Sentencia 2009-00257/42844 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 05001-23-31-000-2009-00257-01 (42.844)

Actor: AJG y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura

Ref.: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia por la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad le corresponde a los tribunales administrativos en primera instancia y en segunda al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía de los mismos(9).

En relación con la vigencia de la acción, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de la omisión u operación administrativa, la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por trabajo público o cualquier otra causa.

Ahora bien, el daño alegado por la parte actora consistió en la imposibilidad de obtener la indemnización de perjuicios pretendida como parte civil en el proceso penal tramitado contra JJCE, ya que la acción penal por el delito de lesiones personales culposas prescribió.

En vista de que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró la prescripción antedicha el 12 de diciembre de 2005(10), la Sala observa que la demanda interpuesta el 25 de octubre de 2007 estaba en término.

En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, se verifica que AJG probó el supuesto de hecho que originó sus pretensiones, esto es, haberse constituido como parte civil en el proceso penal referido.

Por otro lado, la Sala denota que MEFV, DCJF, MOGV, AJG, ALJG, LDJG, CAJG y MYJG no tienes interés para comparecer al proceso. Los demandantes alegaron que el daño consistió en la imposibilidad de cobrar la indemnización de perjuicios a que tenía derecho AJG, ordenada en la sentencia de primera instancia emitida en el proceso penal.

La Sala resalta que la falta de diligencia imputada a las demandantes atañe únicamente al señor JG. Por consiguiente, declarará la falta de legitimación en la causa por activa de aquellos.

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, se pone de presente que ambas demandadas la plantearon como excepción. La Sala comprueba que tanto la Fiscalía General de la Nación como el Consejo Superior de la Judicatura están llamadas a concurrir al proceso, puesto que tramitaron el proceso penal en sus etapas de investigación y juzgamiento, respectivamente.

En lo relativo a las demás excepciones propuestas por las demandadas, esto es, culpa exclusiva de la víctima y/o de un tercero y la inexistencia del derecho pretendido, la Sala subraya que son argumentos defensivos dirigidos a contrarrestar las pretensiones esgrimidas por el demandante. Por ende, serán resueltas en la parte considerativa del fallo.

3.2. Sobre los hechos probados.

3.2.1. De la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño, entendido como el atentado material contra una cosa o persona, según el demandante consistió en la imposibilidad de obtener la indemnización de perjuicios a que fue condenado JJCE en la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí en el proceso penal cursado en su contra por las conductas punibles de lesiones personales culposas y homicidio culposo.

Análogamente, el demandante atribuyó el daño a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al incumplimiento de términos por parte de las entidades demandadas durante el proceso penal, es decir, la mora en la administración de justicia que, a su juicio, generó la prescripción de la acción penal y civil.

Para acreditar los hechos atinentes al daño y su carácter antijurídico, así como la imputación de este a las demandadas, se cuenta con el siguiente acervo probatorio:

• Copia auténtica(11) aportada con la demanda del proceso penal con radicado No. 2001-00013 adelantado contra JJCE por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, del cual se destacan:

Etapa de instrucción

— Oficio emitido por la Inspección Primera Municipal de Policía de Caldas (Antioquia) el 1º de diciembre de 1997(12), en el que indicó que se tuvo información de la ocurrencia de un accidente de tránsito en el sector rural conocido como La Salada, en la vía que de Caldas conduce al Alto de Minas, por lo que ordenó el traslado del inspector y el secretario a dicho lugar para verificar la ocurrencia de los hechos.

— Resolución de apertura de la investigación dictada por la Unidad Seccional de Fiscalías de Caldas el 3 de diciembre de 1997(13).

— Resolución dictada por la Fiscalía Seccional de Caldas el 9 de febrero de 1998(14), por medio de la cual resolvió la situación jurídica provisional de JJCE por los delitos de homicidio culposo en concurso con lesiones personales culposas y resolvió imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva, pero indicó que podría seguir gozando de libertad previo pago de caución.

— Demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de AJG y CAJG el 26 de mayo de 1998(15).

— Providencia emitida por la Fiscalía 30 delegada ante los jueces penales del circuito de Caldas el 18 de junio de 1998(16), a través de la cual aceptó la constitución como parte civil de AJG y CAJG.

