Sentencia 2009-00253 de julio 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2009 00253 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Aduanas Ovic S. en C. SIA

Demandado: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Bogotá, D. C., tres de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

5.1. Los actos administrativos acusados.

Se encuentran representados en las resoluciones 2192 de 20 de octubre de 2008 y 00661 de 23 de enero de 2009, expedidas por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— y la subdirección de gestión de recursos jurídicos, mediante las cuales, en su orden: i) se sanciona a la sociedad Aduanas Ovic S. en C. SIA, como declarante autorizado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, con multa a favor de la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por la suma de novecientos treinta y seis millones trescientos treinta y siete mil ochocientos setenta y tres pesos m/cte. ($936.337.863), equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de esta administración para su aprehensión, y ii) se resuelve un recurso de reconsideración en el sentido de confirmar el acto inicial.

5.1.1. Fundamentos fácticos.

Según consta en los actos acusados, la división de servicio de aduanas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira profirió la Resolución 001105 del 19 de mayo de 2006, por medio de la cual se cancelan unas autorizaciones de levante al importador Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. en las que actuó como declarante autorizado la sociedad de intermediación aduanera Aduanas Ovic S. en C. SIA, orden adoptada en cumplimiento de lo decidido por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá (quien dispuso la suspensión de 2789 declaraciones de importación realizadas por la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda.), por cuanto se utilizaron de manera fraudulenta los nombres de unas personas en la constitución de esa sociedad.

El contenido de esta resolución fue comunicado a la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, quien a través de su división de fiscalización aduanera ordenó abrir investigación(8) contra Aduanas Ovic S. en C. SIA y en desarrollo de ella expidió requerimiento ordinario(9) en el que le informó a esta sociedad —en su calidad de declarante autorizado— lo decidido en la Resolución 001105 del 19 de mayo de 2006 y le solicitó poner a disposición, en el término de quince (15) días calendario siguientes al recibo del requerimiento, las mercancías amparadas con las declaraciones de importación relacionadas en dicho acto a efectos de aprehenderlas de acuerdo con lo establecido en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2385 de 1999, so pena de la sanción prevista en el artículo 503 ibídem.

Aduanas Ovic S. en C. SIA dio respuesta a este requerimiento y adujo en esencia que actuó de buena fe como simple declarante de las mercancías cumpliendo todas las disposiciones legales que regulan la materia y utilizando la información suministrada por el importador, que no ha tenido en su poder ni bajo su responsabilidad las mercancías y desconoce su destino final, ya que una vez concedido su levante por la DIAN estas entran en libre disposición por parte del interesado, que ha cumplido lo ordenado en la Circular 170 de 2000 de la DIAN respecto al importador y ha suministrado a la DIAN y demás autoridades competentes la información obrante en sus archivos sobre las operaciones en que actuó como declarante de las mercancías requeridas, y que no tiene la obligación de responder por conductas ajenas a su legítimo actuar(10).

En el curso del proceso administrativo la división de fiscalización aduanera, entre otras pruebas, se incorporó copia del Expediente 110016000096200600001 de la Fiscalía Cuarta Especializada de la unidad de lavado de activos, seguido en contra la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. y de Aduanas Ovic S. en C. SIA, informativo del que hacen parte informes de policía que dan cuenta que la sociedad importadora se constituyó de forma ilegal al utilizarse fraudulentamente en ese acto los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez(11).

La división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá mediante requerimiento especial aduanero de 31 de julio de 2008(12) propone sancionar al declarante Aduanas Ovic S. en C. SIA por la presunta comisión de la infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, con la suma de $936.337.863.00, equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía no puesta a disposición de la entidad.

En respuesta a ese requerimiento Aduanas Ovic S. en C. SIA afirma que no tuvo ninguna intervención en el trámite de constitución de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., que las presuntas irregularidades que se presentaron en dicho acto son anteriores a su intervención como declarante autorizado, y que aunque no puso a disposición la mercancía no se le puede responsabilizar por un hecho no imputable a ella, sobre el cual además fue necesaria la intervención de autoridades judiciales para determinar que fue fraudulento(13).

