAN y por la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión Nº 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a resolver si revoca, confirma o modifica la sentencia apelada, para cuyo efecto se analizará si son ajustadas a derecho las decisiones contenidas en la sentencia impugnada, en cuanto se denegaron las pretensiones de la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA y declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas respecto de la orden de efectividad de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales número 11-43-101000067 expedida por la sociedad Seguros del Estado S. A. y dispuso como restablecimiento del derecho ordenar la devolución de los dineros que se hubieren pagado a la DIAN por dicho concepto.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

Por razones metodológicas, la Sala abordará el análisis de los fundamentos de la apelación de la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA y de la DIAN, en forma separada.

Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA

Como quedó narrado en los hechos de la demanda, la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA actuó como declarante de la sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., dentro de una operación de comercio exterior.

A través de la Resolución 001105 del 19 de mayo de 2006(10) proferida por la División Servicio de Aduanas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira fueron canceladas unas autorizaciones de levante a la sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., debido a que se utilizaron en forma fraudulenta los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Édgar Caballero Gómez para la constitución de esa sociedad, tal como quedó comprobado en el proceso penal adelantado en el Juzgado 20 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D. C.

Adicionalmente, mediante Resolución 001103 del 19 de mayo de 2006(11) emitida por la división de comercio exterior de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, en cumplimiento de la orden judicial 147 del 9 de marzo de 2006 emanada del Juzgado 20 Penal Municipal con función de control de garantías, se ordenó la suspensión de las 2789 declaraciones de importación presentadas por la sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., y se dejaron sin efectos los levantes otorgados a las declaraciones de importación tramitadas en esa seccional.

Ahora bien, luego de un procedimiento adelantado por la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, el 17 de septiembre de 2007 fue proferido el requerimiento ordinario 03.070.210.403-004367 en el que se ordenó a la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA poner a disposición de la autoridad aduanera, en el término de 15 días siguientes al recibo de esa decisión, las mercancías amparadas en las declaraciones de importación presentadas, con el propósito de proceder a su aprehensión y decomiso de acuerdo con lo previsto en el artículo 502, numeral 1.25 del Decreto 2685 de 1999, por el hecho de la cancelación de las autorizaciones de levante contenida en la Resolución 001105 del 19 de mayo de 2005. En el citado acto de trámite se indicó que en caso de incumplimiento de la orden impartida, se daría aplicación de la sanción contemplada en el artículo 503 ejusdem.

La Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA respondió el requerimiento ordinario en el sentido de indicar que la actividad desarrollada en el marco de la operación de comercio exterior se ajustó a lo previsto en la normativa que regula la materia, para lo cual adjuntó la documentación suministrada por el importador y añadió que nunca había tenido bajo su poder las mercancías y, en ese sentido, desconocía el destino de las mismas, por cuanto una vez fue concedió el levante por parte de la DIAN, entraron en libre disposición de la sociedad importadora.

Ante el desacato de la orden impartida, fue proferido el requerimiento especial aduanero 03.070.210.450-003251 del 31 de julio de 2008, por el que se propuso sancionar al declarante aduanas Ovic S. en C. SIA por la presunta comisión de la infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, con la suma de $ 367.985.093, equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la DIAN.

La sociedad de intermediación aduanera adujo que no tuvo injerencia alguna en el trámite de constitución de la sociedad Importadora de Risaralda Cía. y Ltda., pues, tuvo sustento en hechos anteriores a la intervención de la agencia como declarante autorizado.

Añadió que antes de presentar las declaraciones de importación realizó las verificaciones de las actividades económicas del cliente, como lo dispone la Circular 0170 de 2002 proferida por la DIAN.

Así pues, comoquiera que la agencia Ovic S. en C. SIA no puso a disposición de la DIAN la mercancía cuyo levante había sido cancelado por haberse comprobado que el importador utilizó en forma fraudulenta los nombres de dos personas para su constitución, le fue impuesta una sanción de multa por valor de $ 367.985.093

Según fue argumentado en los actos administrativos objeto de censura, con ocasión de la cancelación de las autorizaciones de levante de las declaraciones de importación presentadas, las mercancías quedaron en situación de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional, si se tiene en cuenta que la agencia de aduanas actuó como declarante en la operación y, en esa medida, tenía el deber responder por la exactitud y veracidad de los datos consignados en las declaraciones de importación.

Ahora bien, a términos de lo estatuido en el artículo 22(12) ejusdem las sociedades de intermediación (hoy agencias de aduanas(13)) en razón de la actividad que cumplen como auxiliares de la función pública aduanera(14) son responsables por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos suscritos por sus representantes, norma cuyo texto es como se transcribe a continuación:

“ART. 22.—Responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera. 