— Primer reconocimiento médico legal efectuado a AJG por la Unidad Local de Buenaventura del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 14 de octubre de 1998(17), en el que se le dictaminaron las múltiples lesiones que padeció a consecuencia del accidente de tránsito del bus en el que viajaba y se le determinaron una incapacidad médico legal de doscientos setenta (270) días y como secuelas deformidad física permanente, perturbación funcional del aparato locomotor y perturbación funcional del aparato urinario de carácter a determinar en posterior reconocimiento, luego del aporte de la valoración de traumatología y urología, los cuales fueron aportados(18) y en los que consta que el señor J fue diagnosticado con:

[…] Politraumatismo severo pélvico abdominal con fractura inestable del anillo pélvico, fractura ileopúbica e isquiopúbica bilaterales, fractura del techo acetabular y cabeza del fémur izquierdo y osteoartritis coxofemoral postraumática; traumatismo genito-urinario severo con lesión urológica de vejiga y desgarro de la uretra peneana, fractura de la cabeza humeral izquierda.

Heridas múltiples en tejidos blandos de extremidades, a nivel de la cara antero medial del tercio medio y distal del muslo izquierdo, tercio proximal de la cara medial de la pierna izquierda, tercio medio posterior del muslo derecho.

Como consecuencia presenta incapacidad actual por impotencia funcional para la movilización completa de la cadera izquierda y acortamiento aparente del miembro inferior izquierdo por desbalance pélvico secundario o secuelas de la consolidación viciosa de la fractura de pelvis inestable.

Limitación para la movilización completa del arco de movimiento articular del hombro izquierdo y como secuela, limitación funcional del hombro.

Presenta osteoartritis degenerativa y osteoporosis secundaria precoz para su edad, en columna cervical tóracolumbar que produce sintomatología dolorosa crónica”.

“[…] Fractura de fémur, humero, clavícula, pelvis, ruptura de vegjigay (sic) truma uretral con ruptura de esta.

[…]

Aclaro que ante el trauma y las cirugías el paciente presenta disfunción eréctil (impotencia) del 50 por ciento. Todabia (sic) es incierto su pronóstico.

— Memorial presentado el 12 de noviembre de 1999(19) por el apoderado de AJG y otros, en el que le solicitó al Fiscal el nombramiento de perito para el avalúo de los perjuicios causados a cada uno de los lesionados que representaba.

— Providencia emitida por la Unidad de Fiscalías delegada ante los jueces penales del circuito de Caldas el 9 de diciembre de 1999(20), en la que negó el llamamiento en garantía de G S.A., solicitado por al apoderado de FM S.A.

— Escrito presentado el 11 de enero de 2000(21) por la apoderada de los hermanos JG, mediante el cual solicitó que se determinara la incapacidad médico legal de AJG y se nombrara perito para la determinación de los perjuicios padecidos por ambos. Dicho requerimiento fue negado el 17 de enero siguiente, mediante auto en el que la Unidad de Fiscalías delegada ante los jueces penales del circuito de Caldas el 4 de septiembre de 2000(22) indicó que ya existía un dictamen de incapacidad y que las demás solicitudes debían ser atendidas por el juez de conocimiento.

— Oficio remitido por el Fiscal 099 de la Unidad de Fiscalía Seccional de Caldas el 21 de marzo de 1999 al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Buenaventura(23), en el que le solicitó la práctica del reconocimiento médico legal a AJG y la determinación de la incapacidad permanente y secuelas generadas con el accidente de tránsito.

— Segundo reconocimiento médico legal efectuado a AJG por la Unidad Local de Buenaventura del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 11 de abril de 2000(24), en el que se refirieron las lesiones que presentaba al momento del examen y se le dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de cuarenta y cinco (45) días y secuelas consistente en deformidad física que afecta el rostro de manera no ostensible y de carácter permanente por cicatriz en región fronto facial izquierda.

— Calificación de la pérdida de capacidad laboral de AJG elaborada el 15 de enero de 2000 por la Fundación de Salud Ocupacional de Occidente Ltda.(25), en la que se certificó una pérdida de capacidad laboral de un sesenta y cinco por ciento (65%).

— Memorial de fecha 28 de abril de 2000(26), mediante el cual el apoderado de AJG solicitó que a través de examen médico legista, se determinara si los hermanos JG padecieron perjuicios fisiológicos como consecuencia del accidente y y/o secuelas que deterioraran progresivamente su salud o calidad de vida. También instó a que se oficiara al Ministerio de Transporte - regional Antioquia para que aportar el historial del rodante de placas XXX-000.

La Unidad de Fiscalías delegada ante los jueces penales del circuito de Caldas accedió a dicho pedimento el 2 de mayo siguiente(27).