5.1.2. Fundamentos jurídicos.

Se afirma en los actos demandados que Aduanera Aduanas Ovic S. en C. SIA presentó y tramitó distintas declaraciones de importación a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. y que como declarante autorizado es responsable de la obligación aduanera, en los términos del artículo 3º del Decreto 2685 de 1999. Agrega que por ello, una vez canceladas las autorizaciones de levante de las mercancías al quedar estas en estado de ilegalidad dentro del territorio aduanero nacional, la requirió para que las pusiera a disposición de la autoridad aduanera.

Explica que aunque Aduanas Ovic S. en C. SIA no es el importador sí actuó como declarante autorizado y debe responder administrativamente en su calidad de sociedad de intermediación aduanera no solo por la simple presentación de las declaraciones de importación sino además por la exactitud y veracidad de la información y los datos consignados en ellas, según lo establecido en los artículos 22 y 23 y el literal c) del artículo 26 del Decreto 2685 de 1999. En este caso esta normativa se incumplió, pues se demuestra que en las declaraciones de importación objeto de investigación Aduanas Ovic S. en C. SIA actuó como declarante autorizado de una sociedad denominada Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. en cuya constitución se utilizaron de manera fraudulenta los nombres de los señores Pedro Fabián Hurtado Munar y Edgar Caballero Gómez.

Finalmente, señala que la legislación aduanera en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 prevé que cuando no es posible aprehender la mercancía por no haberla puesto a disposición, como sucede en este caso, es procedente imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, supuestos aplicables a Aduanas Ovic S. en C. SIA, puesto que fue quien intervino como declarante autorizado y obtuvo un lucro económico de su actuación.

En relación con los argumentos esgrimidos en la respuesta al requerimiento especial aduanero indicó en síntesis: i) que Aduanas Ovic S. en C. SIA ha debido certificar por medios fehacientes la información suministrada por su cliente, el supuesto importador, antes de continuar con los trámites de nacionalización de la mercancía, pues como sociedad de intermediación aduanera debe colaborar con la autoridad aduanera no solo en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior sino en la plena identificación de las personas jurídicas o naturales que actúan como importadores en los proceso de nacionalización de mercancías, de acuerdo con el artículo 13 del estatuto aduanero; ii) que no dio cumplimiento a los requisitos previstos en la normativa aduanera (Circ. 170 de 2000) para identificar a las personas que figuraban como supuestos representantes de la sociedad importadora, pues se ha podido advertir que los documentos de transporte no contaban con el endoso y/o mandato válidamente otorgados para actuar ante la DIAN por parte de las personas que figuran como representantes, quienes nunca dieron autorización a la Aduanas Ovic S. en C. SIA para que actuara como declarante autorizado; iii) que si la administración encuentra que las condiciones que sirvieron de base para autorizar el levante desaparecen debe proceder a su cancelación; iv) que el artículo 502 num. 1.25 del Decreto 2685 de 1999 prevé que si dentro de los procesos de control posterior se determina que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, se debe proceder a la aprehensión y decomiso de las mercancías; y v) que como no fue posible esa aprehensión, por no haber sido puesta la mercancía a disposición de la DIAN, se debe imponer la sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía al importador o declarante, a quien se haya beneficiado o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, siendo claro que quien figuró y actuó ante la autoridad aduanera a lo largo de todo el trámite de importación fue Aduanas Ovic S. en C. SIA.