Las sociedades de intermediación aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías. 

Las sociedades de intermediación aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados. 

Las sociedades de intermediación aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar”.  

La función que realizan las sociedades de intermediación aduanera en el marco de las operaciones de comercio exterior, por el hecho de ser especializadas en la materia, está intrínsecamente ligada a la colaboración que debe prestar a la autoridad competente para la recta y cumplida aplicación de las normas legales que rigen esos específicos procedimientos.

Es importante señalar que la Sección Primera de esta corporación ha abordado en reiteradas oportunidades el punto relacionado con el régimen de responsabilidad de las agencias de aduana y ha concluido que en consideración a que tienen la obligación de verificar la exactitud de los documentos que soportan la operación de comercio exterior, es indiscutible el deber que les asuste de asumir las consecuencias ante la inobservancia de sus funciones.

En efecto, en sentencia del 20 de junio de 2012(15), se indicó lo siguiente:

“[...] Es claro, entonces, para la Sala, que las sociedades de intermediación aduanera están en la obligación de verificar la información que suministran sus clientes sobre sus negocios y más aún sobre su propia existencia, con miras a establecer si la actividad que someten a la labor de las autoridades aduaneras guarda o no un objeto lícito y se ajusta a la ley.  

En consecuencia, el reproche a la actora consiste en no haber demostrado que ejecutó labores idóneas que le permitieran descartar que el importador estaba incurso en alguna actividad relacionada con el delito de lavado de activos, ni probó por ningún medio que hubiera aplicado un sistema de prevención de tal conducta, con la finalidad de evitar que la realización de la operación de comercio exterior fuera utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, para dar apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas. Siendo ello así, era deber de ADUCOIN SIA LTDA. hacer uso de los mecanismos necesarios para determinar que la información suministrada por su cliente no era espuria, previo a continuar con los trámites de nacionalización de la mercancía declarada; de ahí que debe asumir las consecuencias por las obligaciones y responsabilidades que la normativa aduanera le impone en su calidad de auxiliar de la función pública aduanera.  

En tal sentido, es claro para la Sala que la SIA debía responder por la exactitud y veracidad de todos los documentos presentados como soporte de la operación de comercio exterior ejecutada a nombre del importador; por lo que, establecida su responsabilidad en relación con los hechos que dieron lugar a las declaraciones de importación censuradas, procede la Sala a analizar la sanción que le impuso la Administración, ante la imposibilidad de aprehender la mercancía [...]” (Negrillas fuera del texto original).

En reciente providencia(16) de esta corporación, en un asunto similar al que se analiza, en donde también actuó como demandante la agencia Ovic S. en C. SIA en contra de la DIAN, se recalcó la importancia acerca del cumplimiento del deber de diligencia por parte de las agencias de aduanas en el ejercicio de su actividad no solo por el hecho de haber intervenido en la operación de comercio exterior al actuar como auxiliar de la función pública aduanera y facilitador del trámite de importación, sino, además, en virtud del beneficio económico obtenido derivado de la operación, pese a la ilegalidad de la misma:

“[...] Sin embargo, como ADUANAS OVIC S. EN C. SIA no pudo dar cumplimiento al citado requerimiento, la entidad demandada la sancionó a través de los actos acusados, al haber participado en calidad de Sociedad de Intermediación Aduanera, es decir, que la actora intervino en la importación de la mercancía de la sociedad que resultó ilegal, para lo cual recibió, además, la respectiva contraprestación económica por su labor como auxiliar aduanero y facilitador del referido trámite, es decir, que también se benefició de dicha operación aduanera, pues, pese a su ilegalidad, esta fue la causa de su retribución.  

Comoquiera que la responsabilidad en el procedimiento aduanero es individual, los intervinientes responden en igual medida y, en este caso, la actora intervino como agente aduanero y beneficiaria de la operación, calidades estas que en ningún momento se pusieron en duda y que ha sido corroborada en los antecedentes administrativos allegados al expediente, haciéndola sujeto pasivo de la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 

[...] 

Frente a la tercera pregunta, referente a si la demandante actuó o no con negligencia en su calidad de SIA, observa la Sala que en el caso bajo examen, y de acuerdo con las obligaciones legales mencionadas en párrafos precedentes, es evidente la responsabilidad que tuvo ADUANAS OVIC S. EN C. SIA, ante la nacionalización ilegal de las mercancías traídas al país por parte de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., pues no desplegó una revisión exhaustiva para determinar la veracidad de la información allegada por la importadora y no mostró preocupación alguna por obtener un conocimiento cualificado y suficiente de la existencia material y probidad de su cliente. 