— Oficio emitido por la Unidad Local de Buenaventura del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 2 de mayo de 2000(28), en el que explicó que las secuelas padecidas por el señor JG consistieron en deformidad física, perturbación funcional del aparato locomotor, perturbación funcional de los movimiento articulares del hombro izquierdo y perturbación funcional del aparato genito urinario, los cuales evidentemente disminuían su capacidad laboral y calidad de vida, especialmente la lesión vísico peneana con fístula que lo obligaba a usar sonda urinaria y pañal de forma permanente.

— Resolución proferida por la Unidad de Fiscalías delegada ante los jueces penales del circuito de Caldas el 4 de septiembre de 2000(29), a través de la cual se ordenó comisionar a una de las unidades de delitos contra la vida de la ciudad de Medellín para que por su intermedio se notificara personalmente al señor CE de la resolución que ordenó el cierre de la investigación de fecha 17 de agosto de ese mismo año(30).

— Memorial de fecha 29 de agosto de 2000(31) mediante el cual el apoderado de AJG solicitó que se vinculara como tercero civilmente responsable al señor FEMB, propietario del bus de placas XXX-000.

— Resolución proferida por la Unidad de Fiscalías delegada ante los jueces penales del circuito de Caldas el 24 de octubre de 2000(32), por medio de la cual calificó el mérito el sumario y acusó a JJCE como probable autor de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.

Etapa de juzgamiento

— Auto de fecha 19 de enero de 2001(33), por medio del cual el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí avocó el conocimiento del asunto.

— Auto de fecha 22 de enero de 2001(34), en el que se ordenó correr el traslado de que trata el artículo 446 del C.P.P.

— Memorial de fecha 11 de marzo de 2001(35), en el que el apoderado de AJG requirió que se vinculara como tercero civilmente responsable al propietario del bus, ya que no se había accedido a dicha solicitud al no demostrarse la propiedad sobre el rodante y requirió la práctica de un dictamen pericial que determinara la pérdida de la capacidad laboral de aquel y los perjuicios materiales y perjuicio fisiológico padecidos, teniendo en cuenta su oficio de conductor automotriz. Tal petición fue aceptado el 3 de julio de 2002(36).

— Auto emitido el 19 de noviembre de 2001 por el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí, en el que exhortó a la parte civil para que acredita la calidad de conductor del señor JG.

— Auto dictado el 22 de noviembre de 2001(37) por el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí(38), en el cual negó la vinculación del tercero civilmente responsable pedida por el apoderado de la parte civil.

— Evaluación efectuada el 26 de septiembre de 2002(39) a AJG en la vicepresidencia de pensiones de la seccional C.A.P. Valle del Instituto Colombiano de Seguro Social, en el que se concluyó un porcentaje de pérdida laboral del sesenta y ocho como cinco (68,5%).

— Nombramiento como perito del Dr. HMO, de fecha 10 de marzo de 2003(40) y acta de posesión del mismo día(41).

— Dictamen pericial rendido por el Dr. MO el 20 de marzo de 2003(42), que avaluó los perjuicios materiales padecidos por AJG en dos millones novecientos ochenta y ocho mil pesos, por concepto de lucro cesante por los nueve (9) meses de incapacidad que le fueron dictaminados y partiendo del salario mínimo, al no acreditarse la actividad económica del lesionado.

Respecto a las secuelas, refirió que ello era esfera de los perjuicios morales, los cuya tasación le correspondía al juez.

— Objeción por error grave de la experticia anterior, presentada el 14 de julio de 2003(43) por el apoderado del señor JG, en la que argumentó que el perito no reconoció el daño emergente ni el lucro cesante futuro y no observó que se demostró el oficio de conductor de aquel y el salario que devengaba, aspecto que no fue tenido en cuenta para tasar el lucro cesante consolidado.

— Memorial presentado por el apoderado de la parte civil el 21 de noviembre de 2003(44), por medio del cual suplicó al despacho el trámite oportuno de la objeción presentada, ya que a la fecha no había sido designado el nuevo perito.

— Memorial presentado por el apoderado de la parte civil el 13 de enero de 2004(45), en el que refirió lo siguiente:

[…] pese a que su digno despacho dio trámite a la objeción al avalúo de los perjuicios en el proceso al que se contrae el epígrafe, y en consecuencia, ordenó la práctica de una nueva experticia, a la fecha ninguna gestión se ha realizado a instancias de su señoría para la designación del perito avaluador, por manera, que le solicito muy respetuosamente nombrar el respectivo perito y darle posesión, toda vez que este proceso ya supera los seis años y aún no se profiere sentencia de primer grado.