5.2. El problema jurídico a resolver.

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se ocupará de establecer si la sociedad de intermediación aduanera demandante debió o no ser sancionada con la multa establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

5.3. Análisis de la impugnación.

5.3.1. Plantea el recurrente como motivo de inconformidad con la sentencia de primera instancia que se interpretó equivocadamente la legislación aduanera en relación con la responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera, pues no se tuvo en cuenta que ella solo es imputable en razón de la intervención que aquellas hayan tenido en la operación de comercio exterior objeto de investigación. En su sentir, no es posible imponerle la sanción de que trata el artículo 503 del estatuto aduanero por no poner a disposición de la autoridad aduanera unas mercancías, puesto que no tuvo participación ni injerencia alguna en los hechos que motivaron la cancelación del levante de estas (la falsedad en el mandato), los cuales son del resorte exclusivo del importador. Agrega la sociedad apelante, además, que cumplió con los deberes que la normativa aduanera le exigía como declarante, en particular el de identificar a su cliente. Igualmente, que la entidad demandada desconoció el principio de igualdad, en razón a que en un caso similar al suyo sí exoneró de responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera.

5.3.2. La Sala confirmará la sentencia apelada, pues, como lo decidió el a quo, no se logra desvirtuar por la demandante la presunción de legalidad de los actos demandados. En sustento de esta conclusión se tiene lo siguiente:

5.3.2.1. En los actos acusados se sanciona a la demandante, Aduanas Ovic S. en C. SIA, con la multa establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, norma cuyo tenor literal es el que sigue:

“ART. 503.—Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso”.

Esta norma consagra una sanción administrativa subsidiaria en los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía no es posible ejecutar esta medida.

La imposición de esta sanción implica entonces la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía y que esta no pueda hacerse efectiva en consideración a alguno de los siguientes eventos: que la mercancía ha sido consumida, destruida o transformada, o que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior y que tienen el deber de poner a disposición de la autoridad aduanera una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión incumplen dicha obligación.

La sanción es aplicable, en los términos de la norma comentada, al importador o al declarante, según el caso, o al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación de comercio exterior, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación.

Respecto de estos sujetos debe determinarse, a afectos de imponerles la sanción pecuniaria, que intervinieron en los hechos que dieron lugar a la medida de aprehensión de la mercancía y que no pusieron esta a disposición de la autoridad aduanera cuando fueron requeridos para ello. En efecto, no es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera sino que es necesario determinar además la participación que el importador o declarante o los demás sujetos atrás referidos hayan tenido en la operación de importación (en particular, en los hechos que dieron lugar a la aprehensión), toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto.

Debe recordarse en este punto el contenido de los artículos 3º y 4º del Decreto 2685 de 1999, relativo a los responsables de la obligación aduanera y a la naturaleza de esta obligación:

“ART. 3º—Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente decreto” (negrillas agregadas).

“ART. 4º—Naturaleza de la obligación aduanera. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella”.

5.3.2.2. La aprehensión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configure alguno de los eventos previstos en el artículo 502 ibídem.

En el numeral 1.25 de esta disposición (adicionado por el D. 4431 de 2004) se consagra como causal de aprensión de las mercancías:

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1. En el régimen de importación:

[...]

1.25. Adicionado Decreto 4431 de 2004, artículo 10. Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9º del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6º y 9º del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa”.

Esta causal de aprehensión es la invocada por la Administración Especial de Aduanas de Bogotá en el Requerimiento Ordinario 03.070.210.403-004364 del 17 de septiembre de 2007 y en el Requerimiento Especial Aduanero 03.070.210.450-003248 de 31 de julio de 2008.

De acuerdo con estos actos, esta causal se configura porque las declaraciones de importación presentadas por la demandante a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. carecen de validez al referirse a una sociedad importadora constituida en forma fraudulenta, y porque, en ese orden, dicho documento no se soporta en un endoso aduanero y/o un mandato otorgado válidamente a la sociedad de intermediación aduanera para actuar ante la DIAN(14). En el mandato presentado se incurrió en falsedad ideológica, pues quienes figuraban como representantes legales de la sociedad ficticia nunca autorizaron a la SIA para actuar como declarante autorizado.