[...] 

La sociedad de intermediación aduanera, como se vio, es uno de los diversos sujetos que intervienen en las actuaciones aduaneras y como tal, tienen, in genere, la obligación de mantener la pulcritud en las negociaciones que le son confiadas, debido al impacto de esas transacciones con carácter internacional en la economía nacional, motivo por el cual su actuación no se limita simplemente a la verificación abstracta de las exigencias implícitas generadoras de faltas, previstas en el artículo 485 del Estatuto Aduanero, sino también a la cautela en la determinación del origen del cliente a quien se le realizará la frágil gestión encomendada, precisamente por las consecuencias que se deriva de la actuación. 

[...] 

Si bien es cierto que, prima facie, quien debe responder por las sanciones administrativas a raíz de los actos ilícitos es el importador, en este caso la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CÍA. LTDA., también lo es que la hermenéutica del artículo 503 del estatuto aduanero, busca reprimir conductas como las que ocupa la atención de la Sala, en la que se involucra y responsabiliza a todos los sujetos que tercian en la actuación aduanera, previsto en el artículo tercero del estatuto aduanero -el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía, de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante-, quienes forman parte inescindible del engranaje legal y jurisprudencial que se ha construido para mantener ese sector de la economía, ajeno precisamente a la comisión de conductas contravencionales y/o delictuales en los mercados internacionales y operaciones de comercio exterior del país. (Negrillas y subrayas del texto original).

Bajo esa postura, se tiene entonces que la responsabilidad de las agencias de aduanas, que a su vez actúan en la condición de declarante en la operación de comercio exterior, va más allá de la sola consecución de los documentos del importador, la presentación de la declaración de importación y la obtención del levante de la mercancías, sino que se prolonga hasta tanto adquiera firmeza la declaración, adicional al cumplimiento de las demás obligaciones que se deriven con posterioridad, es decir, su actividad no está circunscrita a la de ser simples intermediarios, lo que de suyo presupone que puedan ser sujetos de las sanciones previstas en la legislación aduanera cuando se compruebe el incumplimiento de los deberes que les son propios.

En esos términos, se reitera, a las agencias de aduanas les asiste la obligación de responder por la exactitud y precisión de la información que se consigna en una declaración de importación, la cual se extiende a la realización de la liquidación y cancelación de los tributos aduaneros y al pago de las sanciones a que hubiere lugar, tal como lo prevé el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999:

“ART. 87.—Obligación aduanera en la importación. 

La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. 

La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes [...]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). 

Adicionalmente, es relevante señalar que para que una sociedad de intermediación aduanera pueda actuar a nombre de un tercero, debe contar con el denominado endoso aduanero, que según el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, vigente para la época de los hechos “[...] es aquel que realiza el último consignatario del documento de transporte a nombre de un intermediario aduanero para efectuar trámites ante la autoridad aduanera [...]”.

Este instrumento, que puede ser sustituido por el mandato, constituye uno de los documentos que soportan la declaración de importación y, por consiguiente, la obtención del mismo es una obligación para la agencia de aduanas antes de la presentación y aceptación de la declaración, en los términos del artículo 121 ibídem, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 121.—Documentos soporte de la declaración de importación. 

Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así lo requiera: 

[...] 

g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera o apoderado”. 

Bajo esa definición, se tiene que, tal como quedó explicado en las decisiones acusadas, la sociedad Ovic S. en C. SIA presentó los documentos de transporte con mandatos o endosos aduaneros que adolecían de falsedad ideológica, en razón a que fueron suscritos por personas que no ejercían la representación legal del importador debido a la suplantación de sus identidades, lo que se traduce en el hecho de que la sociedad importadora era ficticia, situación que, al propio tiempo, acarrea como consecuencia la carencia de validez alguna del documento aportado como como sustento de la operación de comercio exterior.

De acuerdo con el recuento fáctico hecho por la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA y según lo expuesto en el recurso de apelación, se infiere que su labor en cuanto al conocimiento del cliente se limitó a la obtención de los documentos requeridos para la identificación del cliente, tales como el RUT, el certificado de existencia y representación legal y certificaciones bancarias, sin hacer indagaciones a fondo acerca del tiempo de constitución o la trayectoria de la empresa ni de las actividades económicas que desarrollaba ni la procedencia del capital declarado, con miras a lograr un conocimiento detallado y cualificado de la probidad del importador en los trámites de comercio exterior, como expresamente lo exige la actividad de auxiliar de la función pública aduanera.