— Auto calendado 9 de marzo de 2004(46), que nombró como perito avaluador al Dr. ASM y su acta de posesión de la misma fecha(47).

— Dictamen pericial rendido por el Dr. SM el 30 de marzo de 2004(48), en el que indicó que se demostró que AJG devengaba un millón de pesos ($ 1.000.000) mensuales derivados de su oficio de conductor y tasó como materiales padecidos por este, la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) por la pérdida de su capacidad laboral y nueve millones de pesos ($ 9.000.000) como lucro cesante, ante los nueve (9) meses que le fueron dictaminados como incapacidad.

— Memoriales presentados por el apoderado de la parte civil el 28 de abril, 14 de julio, 31 de agosto y 7 de octubre de 2004(49), en el que solicitó que se fijara fecha y hora para la realización de la audiencia pública.

— Autos en los que se señalaron como fechas para la audiencia pública los días 17 de junio, 13 de agosto, 10 de septiembre y 23 de noviembre de 2004(50). En las dos primeras fechas no se llevó a cabo por inasistencia del defensor del sindicado, mientras que en la tercera ocasión, este solicitó la suspensión al acotar que el expediente estaba incompleto, motivo por el cual fue adelantada en la última fecha mencionada(51).

— Sentencia de primera instancia emitida el 20 de mayo de 2005 por el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí(52), en la que condenó a JJCE como responsable de los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas.

Respecto a los perjuicios padecidos por AJG, condenó al precitado solidariamente con FM S.A., a pagarle veintinueve millones de pesos ($ 29.000.000) como daño emergente y lucro cesante, doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigente por daño fisiológico.

— Recurso de apelación sustentado el 10 de junio de 2005(53) por el apoderado de la parte civil contra la sentencia de primera instancia, en el cual expresó su desacuerdo respecto a la condena en perjuicios a favor de AJG.

— Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 12 de diciembre de 2005(54), en la que declaró prescrita la acción civil en relación con la conducta punible de lesiones personales culposas de la cual resultó víctima el señor JG, pues el 30 de noviembre anterior se cumplió dicho término, pues la resolución de acusación cobró ejecutoria el 30 de noviembre de 2000, tres (3) días después de la notificación por estado surtida el día 27 anterior.

Sobre el acaecimiento de la prescripción de la acción, expuso lo siguiente:

La Sala no puede pasar por alto que existió considerable mora en la tramitación de este proceso, especialmente en la causa, pues el juzgado 2º penal del circuito de Itagüí asumió el conocimiento el 19 de enero de 2001 y sólo se vino a producir el fallo a mediados del año 2005, razón por la cual se solicitará la intervención de la autoridad respectiva para que inicie, si es el caso, la acción disciplinaria contra el responsable del retraso observado.

3.3. Asuntos a resolver por la Sala.

Para emitir una decisión de mérito en el proceso de la referencia, la Sala verificará si están probados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, labor en la cual dará solución a las siguientes cuestiones:

— Constatar si el daño alegado por la actora es cierto o eventual.

— Si la respuesta al punto anterior es afirmativa, determinar si se demostró la injustificación de la demora en la etapa de instrucción del proceso penal que culminó con el acaecimiento de la prescripción del delito investigador.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

3.4.1. El daño.

La responsabilidad del Estado se basa en lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, en virtud del cual será patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes. De la norma se desprenden dos postulados como fundamento de dicha responsabilidad: el daño antijurídico y la imputación del mismo a la administración. Frente al daño, la Corte Constitucional decantó que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable(55)”.

Por su parte, esta Sección definió que el daño antijurídico “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”(56). En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento para garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

En este asunto, el actor pretende la reparación de los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de obtener por la vía judicial escogida (parte civil dentro de un proceso penal) el resarcimiento de los perjuicios que le irrogó la conducta punible de lesiones personales culposas de la que fue víctima.

El planteamiento referido supone un dilema atinente a verificar si el daño alegado es cierto o eventual, pues el proceso penal culminó con sentencia condenatoria en la que se sancionó al procesado al pago de indemnización de perjuicios a favor de AJG, pero tal decisión no cobró ejecutoria. Por consiguiente, la expectativa económica que el accionante planteó en la demanda de constitución de parte civil en aquel trámite y que pretende ahora en reparación directa estaba sujeta al devenir que entraña todo proceso judicial. Por lo tanto, no es posible afirmar que de no haberse extinguido la acción, el señor JG habría obtenido el pago de las sumas que ahora reclama al Estado. Además, el recurso de apelación incoado por este concernía precisamente el monto de los perjuicios que ordenó la primera instancia.