5.3.2.3. Al analizar el expediente administrativo que dio lugar a la expedición de los actos acusados, encuentra la Sala que sí existen los supuestos establecidos en la legislación aduanera para imponer a la demandante la sanción de que trata el citado artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en consideración a lo siguiente:

(i) La demandante, Adunas Ovic S. en C. SIA es una sociedad de intermediación aduanera (SIA), esto es, una persona jurídica autorizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ejercer la intermediación aduanera, cuyo objeto social principal es el ejercicio de dicha actividad(15).

La intermediación aduanera, de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 2685 de 1999, es una actividad de naturaleza mercantil y de servicio, ejercida por las sociedades de intermediación aduanera, orientada a facilitar a los particulares el cumplimiento de las normas legales existentes en materia de importaciones, exportaciones, tránsito aduanero y cualquier operación o procedimiento aduanero inherente a dichas actividades. Además, constituye una actividad auxiliar de la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en dicho decreto.

Su finalidad principal, según el artículo 14 ibídem, es colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos.

En cumplimiento de su actividad, la sociedad de intermediación aduanera demandante presentó y tramitó ante la DIAN a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. las declaraciones de importación a que se refieren los actos acusados, es decir, actuó como declarante autorizado de dicha sociedad, en los términos del artículo 10 del Decreto 2685 de 1999(16).

En esa calidad la demandante es responsable de la obligación aduanera de conformidad con lo establecido en el artículo 3º ibídem, norma que en lo pertinente prevé que: “(...) serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente decreto”.

En el régimen de importación, según lo dispone el artículo 87 del Estatuto aduanero, la obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional, y comprende la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.

(ii) Como sociedad de intermediación aduanera Aduanas Ovic S. en C. está sujeta a las responsabilidades y obligaciones que consagra el estatuto aduanero, entre estas las establecidas en los artículos 22 y 26, literales a), b) y c), disposiciones cuyo tenor literal es el que sigue:

“ART. 22.—Responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera. Las sociedades de intermediación aduanera que actúen ante las autoridades aduaneras, serán responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban sus representantes acreditados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como por la declaración de tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán directamente por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

Las sociedades de intermediación aduanera responderán en las controversias de valor, únicamente cuando declaren precios inferiores a los precios mínimos oficiales, o cuando declaren precios diferentes a los consignados en la factura aportada por el importador con los ajustes a que haya lugar” (negrillas ajenas al texto original).

“ART. 26.—Modificado por el Decreto 3600 de 2005. Obligaciones de las sociedades de intermediación aduanera. Las sociedades de intermediación aduanera, en ejercicio de su actividad, tendrán las siguientes obligaciones:

a) Actuar de manera eficaz y oportuna en el trámite de las operaciones de importación, exportación y tránsito aduanero ante la autoridad aduanera;

b) Suscribir y presentar las declaraciones y documentos relativos a los regímenes de importación, exportación y tránsito aduanero, en la forma, oportunidad y medios señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con la normatividad vigente;

c) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, en los términos establecidos en el artículo 22 del presente decreto;

[...]” (Negrillas agregadas por la Sala).

iii) En relación con la obligación que se resalta (arts. 22 y 26, lit. c) del D. 2685 de 1999), es pertinente anotar que la información de la declaración de importación a que ella se refiere involucra la que tiene que ver con la identificación del importador, esto es, de la persona a cuya cuenta se hace la declaración.

El cumplimiento de este deber, en cuanto hace a este aspecto específico (identificación del importador), debe entenderse ligado como en todos los demás deberes al propósito fundamental que tiene la intermediación aduanera, que no es otro que colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. Para el logro de este cometido, lógicamente, resulta necesario la aplicación de medidas de control que eviten prácticas relacionadas con el lavado de activos, el contrabando, la evasión y cualquier otra conducta irregular que atente contra dichas normas, siendo una de ellas la relacionada con la verificación de la existencia del importador.