Sobre el particular, resulta relevante poner de presente que en la Circular 0170 de 2002 emitida por la DIAN con el fin de prevenir y controlar el lavado de activos, se establecieron una serie de mecanismos dirigidos a lograr el conocimiento del cliente, los cuales deben desplegarse en la respectiva operación de comercio exterior.

Así, en el numeral 5.2 del citado documento, se establecieron los siguientes parámetros:

“[...] 5. MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS. 

Los controlados o empresas destinatarias de la presente circular deben implementar un sistema integral para la prevención de lavado de activos “SIPLA”. Este sistema contendrá medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que la realización de cualquier operación cambiaria o de comercio exterior sea utilizada como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento, en cualquier forma, de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, para dar apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas. 

Para el adecuado cumplimiento de la presente circular, las empresas destinatarias de esta, sus representantes legales, directivos, administradores, empleados y revisores fiscales antepondrán el deber de colaborar con las autoridades, no solo atendiendo los requerimientos expresos, sino auxiliándolas y cooperando en la lucha contra los delitos. 

“[...]  

5.2 CONOCIMIENTO DEL CLIENTE. Las personas o empresas que presten servicios inherentes o relacionados con operaciones de comercio exterior o cambiarias tienen el deber de establecer mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes, ya sean estos habituales u ocasionales, identificarlos y tener conocimiento de sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre éstas y las operaciones de comercio exterior que realizan. Lo anterior considerando las características de los diferentes servicios o productos que ofrezcan. 

Por lo expuesto, es necesario indagar acerca de datos personales, comerciales y financieros relevantes que permitan establecer quién es, qué hace y a qué se dedica en realidad. Todos estos datos deben verificarse, estar documentados y actualizarse”. 

Así mismo, están consignadas unas “señales de alerta” que deben ser advertidas por quienes se encuentra dirigida la Circular Externa 0170 de 2002, tendientes a dotar de las herramientas necesarias para cumplir con la obligación de cooperar con las autoridades para la prevención del lavado de activos, en los términos que a continuación se transcriben:

“ANEXOS 

SEÑALES DE ALERTA 

A manera de ilustración, se señalan a continuación las actividades o conductas asociadas con la actividad del comercio exterior, cambiario o tributario que, por su inusualidad, merecen mayor cuidado en la prevención y represión de las actividades que puedan constituir lavado de activos. 

La lista que a continuación se ofrece es enunciativa. La mención de un comportamiento o una actividad no establece por si sola que se trate de una operación sospechosa; se requiere verificar otros elementos relativos a la actividad cuestionada que avalen esta percepción. 

ADUANERAS 

Importaciones realizadas por personas naturales o jurídicas sin trayectoria en la actividad comercial del producto importado. 

Importaciones por valores superiores frente al capital con el cual fue constituida la empresa, especialmente si se trata de empresas con poco tiempo de creación”. 

En ese marco, de la revisión y análisis de los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, se advierte la existencia de señales indicativas de las graves inconsistencias presentadas en la información del capital de la sociedad importadora y el monto al que ascendió el pago de tributos aduaneros y, especialmente, el número de declaraciones de importación realizadas por la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA a la sociedad Importadora de Risaralda Cía. y Ltda.

En efecto, la sociedad importadora fue constituida mediante Escritura Pública 2724 del 26 de agosto de 2004, registrada en la Cámara de Comercio de Pereira (Risaralda), según da cuenta el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Importadora de Risaralda Cía. y Ltda.(17)

Ahora bien, para el momento en que fueron presentadas las declaraciones de importación y cuyos levantes fueron cancelados a través de las resoluciones 001103 y 001105 de 19 de mayo de 2006, esto es, las tramitadas el 8 de febrero de 2005, habían transcurrido unos pocos meses, circunstancia por completo diciente de que la recién constituida importadora no tenía la trayectoria suficiente para efectuar el significativo número de importaciones en cuyo trámite intervino la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA.

En el informe rendido el 10 de septiembre de 2007 por la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera – Grupo de policía Judicial de la Policía Nacional de Colombia(18) se indicó que: “De las dos mil setecientas ochenta y nueva (2789) DECLARACIONES DE IMPORTACIÓN presentadas a nombre de la sociedad Importadora de Risaralda Cía., y Ltda. se pagaron dos mil trescientos veintiséis millones novecientos sesenta y cuatro mil trescientos sesena y tres pesos $ 2.326.964.973, por concepto de tributos aduaneros auto declarando un valor aduanas o CIF de seis mil novecientos y siete millones seiscientos cuarenta y cuatro mil trescientos sesenta y tres pesos ($ 6.957.644.363)”. También se señaló que la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA realizó 1774 declaraciones de importación correspondientes a 128 documentos de transporte.