Aunque el demandante confiaba que obtendría la reparación económica solicitada como parte civil en el proceso penal, dicha probabilidad no constituye una expectativa legítima y jurídicamente protegida, ya que la obtención del monto esperado permaneció como un hecho sometido a probabilidades de ganancia o pérdida. La declaración de la prescripción de las acciones penal y civil trajo consigo la imposibilidad de que se resolvieran los motivos de disenso respecto a los perjuicios y la sentencia adquiriera firmeza.

Ahora bien, la Sala analizará si el menoscabo alegado se enmarca en el concepto de pérdida de una oportunidad, categoría autónoma de daño(57) que se refiere a la privación de la posibilidad de recibir un beneficio determinado o evitar una pérdida.

Sobre este tema, esta corporación consideró(58):

La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(59); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio —material o inmaterial— para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(60), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento…Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado(61).

En el mismo fallo, determinó los requisitos para acreditar la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, que son:

(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(62) de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(63);

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(64); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(65)—;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida(66)”.

Particularmente, las pruebas aportadas mostraron lo siguiente:

a) El demandante habría continuado a la espera del resultado del recurso de apelación que resolviera su inconformidad frente al monto de los perjuicios si no hubiera operado la prescripción de la acción penal.

b) El pago de los perjuicios solicitados en la demanda de parte civil constituía una expectativa o posibilidad legítima sujeta a lo que se estableciera en la sentencia de segunda instancia.

c) El accionante adelantó todas las gestiones a su alcance para procurar que el proceso penal llegara a una decisión definitiva. En el expediente constan las múltiples acciones desplegadas por su apoderado para acreditar las lesiones padecidas por AJG, estimar los perjuicios a través de dictamen pericial e impulsar al trámite con el fin de obtener con prontitud la sentencia de primera instancia.

d) El demandante optó por ejercer la acción civil en el del proceso penal y se sujetó al término de prescripción de la acción para el delito de lesiones personales culposas, según lo normado en el artículo 108 del Decreto 100 de 1980, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos que originaron aquel proceso. Tal artículo preveía que “[l]a acción civil proveniente del delito prescribe en veinte (20) años si se ejercita independientemente del proceso penal y en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de éste”.

Del mismo modo, el artículo 2358 Código Civil establece que la acción civil resultante del delito prescribe en el mismo término contemplado por la legislación penal para la prescripción de la pena, así:

Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

e) La prescripción de la acción penal evitó definitivamente la obtención de un pronunciamiento judicial en firme sobre la responsabilidad civil del sindicado en la causa penal adelantada en su contra por el delito de lesiones personales culposas.

Sobre esta base, la Sala verifica que tampoco es posible afirmar que el actor se encontraba en una situación potencialmente apta para acceder a lo requerido en su demanda de parte civil y que afirma haber perdido con ocasión de la prescripción de la acción penal. El daño alegado no es asimilable a una oportunidad real, cierta y plausible perdida. Por el contrario, permanece en la esfera de la incertidumbre, según los hechos probados en este asunto.

Pese a lo anterior, la Sala recalca de oficio(67) que el señor AJ no tuvo acceso a un recurso judicial efectivo, pues fue privado de la posibilidad de obtener una decisión definitiva respecto a la controversia que llevó al conocimiento de la justicia. Esta situación sí representa un daño cierto, constituido en la trasgresión a su derecho convencional y constitucionalmente protegido a acceder a la administración de justicia, que no atañe únicamente la posibilidad meramente nominal de interponer una acción, sino que hace referencia a que el asunto se decida de manera definitiva(68).

En lo relativo al alcance de dicha garantía, la corporación afirmó(69):

Así, la administración de justicia, al no evitar la prescripción de la acción penal, violó las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Constitución de 1991 que enmarcan la garantía del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. De la Convención violó los artículos 8.1 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) y de la Constitución de 1991 vulneró los artículos 228 (finalidad de la función de administración de justicia) y 229 (derecho de acceso a la administración de justicia).

El artículo 8.1 de la Convención Americana dispone:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

El artículo 25 del citado instrumento indica:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

El artículo 228 de la Constitución de 1991:

“ART. 228.—La Administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Y el artículo 229 de la Constitución de 1991 reza:

“ART. 229.—Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

Respecto a la protección del derecho a una tutela judicial efectiva contemplada en los artículos 8.1 y 25, la Corte Interamericana, intérprete auténtico de la Convención Americana, ha señalado que “las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana(70).