En tal sentido, la responsabilidad por la veracidad y exactitud sobre los datos del importador consignados en la declaración de importación no se debe limitar a la indicación del nombre de aquel en dicho documento sino que debe comprender la verificación de la existencia legal de dicha persona, a partir del conocimiento que la agencia de adunas tenga de él.

Precisamente, con el fin de prevenir y controlar el lavado de activos, la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, en uso de sus facultades legales, expidió la Circular 170 de 2002, en la cual estableció como mecanismo para alcanzar tales objetivos el que denominó “conocimiento del cliente”. En el numeral 5.2 de este acto se consagra dicho mecanismo en los siguientes términos:

“5.2 Conocimiento del cliente. Las personas o empresas que presten servicios inherentes o relacionados con operaciones de comercio exterior o cambiarias tienen el deber de establecer mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes, ya sean estos habituales u ocasionales, identificarlos y tener conocimiento de sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre estas y las operaciones de comercio exterior que realizan. Lo anterior considerando las características de los diferentes servicios o productos que ofrezcan.

Por lo expuesto, es necesario indagar acerca de datos personales, comerciales y financieros relevantes que permitan establecer quién es, qué hace y a qué se dedica en realidad. Todos estos datos deben verificarse, estar documentados y actualizarse”.

Agrega esta disposición en su numeral 5.2.1 que los auxiliares de la función aduanera (entre quienes se encuentran las sociedades de intermediación aduanera) deberán diseñar y mantener actualizado dentro de sus archivos e información comercial un “formato de identificación del cliente”, que contendrá como mínimo la siguiente información:

“Nombres y apellidos o razón social del cliente;

Número del documento de identificación o NIT;

Domicilio y residencia;

Nombres, apellidos, identificación de los socios y representantes legales;

Cuando se trate de sociedades anónimas, nombre, identificación y dirección de representantes legales;

Actividad económica;

Capital social registrado;

Número de declaración de importación y exportación tramitada al cliente, descripción resumida de las mercancías objeto de trámite;

El origen de los recursos y forma de pago de las operaciones de comercio exterior identificando el medio e individualizando el instrumento de pago, entidad financiera emisora o pagadora, ciudad donde está localizada;

Nombre, identificación y dirección de las personas o empresas beneficiarias de las operaciones de comercio exterior”.

En este acto con el objeto de dotar a los auxiliares de la función pública aduanera y demás usuarios a quienes se dirigió la Circular 170 del 2002 de herramientas para poder cumplir con la obligación antes transcrita, se establecieron en su Anexo 1 unas “señales de alerta aduaneras” que deben llamar la atención al usuario por constituir un indicio que permite detectar la realización de una operación inusual o sospechosa de estar vinculadas a operaciones de lavado de activos, entre las que se destacan las siguientes:

“Importaciones realizadas por personas naturales o jurídicas sin trayectoria en la actividad comercial del producto importado.

Importaciones por valores superiores frente al capital con el cual fue constituida la empresa, especialmente si se trata de empresas con poco tiempo de creación.

[...]”.

(iv) En el presente asunto al examinar el expediente administrativo encuentra la Sala que, contrario a lo que sostiene la parte actora, esta no dio cumplimiento estricto a lo reglado en la Circular 170 de 2002, pues aunque diligenció el formato de identificación del cliente a que ella se refiere, pasó por alto importantes señales de alerta que pudieron advertir a la autoridad aduanera sobre la existencia real y legal del importador a cuyo nombre actuó Aduanas Ovic S. en C. SIA, y que seguramente hubieran impedido la tramitación de las declaraciones de importación presentadas ante la DIAN.