La anterior información contrasta con el capital de la empresa Importadora de Risaralda Cía., y Ltda. que aparece consignado en el certificado de existencia y representación legal que tan solo ascendía a $ 20.000.000, valor este muy inferior al monto de las declaraciones de importación realizadas por la importadora, situación que claramente constituye una señal de alerta, dada la falta de correspondencia entre la capacidad financiera de la importadora y el valor de las declaraciones de importación y el pago de los tributos aduaneros, aunado al hecho de que la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA realizó un elevado número de declaraciones a nombre de la importadora.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala advierte que la agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA incumplió con los deberes que le asistían como auxiliar de la función pública aduanera, por cuanto no desplegó los mecanismos requeridos para verificar la información allegada por la importadora además de desatender las señales de alerta que eran indicativas de la situación de irregularidad en la que se encontraba.

En esos términos, la censura referente a la indebida aplicación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 para la imposición de la multa de que tratan los actos acusados, no tiene ningún asidero válido, en la medida en que la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA en su condición de intermediario llevó a cabo las gestiones referentes a la legalización de las mercancías importadas y la obtención del levante, cuya cancelación obedeció a la comprobación de que la sociedad importadora fue constituida con documentos falsos y suplantación de identidad de los representantes legales, situaciones estas que conllevaron a que la mercancía permaneciera en el territorio aduanero nacional de manera irregular y por ello se requería para fines aprehensión y decomiso.

Así pues, comoquiera que la mercancía no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera dentro del término fijado en el requerimiento ordinario 03.070.210.403-004-367 del 17 de septiembre de 2007, la DIAN impuso la sanción de multa con fundamento en lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, debido a la imposibilidad en la aprehensión.

En ese orden, la sanción de multa no tuvo como sustento la omisión en detectar que la sociedad importadora había sido constituida en forma ilegal, sino por el hecho de que los documentos soportes presentados no correspondían con la operación de comercio exterior declarada, de tal suerte que era necesaria la aprehensión y decomiso para definir la situación jurídica de las mercancías.

Ahora bien, contrario a lo argüido por la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no tiene como propósito la realización de un juicio de responsabilidad patrimonial de las personas naturales o jurídicas distintas de la autoridad que expide el acto administrativo cuya legalidad se controvierte, pues, ante una eventual omisión en el cumplimiento de sus funciones, el organismo de control competente será el encargado de adelantar las investigaciones a que haya lugar.

Es así como el análisis efectuado por el tribunal de instancia acerca de la responsabilidad que, en su criterio, le podría caber tanto a la Cámara de Comercio, a la Notaría donde se protocolizó la constitución la sociedad Importadora de Risaralda Cía., y Ltda., e inclusive, a la DIAN, es notoriamente improcedente e impertinente, en consideración a que escapa de la naturaleza y fines de la acción deprecada.

Para la Sala es claro que no se acreditó el cumplimento del deber de verificación de la información suministrada por el importador con miras a determinar si la operación se encontraba ajustada a la normatividad que regula la materia.

Es relevante precisar que el objeto de la controversia no recae en el hecho de establecer la existencia de la imposibilidad física o jurídica de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera, en consideración a que el postulado en comento no prevé ningún tipo de excepción frente al acatamiento de la obligación de entrega de la mercancía.

Ello quiere decir que los sujetos a quienes va dirigida la obligación esto es, al importador o declarante, según el caso, no se encuentran bajo el amparo de ninguna causal eximente del cumplimiento de aquella, de ahí que resulte lógico el advenimiento de la consecuencia jurídica de la imposición de la sanción de multa.

Sobre la imposición de sanciones de multa cuando no sea posible la aprehensión de la mercancía, esta corporación ha indicado que el artículo 503 contempla los distintos destinatarios en la operación de comercio exterior, de modo que la sanción puede recaer respecto de uno o todos individualmente considerados, según el caso.

En efecto, en sentencia del 16 de septiembre de 2010(19), se precisó lo siguiente:

“[...] Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.  

Para esta corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país [...]”. 

En ese contexto, y según lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 la sanción por la no entrega puede ser impuesta tanto al importador como al declarante, puesto que, como lo ha dejado decantado la jurisprudencia de la Sección Primera, las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes.