La jurisprudencia citada reveló que el núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia es la posibilidad de acceder al aparato estatal y obtener una respuesta a las pretensiones que se le presenten o, dicho de otra forma, interponer una acción que origine un proceso y obtener una sentencia en derecho y de carácter ejecutable.

No obstante, el accionante no consiguió una decisión ejecutoriada sobre la responsabilidad penal del sindicado y las pretensiones plasmadas en la demanda de parte civil promovida que le permitieran el cobro de la indemnización de perjuicios que padeció con ocasión de la conducta punible de la que fue víctima. Este es un daño cierto que el actor no tenía el deber jurídico de soportar, puesto que el asunto llevado al conocimiento de la justicia debió ser solucionado de fondo.

Es así que la falta de resolución del proceso penal vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y, por su intermedio, a la justicia y reparación que buscaba obtener AJG al constituirse como parte civil en el trámite mencionado.

3.4.2. Imputación del daño a las demandadas.

La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado, veamos:

En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(71).

El demandante imputó el daño a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura. Alegó que incurrieron en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial, por cuanto permitieron la prescripción de la acción penal en el proceso cursado contra JJCE.

El Ley 270 de 1996 consagró esta hipótesis de responsabilidad del Estado en su artículo 69. Dispuso que “fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

Por su parte, esta corporación manifestó(72):

En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que este, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales. Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, “quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.

En síntesis, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ocurre frente a actuaciones u omisiones necesarias para adelantar un proceso, diferentes a providencias judiciales. Asimismo, proviene de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales e implica un funcionamiento defectuoso o anormal obtenido de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial. Además, es un título de imputación de carácter subjetivo que se manifiesta cuando la administración de justicia funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente(73).

Puesto de presente el título de imputación precedente en este asunto, la Sala verificará la actuación de las demandadas en el proceso penal tantas veces mencionado y las normas que regían su procedimiento, esto es, las consagradas en los decretos 100 de 1980 y 2700 de 1991, Código Penal (CP) y Código de Procedimiento Penal (CPP), en ese orden, vigentes en la época de los hechos, para determinar si el daño alegado por la actora es imputable a una o ambas demandadas por mora judicial.

El artículo 80 del CP disponía que el término de prescripción sería el del máximo de la pena prevista para el delito, pero en ningún caso podía ser inferior a cinco años.

En relación con el delito de lesiones personales culposas, el inciso segundo del artículo 334 del C.P. consagraba que cuando mediara una perturbación funcional permanente de un órgano o miembro de la víctima, como ocurrió frente a AJG, la pena oscilaba de dos a ocho años de prisión.

Entonces, la acción penal originada con la conducta punible que tuvo lugar el 1º de diciembre de 1997 en principio prescribía el 1º de diciembre de 2005, pues el artículo 83 del C.P. establecía que el término principiaba el día de la consumación de la conducta punible.

Aunque el demandante imputó mora judicial a la instrucción adelantada por la Fiscalía, las piezas procesales allegadas evidencias que la investigación fue oportuna y su extensión (inició el 3 de diciembre de 1997 y culminó con el proferimiento de la resolución de acusación el 24 de octubre de 2000) correspondió a la complejidad probatoria del caso. Se trataba de tres personas muertas y veintiséis heridas que en su mayoría no residían en el municipio donde ocurrió el siniestro y la Fiscalía a la que le correspondió la investigación tampoco operaba allí.

En todo caso, la Sala comprueba la actividad probatoria que desplegó el ente acusador. En el expediente del proceso penal(74) constan las múltiples pruebas que practicó, tales como la obtención de la experticia técnico mecánica a los vehículos involucrados en el siniestro, acopio del informe del accidente, recepción de varios testimonios, documentos relativos a la propiedad e historial del bus de placas XXX-000 y su afiliación a la empresa FM, la indagatoria de JJCE, los exhortos enviados a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los jueces penales del circuito o municipales con sede en Buenaventura para la práctica de nueve (9) testimonios, despachos comisorios enviados a Buenaventura y Bogotá con la misma finalidad, solicitudes de reconocimientos médico legales enviados al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para acreditar las lesiones sufridas por los pasajeros del bus, recolección de prueba documental relativa a actividades e ingresos percibidos por algunos lesionados con anterioridad al siniestro, entre otros.

