Sentencia 2009-00259 de marzo 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 25000232500020090025901

Número interno: 1080-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (e)

Autoridades nacionales

Actor: César Negret Mosquera

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, que conformó la lista de elegibles para el Círculo de Bogotá se ajusta a derecho, en lo referente al actor, o si por el contrario se expidió con falsa motivación por cuanto asignó al demandante un puntaje inferior al que le correspondía, y que no permitió su designación en el mencionado círculo teniendo en cuenta el número de notarías a proveer.

Para el efecto, es pertinente abordar los argumentos planteados por cada una de las partes en sus recursos de apelación que constituyen el marco de competencia funcional de la Sala, para decidir la controversia en segunda instancia.

La tesis central de los recursos de alzada interpuestos por los apoderados de la Superintendencia de Notario y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho, se relaciona con que el a quo al momento de declarar la nulidad parcial del Acuerdo 178, respecto de la calificación asignada al señor Negret Mosquera, no tuvo en cuenta lo ordenado por la Corte Constitucional en los numerales 5º, 7º, 28 y 29 que dejó sin efectos el Acuerdo 178 de 2009, reconociendo firmeza al Acuerdo 142 de 2008, acto administrativo que para el caso en estudio es el que vendría a modificar, crear, extinguir la situación particular del demandante.

Adicionalmente argumentan que la Corte Constitucional dejó claros los temas que hoy son cuestionados por el actor en el presente asunto, y señaló la forma como debían actuar los nominadores y el Consejo Superior de la carrera notarial para dar cumplimiento a lo resuelto en la mencionada sentencia.

Por su parte, el apoderado de la parte actora insiste en que se debió declarar que no hubo solución de continuidad entre la fecha de desvinculación y aquella en que se produzca su nombramiento, para todos los efectos prestacionales; así como, el pago de las sumas dejadas de percibir como notario en propiedad desde el 1º de mayo de 2009, y hasta el día en que se designe en carrera.

Con fundamento en el anterior recuento argumentativo, se procede a abordar el asunto que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, en el siguiente orden: (a) Del concurso de notarios; (b) Del decaimiento del acto demandado - Sentencia SU-913 de 2009 de la Corte Constitucional; (c) De la falsa motivación - Calificación de la prueba escrita; (d) Del restablecimiento del derecho - indemnización económica.

a) Del concurso de notarios

El artículo 131 de la Constitución Política, señala que:

“Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro”.

El Congreso de la República expidió la Ley 588 de 5 de julio de 2000, que reglamentó el ejercicio de la actividad notarial, y estableció que el nombramiento de los notarios en propiedad se haría mediante concurso de méritos, fijando como factores a tener en cuenta, los siguientes:

— Los análisis de méritos y antecedentes;

— La prueba de conocimientos; y

— La entrevista.

El artículo 3º ibídem, señaló que los notarios serían nombrados por el Gobierno “(...) de lista de elegibles que le presente el organismo rector de la carrera notarial (...)”. La conformación de las listas de elegibles por nodos regionales sería el resultado de la aplicación del siguiente procedimiento:

ART. 4º—Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.

Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:

1. Los análisis de méritos y antecedentes.

2. La prueba de conocimientos.

3. La entrevista.

El concurso se calificará sobre cien puntos, así:

a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.

Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales.

Especialización o postgrados diez (10) puntos.

Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.

La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante (sents. C-469/2008 y C-097/2001).

PAR. 1º—Para efectos del presente artículo, se contabilizará la experiencia en el ejercicio de la profesión de abogado desde la fecha de obtención del respectivo título.

PAR. 2º—Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por faltas como notario consagradas en el artículo 198 del Decreto-Ley 960 de 1970, no podrá concursar para el cargo de notario (Sent. C-373/2002)

PAR. 3º—El contenido de la prueba de conocimientos y criterio jurídico variará de acuerdo con la categoría del círculo notarial para el que se concurse” (resaltado fuera de texto).

La citada Ley fue reglamentada por el Decreto 3454 de 3 de octubre de 2006, que fijó los requisitos generales; la estructura del concurso; y la conformación de la lista de elegibles, en los siguientes términos:

“ART. 11.—Conformación y publicación de la lista de elegibles. El puntaje final de los aspirantes será el que resulte de la suma de las calificaciones obtenidas en las distintas fases del concurso. Por tanto, la lista de elegibles, una por cada círculo notarial, estará integrada por quienes hayan obtenido más de setenta y cinco (75) puntos en el proceso.

La lista de elegibles, con los puntajes obtenidos, será publicada en un diario de amplia circulación Nacional y en el sitio web del Consejo Superior. Además, será comunicada a las autoridades mencionadas en el artículo 161 del Decreto-Ley 960 de 1970 para que dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha comunicación provean en propiedad los cargos de notarios.

En todo caso la lista de elegibles tendrá la vigencia prevista en el artículo 3º de la Ley 588 de 2000” (resaltado y subrayado fuera de texto).