De otro lado, la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA estimó que en la sentencia de primera instancia no se hizo un adecuado análisis del cargo relacionado con la supuesta violación del derecho a la igualdad, pues, en el caso Interpuertos & Cía. Ltda., la DIAN arribó a la conclusión de que la agencia de aduanas no fue la responsable de la constitución ficticia de la sociedad Importadora de Risaralda Cía., y Ltda.

Sobre el particular, la Sala advierte que no es procedente abordar el análisis de tal censura, puesto el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar el estudio de legalidad únicamente de los actos administrativos cuya nulidad se depreca, sin que resulte jurídicamente atendible confrontar tales decisiones con otras adoptadas por la entidad demandada en casos con supuestos fácticos similares o análogos.

Por los anteriores argumentos, la sentencia apelada deberá ser confirmada en cuanto denegó las pretensiones de la demanda de la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA, por estar acorde con la solución que jurídicamente corresponde a la cuestión planteada a la presente instancia.

DIAN.

El motivo de inconformidad de la entidad demandada con la providencia apelada se contrae en señalar que el siniestro del riesgo amparado por la póliza de cumplimiento de disposiciones legales cuya efectividad se ordenó en las resoluciones acusadas, tuvo ocurrencia durante el término de vigencia de la misma, pues se configuró con la expedición del acto administrativo sancionatorio, al tenor de lo previsto en el artículo 1072 del Código de Comercio.

En los actos objeto de cuestionamiento, la DIAN ordenó la efectividad de la póliza número 11-43-101000067 de cumplimiento disposiciones legales, expedida por la sociedad Seguros del Estado S. A., cuyo tomador es la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA y el asegurado/beneficiario es la Nación- Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Administración Especial de Aduanas de Bogotá, con vigencia desde las 00:00 horas del 8 de enero de 2008 hasta las 24:00 horas del 8 de abril de 2009.

El objeto de la garantía constituida, es como sigue a continuación:

GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDAS EN EL DECRETO 2685 DE 1999 EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26. (sic) 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMÁS SANCIONES QUE (sic) HAYA LUGAR EN CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRÁNSITO ADUANERO NACIONAL  

*NOTA* LA COMPAÑÍA DE SEGUROS RENUNCIA EXPRESAMENTE AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN, DE CONFORMIDAD CON EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 492 DE LA RESOLUCIÓN 4240 DE JUNIO 2 DE 2000 [...]” (Mayúsculas sostenidas del texto original y negrillas de la Sala).

Las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de seguro, son las siguientes:

ART. 1054.—DEFINICIÓN DE RIESGO. Denomínase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento [...]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).  

ART. 1057.—TÉRMINO DESDE EL CUAL SE ASUMEN LOS RIESGOS. En defecto de estipulación o de norma legal, los riesgos principiarán a correr por cuenta del asegurador a la hora veinticuatro del día en que se perfeccione el contrato [...]”.  

ART. 1072.—DEFINICIÓN DE SINIESTRO. Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado [...]”. 

ART. 1073.—RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR SEGÚN EL INICIO DEL SINIESTRO. Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato.  

Pero si se inicia antes y continúa después que los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro [...]”. 

A partir de tales definiciones, se concluye que el riesgo asegurado con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales objeto de disenso lo constituye un hecho futuro a su vigencia y acontece en este asunto con el acto administrativo que determina la configuración del objeto del contrato de seguro, referente al pago de las sanciones a que haya lugar por incumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera, esto es, con la expedición de la Resolución 2174 del 16 de octubre de 2008, mediante la cual la DIAN impuso una sanción de multa a la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA.

Lo anterior significa que el siniestro no ocurrió con el incumplimiento de la obligación de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera una vez fenecido el término de 15 días fijado en el requerimiento ordinario 03-070-210-403-004369 de 17 de septiembre de 2007, esto es, el 5 de octubre de 2007, como erróneamente lo indicó el a quo, pues, debe tenerse en cuenta que una cosa es la comisión de la conducta reprochada y constitutiva de la infracción aduanera y otra muy distinta es la imposición de la multa que configura el objeto asegurado.