Igualmente, tramitó diligencias como reconocimientos y sustituciones de poderes, notificaciones, comisiones, evacuación de solicitudes probatorios por las partes, llamamientos en garantía y solicitudes de copias, etc., propias de todo proceso de esta índole y, en todo caso, la resolución de acusación cobró ejecutoria antes de que prescribiera la acción(75).

El artículo 85 del CP preveía que el auto de proceder debidamente ejecutoriado interrumpía el término prescriptivo de la acción penal y que este correría de nuevo por un lapso igual a la mitad del señalado en el artículo 80, que tampoco podía ser menor a cinco años.

En ese sentido, como la mitad de los ocho años contemplados como pena máxima del delito que se investigaba eran cuatro años, el término de prescripción pasaba a ser de cinco años contados desde la ejecutoria de la resolución acusatoria. Por lo tanto, la prescripción del delito de lesiones personales culposas operaría el 30 de noviembre de 2005, ya que el auto de proceder cobró firmeza el 30 de noviembre de 2000(76).

Ahora bien, el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí avocó el conocimiento del proceso el 19 de enero de 2001 y emitió sentencia de primera instancia el 20 de mayo de 2005.

Cabe mencionar que el CPP preveía lo siguiente respecto a la etapa de juzgamiento:

“ART. 446.—Traslado para preparación de la audiencia. Al día siguiente de recibido el proceso, previa constancia secretarial, el expediente quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes.

“ART. 447.—Fijación de fecha para la audiencia. Si no se declara la invalidez del proceso, finalizado el término señalado en el artículo anterior, se fijará fecha y hora para la audiencia cuando ésta sea procedente, la cual no podrá exceder de diez días hábiles. En el mismo auto el funcionario decretará las pruebas que considere procedentes.

“ART. 448.—Pruebas. Las pruebas decretadas conforme lo previsto en el artículo anterior, se practicarán en la audiencia pública, excepto las que deban realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos, las cuales se practicarán en el término que fije el juez, el cual no podrá exceder de quince días hábiles.

Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública.

De oficio, el juez podrá decretar las pruebas que considere necesarias.

[…]

“ART. 456.—Sentencia. Finalizada la práctica de pruebas y la intervención de las partes en audiencia, el juez decidirá dentro de los diez días siguientes.

En pocas palabras, la Sala observa que el juzgado segundo penal del circuito de Itagüí incumplió los términos señalados en la norma para adelantar el juzgamiento y proferir sentencia.

Aun así, el incumplimiento de términos no conduce por sí solo a la declaratoria de responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Esta corporación manifestó de antaño que el estudio de la presunta dilación injustificada de un proceso impone determinar si el retardo fue injustificado, conclusión a la que se llega luego de establecer la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, es decir, el promedio de duración de los procesos similares al reputado como moroso, veamos(77):

De conformidad con la doctrina sentada por la Corte Constitucional, la mora judicial que configura vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, se caracteriza por “(i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente, (ii) la falta de motivo razonable y prueba de que la demora es debida a circunstancias que no puede contrarrestar y directamente relacionada con el punto anterior, (iii) la omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte del trabajador, debida a la negligencia y desidia respecto de sus obligaciones en el trámite de los procesos. Ahora bien otra conclusión que se puede inferir de la jurisprudencia constitucional es la diferenciación que hace entre incumplimiento de los términos originada en la desatención injustificada del funcionario de sus deberes y la existencia de una sobre carga de trabajo sistemática en algunos los despachos, que hace prácticamente imposible el respeto estricto de los términos judiciales(78)”.

La Sección Tercera, por su parte, en sentencia del 3 de febrero de 2010(79), precisó que para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla(80).

Pues bien, el material probatorio allegado mostró la complejidad probatoria del proceso penal. El volumen de pruebas practicadas fue alto y se acreditaron dificultades para su obtención, ya que los lesionados residían en lugares distintos al de la ocurrencia del accidente. Igualmente, hubo inconformidad de la parte civil en relación con los dos dictámenes periciales practicados para determinar los perjuicios padecidos por el señor JG.

Además, la parte demandante no aportó elemento alguno respecto al volumen de trabajo o estándares de funcionamiento de procesos análogos al cuestionado que permitiera a la Sala inferir una antijuridicidad frente a la duración del proceso, imputable a una o ambas demandadas. Únicamente probó el incumplimiento de términos en la etapa de juzgamiento. Por el contrario, las demandadas demostraron las actividades desplegadas durante el proceso, principalmente relacionadas con la recaudación de pruebas.