En efecto, como lo precisó el a quo, las operaciones de importación a que se refiere este asunto fueron realizadas (a) por una persona jurídica sin gran trayectoria comercial creada en fecha no muy lejana a dichas operaciones y (b) por valores superiores frente al capital con el cual fue constituida la empresa. La Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. fue constituida por escritura pública Núm. 274 en la Notaria Quinta de Pereira en el mes de agosto de 2004 con capital social de $ 20.000.000 y las operaciones de importación cuestionadas se realizaron en los meses de octubre y noviembre del año 2005, es decir, luego de trascurrido un año y dos meses de su constitución, por valores que superaron ampliamente, en mucho más de un 100%, el valor por el cual fue constituida dicha sociedad.

(v) Es cierto como lo demuestran las pruebas obrantes en el proceso, que corresponden básicamente a las incorporadas al expediente administrativo, que la demandante no intervino directamente en la constitución de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., la cual fue calificada por las autoridades de policía judicial como fraudulenta y dio lugar a la suscripción de documentos falsos.

No obstante lo anterior, también es claro para la Sala que la sociedad de intermediación aduanera demandante omitió el estricto cumplimiento de los deberes que como auxiliar de la función pública aduanera le impone la normativa que regula la materia, en particular el referido a la exactitud y veracidad de la información contenida en las declaraciones de importación que presentó ante la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales y que se relaciona con la identificación y existencia del importador, tal como antes se examinó.

Esa omisión claramente dio lugar a la presentación de una declaración de importación que carece de validez y de soportes legales(17), tal como lo estableció la DIAN en el curso de la actuación administrativa demandada, y determinó que se adoptará por esta entidad la medida de aprehensión de la mercancía, al quedar esta incursa en situación de ilegalidad dentro del territorio colombiano.

En efecto, la inadvertencia de las claras señales de alerta sobre la persona del importador por parte de la demandante supuso que esta presentara y tramitara ante la DIAN unas declaraciones de importación soportadas en documentos carentes de validez, como es el caso del mandato suscrito por personas que suplantaron a las personas que aparecen como firmantes de dicho documento.

Esa circunstancia, según lo expresado en los antecedentes de los actos acusados, determinó precisamente que se configurara la causal de aprehensión de la mercancía a que se refiere el artículo 502 num. 12.5 del estatuto aduanero, antes trascrito.

(vi) En este orden, en consonancia con lo examinado en el numeral 5.3.2.1 de estas consideraciones, es evidente que se configuran los supuestos requeridos para la imposición de la sanción pecuniaria establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pues la demandante como responsable de la obligación aduanera intervino en los hechos que determinaron la aprehensión de la mercancía y como declarante autorizado tenía el deber de ponerla a disposición de la autoridad aduanera para que se cumpliera dicha medida y no lo hizo.

Esa decisión de la DIAN, en criterio de la Sala, no desconoció el principio de justicia(18) que debe presidir la aplicación de las disposiciones aduaneras por parte de los funcionarios aduaneros con atribuciones de fiscalización y control, toda vez que en el presente asunto no se exigió al administrado más de aquello que la ley establece en materia de obligaciones y responsabilidades como sociedad de intermediación aduanera.

5.3.2.4. Alega la demandante que la entidad demandada desconoció el principio de igualdad, en razón a que en un caso similar al suyo (Exp. IO2004200600885 seguido contra la sociedad Interpuertos & Cía. Ltda. SIA) sí exoneró de responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera.

La Sala observa que al proceso se allegó copia de la Resolución 001126 de 12 de septiembre de 2007 proferida por la Jefe de la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá dentro del mencionado expediente administrativo, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración formulado por la sociedad Interpuertos & Cía. Ltda. SIA contra la Resolución 03-064-191-668-2131-00-0580 del 23 de marzo de 2007, en la cual se sanciona a esta agencia de aduanas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, esto es, por no poner a disposición de la autoridad aduanera una mercancía que le fue requerida.

Al examinar esta decisión es claro que los supuestos del caso que en ella se resuelve son distintos a los del presente asunto, pues en él se acreditó que la sociedad de intermediación aduanera hizo uso de todos los recursos a su alcance a fin de verificar la existencia de la sociedad importadora, situación distinta a la acontecida en el caso objeto de juzgamiento, en donde quedó demostrado que la sociedad demandante omitió claras señales de alerta sobre las operaciones de importación de su cliente.