Así lo explicó la Sala en reciente providencia(20) en donde se analizó un asunto de idénticos supuestos fácticos a los que son objeto de debate en esta ocasión, sentencia en la que, adicionalmente, se hicieron las consideraciones del porqué se apartó de la postura adoptada por la Sección Primera respecto de la ocurrencia del siniestro cuando el objeto asegurado es el pago de las sanciones que se generen como consecuencia del incumplimiento de obligaciones por el ejercicio de la actividad aduanera de intermediación:

“[...] La Sala advierte que la Sección Primera, en sentencia de 6 de junio de 2013, proferida dentro de otro proceso incoado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. con radicado Nº 25000-23-24-000-2009-00245-01(21), decretó la nulidad parcial de la Resolución Nº 03-064-191-668-2131-002155 de 10 de octubre de 2008, en lo relacionado con la orden de hacer efectiva la misma póliza de cumplimiento de disposiciones legales Nº 11-43-101000067, acto por medio de la cual la DIAN también le impuso sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. S.I.A. por valor de $ 1.224.630.142.00. Sus consideraciones, al revisar este aspecto, fueron las siguientes: 

“[...] Así las cosas, resulta evidente que el siniestro ocurrió con anterioridad a la vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales afectada, por lo que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, no podía ordenar su efectividad, razón por la cual se impone para la Sala confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

A través de dicho requerimiento, la entidad demandada impuso la obligación a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA de poner a su disposición la mercancía declarada a nombre de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA., de conformidad con el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, por lo que al vencerse dicho plazo sin que la Sociedad de Intermediación Aduanera le diera cumplimiento a la mentada obligación, se cumple la condición que permite hacer efectiva la garantía.

Establecido lo anterior, se procede a analizar la fecha de vigencia de la aducida póliza de cumplimiento de disposiciones legales, así como la de ocurrencia del siniestro mencionado.

Como quedó visto, la referida póliza de cumplimiento de disposiciones legales Nº 11-43-101000067, expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A., estuvo vigente desde el 8 de enero de 2008 a las 00:00 horas, hasta el 8 de abril de 2009 a las 00:00 horas. Por su parte, el siniestro, que se configuró al vencimiento de los 15 días calendario, otorgados por la demandada en el requerimiento ordinario Nº 03-070-210-403-004369 de 17 de septiembre de 2007, acaeció el 5 de octubre de 2007.

En virtud de lo anterior, es claro para la Sala que en el presente caso, el siniestro se configuró con el incumplimiento de la obligación aduanera, el cual tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado en el requerimiento ordinario Nº 03-070-210-403-004369 de 17 de septiembre de 2007 [...]” (Negrillas por fuera de texto).

Al respecto esta Sala anuncia, de forma comedida y respetuosa, que no comparte las razones expuestas por la Sección Primera, en dicha providencia, para acceder a la nulidad parcial de las resoluciones demandadas en cuanto a la orden de hacer efectiva la referida garantía, por las razones que se exponen a continuación: según se determinó antes en esta sentencia, lo que coincide con el citado fallo de la Sección Primera, el hecho que motivó la sanción a ADUANAS OVIC S. EN C. SIA, se refiere a la omisión en que incurrió cuando faltó a su obligación contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en dejar a disposición las mercancías a las cuales se les había cancelado el levante, lo cual ocurrió el 5 de octubre de 2007, por ser la fecha en que finalizaba el término de 15 días otorgado por la DIAN para tales efectos. 

No obstante, el objeto de dicha póliza está claramente circunscrito, entre otros, al pago de las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad de intermediación aduanera de la tomadora, contenidas en el Estatuto Aduanero; o lo que es igual, en la forma como fue pactado el mismo, no basta con la evidente comisión de una infracción aduanera, sino que se requiere su declaración a través del ejercicio de las potestades punitivas del Estado, previo trámite administrativo en el que se garantice el derecho fundamental al debido proceso del presunto infractor(22), así como la imposición efectiva de la sanción aduanera por la autoridad competente y su consecuente orden de pagarla, exclusivamente, en aquellos casos en que esta consista en multa pecuniaria. 

Surge como incuestionable que, en este caso, las partes contratantes de la garantía de marras, SEGUROS DEL ESTADO S.A. y ADUANAS OVIC S. EN C. SIA, asociaron inescindiblemente el alcance y contenido de la responsabilidad de la compañía aseguradora, a un estrago económico del asegurado, causado por y con ocasión de la acción sancionatoria prevista en materia aduanera, quedando claramente establecida la asunción libre y manifiesta del pago de las sanciones consistentes específicamente en multas, únicas tasables en dinero (a diferencia de las demás de suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades)(23), sin la estipulación de eventos exceptuados o condicionamientos que impidan la afectación de dicha póliza. 