Como se indicó anteriormente, el paso del tiempo no es elemento suficiente para demostrar la mora judicial. Este es un fenómeno multicausal y hasta estructural que impide el disfrute efectivo del derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 29 de la Constitución Política y 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Sin embargo, la jurisprudencia reconoce que no todos los casos de mora judicial provienen del incumplimiento injustificado y culposo de los funcionarios judiciales, sino que puede ser el resultado de acumulaciones estructurales que superan la capacidad humana de los funcionarios a cargo de la solución de los procesos(81).

En conclusión, la Sala considera que el demandante no acreditó que las demandadas carecieron de motivos probados y razonables para justificar el lapso de duración del proceso penal mencionado. En otras palabras, no es posible imputar el daño a aquellas, por cuanto el actor no comprobó una dilación injustificada del proceso que impidió tramitarlo hasta su decisión definitiva. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

3.5. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia el (12) de septiembre de dos mil once (2011).

2. Sin condena en costas

6.(sic) En firme esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 2008-00009.

10 Fls. 630-636 c. 1.

11 Reverso del folio 644 c. 1.

12 Fl. 19 c. 1.

13 Fl. 29 c. 1.

14 Fls. 99-103, 107-146, 158-161, 166-215 c. 1.

15 Fls. 155-157 c. 1.

16 Fls. 162-165 c. 1.

17 Fl. 199 c. 1.

18 Fls. 235-236 c. 1.

19 Fl. 237 c. 1.

20 Fl. 241 c. 1.

21 Fl. 249 c. 1.

22 Fls. 250-251 c. 1.

23 Fl. 272 c. 1.

24 Fl. 279 c. 1.

25 Fls. 286-287 c. 1.

26 Fls. 289-290 c. 1.

27 Fl. 291 c. 1.

28 Fl. 279 c. 1.

29 Fls. 238-240 c. 1.

30 Fl. 340 c. 1.

31 Fl. 369 c. 1.

32 Fls. 385-395 c. 1.

33 Fl. 407 c. 1.

34 Fl. 408 c. 1.

35 Fls. 419-420 c. 1.

36 Fls. 474-478 c. 1.

37 Fls. 460-462 c. 1.

38 Fls. 455-457 c. 1.

39 Fls. 481-482 c. 1.

40 Fl. 485 c. 1.

41 Fl. 487 c. 1.

42 Fls. 497-500 c. 1.

43 Fls. 504A-521 c. 1.

44 Fl. 649 c. 1.

45 Fl. 650 c. 1.

46 Fl. 668 c. 1.

47 Fl. 669 c. 1.

48 Fls. 670-671 c. 1.

49 Fls. 546, 551, 557 y 568 c. 1.

50 Fls. 547, 553, 558 y 570 c. 1.

51 Fls. 562-567 y 572-575 c. 1.

52 Fls. 587-595 c. 1.

53 Fls. 607-623 c. 1.

54 Fls. 630-636 c. 1.

55 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 17.042.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2000, Rad. 11.878.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, Rad. 18.593.

59 MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

60 En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito —el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés —cualquiera sea éste— produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.

61 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.

62 Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39.

63 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

64 HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

65 Cita textual del fallo: Al respecto la doctrina afirma que “…‘en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262.

66 Cita textual del fallo: ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,1987, pp. 110-111.

67 La declaración de la trasgresión a este derecho puede realizarse de oficio, pues no se sujeta a lo expuesto en la demanda y/o en el recurso de apelación y tampoco la limita la garantía de la no reformatio in pejus, tal como lo estableció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Rad. 26.251.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —en pleno—, 28 de agosto de 2014, Rad. 26.251.

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 1º de febrero de 2011, Rad. 2008-472.

69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de abril de 2015, Rad. 25.327.

70 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, Rad. 10.922.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, Rad. 14.307.

73 Sobre el particular: sentencias del 12 de febrero 2014, del 26 de septiembre de 2013, Rads. 28.857 y 28.164, respectivamente.

74 Se observan en el cuaderno 1, en múltiples folios.

75 La resolución de acusación adquirió firmeza el 30 de noviembre de 2000, tres días después de la notificación por estado surtida el día 27 del mismo mes y año.

76 Fl. 395 c. 1.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre de 2013, Rad. 30.495.

78 T-1249 de 2004.

79 Expediente 17293, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, criterio jurisprudencial expuesto en sentencia del 11 de mayo de 2011, Exp. 22322, de la misma magistrada y 4 de junio de 2008, Exp. 14721, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

80 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia de 15 de febrero de 1996, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp. 9940.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de enero de 2012, Rad. 2011-00480-01.