5.4. Conclusión.

En las anteriores condiciones y, como quiera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala confirmará la sentencia apelada, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 5 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Nancy Piedad Téllez Ramírez, como apoderada de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto a folio 14 del cuaderno de segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(8) Mediante Auto 134-1903 de ago.28/07.

(9) Núm. 03.070.210.403-004364 de sep.17/2007.

(10) En su defensa argumento, en esa misma línea, que no está facultada legalmente para ejercer ningún tipo de control sobre la creación de las empresas en el país ni sobre sus inscripción ante la DIAN y demás organismos competentes y que el certificado de existencia y representación legal del importador y su inscripción en el RUT, presentados por el importador, eran válidos en la época en que Aduanas Ovic S. en C. SIA realizó su labor de intermediación aduanera.

(11) Se concluye en los informes de policía que: i) “Las sociedades de intermediación aduanera que presentaron declaraciones de importación a nombre de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. actuaron con poderes, mandatos o endosos falsos, porque quienes los otorgaron o impusieron carecían de legitimación y por el contrario estaban traficando con el bien jurídico tutelado de la fe pública (...)”; ii) “La Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. (...) fue constituida en forma ilegal y por lo tanto es una de aquellas que comúnmente se conoce como ‘ficticias o de papel’”; iii) “La ilegalidad de la empresa surge de la suplantación de los señores Caballero Gómez Edgar C.C. 177.369 y Hurtado Munar Pedro Fabián C.C. 79.905, a quienes se les atribuyen por terceros la representación legal de la sociedad (...)”; y iv) “Se ha demostrado técnicamente (grafológica y dactiloscópicamente) que los señores Pedro Fabián Furtado (sic) y Edgar Caballero Gómez, no intervinieron en la creación de la sociedad, corroborando de esta manera sus denuncias, ya que las huellas encontradas en documentos notariales, mediante los cuales se constituyó la empresa no coinciden con la huellas aportadas por la Registraduría Nacional en sus tarjetas decadactilares”.

(12) Núm. 03.070.210.450-003248.

(13) En la respuesta reitera que antes de presentar las declaraciones de importación realizó las verificaciones que ordena la Circ. 170 de 2000 de la DIAN, que la sociedad importadora estaba legalmente constituida, se le había otorgado por parte de la autoridad aduanera el NIT (número de identificación tributaria) y se había inscrito en el RUT (registro único tributario), motivo por el cual no se podía dudar de su legalidad, y que no era la llamada a poner a disposición la mercancía. Aduce también que el requerimiento especial aduanero adolece de falsa motivación, que se debe sancionar a los demás responsables de la obligación aduanera como por ejemplo al transportador, al depósito, al importador o a cualquiera de quienes intervinieron en la operación y no solo a la agencia de aduanas, y que la argumentación de la DIAN no puede ser diferente en dos casos similares, como ocurre con ocasión del recurso de reconsideración fallado dentro del Exp. 102004200600885.

(14) En el requerimiento especial aduanero se cita a este respecto el art. 121 del D. 2685 de 1999, el cual prevé lo siguiente: “Documentos soporte de la declaración de importación. Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera: [...] g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera o apoderado”.

(15) Definición contenida en el art. 14 del D. 2685 de 1999.

(16) “ART. 10.—Declarantes. Son declarantes ante la autoridad aduanera, con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero, las sociedades de intermediación aduanera, quienes actúan en nombre y por encargo de los importadores y exportadores y las personas a que se refiere el artículo siguiente [...]”.

(17) D. 2685 de 1999. “ART. 121.—Documentos soporte de la declaración de importación. Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando esta así lo requiera: [...] g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera o apoderado”.

(18) D. 2685 de 1999, art. 2º, lit. b).