Si como se vio, el legislador comercial en su artículo 1072 definió el siniestro como la realización del riesgo asegurado, y lo que se aseguró fue el pago de sanciones por infracciones de intermediación aduanera, para la Sección existe suficiente certeza de que el siniestro del riesgo amparado en la póliza Nº 11-43-101000067, ocurrió cuando efectivamente se impuso la sanción administrativa aduanera de multa a ADUANAS OVIC S. EN C. SIA, lo que en el caso concreto se materializó a través de la Resolución Nº 03-064-191-668-2131-00-2142 de 10 de octubre de 2008, recibida los días 17 y 20 de octubre de 2008 por la aseguradora y agencia de intermediación, respectivamente (fls. 872 a 894, cuaderno de antecedentes, tomo 6), es decir, en plena vigencia de la garantía en debate (8 de enero de 2008 a 8 de abril de 2009). 

Bajo esa tesis jurisprudencial, es claro que el siniestro acaeció con el acto administrativo contenido en la Resolución 2174 del 16 de octubre de 2008, por el cual se materializa el objeto del contrato de seguros contenido en la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067 expedida por la compañía Seguros del Estado S. A..

En esa medida, comoquiera que la vigencia de la póliza inició a las 00:00 del 8 de enero de 2008 y se extendió hasta las 24:00 del 8 de abril de 2009, y el siniestro se configuró el 18 de octubre de 2008 con ocasión de la expedición de la Resolución 2174, es claro que el riesgo asegurado se encontraba comprendido dentro del término de vigencia del contrato de seguros.

Por consiguiente, la providencia apelada será revocada en cuanto decretó la nulidad de los actos demandados que ordenaron la efectividad de la póliza de seguros expedida por Seguros del Estado, en consideración a que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encuentran amparados, y confirmará la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de la Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA.

Finalmente, a folios 38 y siguientes del cuaderno de apelación obra poder conferido por la DIAN a la señora Nancy Piedad Téllez Ramírez, con los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia le será reconocida personería para actuar en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Revócanse los ordinales segundo y tercero de la sentencia del 7 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en cuanto declaró la nulidad del artículo 2º de la Resolución 2174 del 16 de octubre de 2008 proferida por la DIAN y la nulidad parcial del artículo 1º de la Resolución 664 del 23 de enero de 2009, y dispuso a título de restablecimiento del derecho la devolución de los dineros que Seguros del Estado S. A. le hubiere cancelado a la DIAN, en el evento de haber adelantado el cobro coactivo en relación con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales 11-43-101000067.

SEGUNDO: Confírmase en lo demás el fallo apelado.

TERCERO: Reconócese personería para actuar como apoderada de la parte demandada a la señora Nancy Piedad Téllez, en los términos del poder que obra a folio 38 del cuaderno de apelación.

CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

10 Fls. 7 a 17, cdno. anexo 5.

11 Fls. 23 a 25, ibídem.

12 Derogado por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016, una vez cumplido lo dispuesto en los artículos 674 inciso segundo, y 675.

13 Artículo 10 del Decreto 2883 de 2011 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”. ART. 12.—Agencias de aduanas. Las agencias de aduanas son las personas jurídicas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercer el agenciamiento aduanero, actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, orientada a garantizar que los usuarios de comercio exterior que utilicen sus servicios cumplan con las normas legales existentes en materia de importación, exportación y tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades. Las agencias de aduanas tienen como fin esencial colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos.

14 Artículo 12 del Decreto 2685 de 1999, derogado por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016, una vez cumplido lo dispuesto en los artículos 674 inciso segundo, y 675.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá D.C., C.P. María Elizabeth García González, Exp. 2008-00171-01; Actor: Aducoin S.I.A. Ltda.

16 Consejo de Estado, Sección Primera; sentencia del 8 de febrero de 2018; Exp. 25000-23-24-000-2010-00054-01, M.P. María Elizabeth García González; actor: Aduanas Ovic S. en C. SIA.

17 Fls. 66 y 67, cdno. anexo tomo 5.

18 Fls. 53, cdno. anexo tomo 3.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de septiembre de 2010, Exp. 2004-00081, M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de marzo de 2018, Exp. 25000-23-24-000-2009-00281-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, actor: Seguros del Estado y Agencia de Aduanas Ovic S. en C. SIA

21 C.P. Dra. María Elizabeth García González.

22 Ver capítulo XIV del Decreto 2685 de 1999, que contiene el “[...] PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES POR INFRACCIONES ADUANERAS, LA DEFINICIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MERCANCÍA Y LA EXPEDICIÓN DE LIQUIDACIONES OFICIALES [...]”.

23 Decreto 2685 de 1999, “[...] ART. 477.—Clases de sanciones. Las infracciones administrativas aduaneras de que trata el presente título serán sancionadas con multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta. De acuerdo con lo anterior, las faltas se califican como leves, graves y gravísimas, respectivamente [...]”.