El artículo 1º del Decreto 926 de 2007, publicado en el Diario Oficial 46.579 de 23 de marzo del citado año, estableció:

“Modifíquese el artículo 11 del Decreto 3454 en cuanto a establecer que el puntaje mínimo para la integración de las listas de elegibles para cada círculo notarial será de sesenta (60) puntos”.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-421 de 31 de mayo de 2006(2), “declaró Inexequible la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, y en consecuencia ordenó que el “Consejo Superior” a que se refiere el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales concordantes y complementarias”.

Es decir, la Corte Constitucional restableció la vigencia del artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, que creó el Consejo Superior de la Carrera Notarial, y ordenó a este dar cumplimiento al artículo 131 de la Carta Política en un término perentorio de 6 meses, con el fin de que procediera a la realización del concurso de notarios.

Atendiendo a lo anterior, el Consejo Superior de la Carrera Notarial, expidió el Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006, que convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. Para el efecto, se convocaron 315 cargos de notarios en círculos de primera categoría; 178 de segunda y 363 de tercera.

b) Del decaimiento del acto demandado

Una vez agotadas las etapas del concurso, se conformaron las listas de elegibles de los círculos notariales del país, y mediante Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008, se integró la lista por el Círculo Notarial de Bogotá, que fue publicado en el Diario Oficial 47016 de 10 de junio de 2008.

Posteriormente, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009, que modificó la lista de elegibles del Círculo Notarial de Bogotá(3).

La Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez, dejó sin efectos el Acuerdo 178 de 2009, reconociendo, en consecuencia, firmeza y fuerza ejecutoria al Acuerdo 142 de 2008.

La Corte en la citada sentencia resolvió:

“(...).

Quinto. Dejar sin efecto el Acuerdo 178 de 2009, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por el cual se modificó la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

(...).

Séptimo. Reconocer firmeza y fuerza ejecutoria de los acuerdos (...) 142 de 9 de junio de 2008 - región Bogotá. (...) respecto de los cuales únicamente serán admisibles las modificaciones que ya se surtieron y que derivaron de la corrección de errores aritméticos, el reconocimiento de inhabilidades y el retiro forzoso en atención a la edad de los participantes.

(...)”.

Sobre este presupuesto, las entidades demandadas, consideran que al haber dejado sin efectos la Corte Constitucional el Acuerdo 178, este no sería el acto a demandar, sino el que adquirió fuerza ejecutoria, esto es, el Acuerdo 142 que fue en últimas en el que modificó, creó y extinguió la situación particular del demandante.

Conforme a lo anterior, lo primero que ha de dilucidar la Sala es si el —Ac. 178, feb. 3/2009—, constituye el acto administrativo a demandar, y si produjo efectos durante el tiempo en que estuvo vigente, esto es, desde que nació a la vida jurídica (feb. 3), hasta cuando la Corte Constitucional lo dejó sin efectos situación que aconteció el 11 de diciembre de 2009, para así definir si en el presente asunto hay objeto materia de juzgamiento o no.

Frente a este aspecto, cabe precisar que la Sala parte del supuesto según el cual nos encontramos ante la figura del decaimiento del acto administrativo, por ello, su estudio se abordará de cara a: (i) los efectos de la Sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, y (ii) a los pronunciamientos jurisprudenciales que se han edificado en torno a la materia objeto de debate.

i) Efectos de la Sentencia SU-913 de 2009

La Corte Constitucional mediante Sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, dejó sin efectos el Acuerdo 178 de 3 de febrero del mencionado año, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, que modificó la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 2008.

Dicha sentencia surte efectos hacia el futuro(4), lo cual indica que el mencionado acuerdo estuvo vigente por un término prolongado de 10 meses, esto es, del 3 de febrero al 10 de diciembre de 2009, período en el cual creó y modificó situaciones jurídicas, que son relevantes para el ordenamiento jurídico que las torna pasibles de control judicial.

Pese a lo anterior, esto es, a que la corporación ostenta la competencia para pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, pues produjo efectos hasta antes de la fecha en que se profirió la Sentencia SU-913, debe advertirse que con posterioridad a este último momento, operó el fenómeno del decaimiento del acto respecto del Acuerdo 178.

Esta última figura ha sido considerada como una extinción del acto administrativo conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, y tiene lugar cuando quiera que se presenten alguna de las circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos de hecho y de derecho que sirvieron de soporte a la expedición del mismo.

Bajo esta misma óptica, la teoría del decaimiento del acto administrativo genera que este pierda dos de sus propiedades, la ejecutividad y la ejecutoriedad, más no su existencia. La primera de ellas, se refiere a que “una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos puede y debe ser ejecutado”(5). La segunda, es “la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas maneras de coerción”(6). Empero, su existencia se extiende hasta cuando sea declarado inexequible o nulo, es decir, pierda sus efectos.

En este contexto, la corporación al referirse al decaimiento del acto cuando desaparecen las condiciones de hecho y de derecho, pérdida de la ejecutividad y ejecutoriedad, ha dicho(7):

“Basta que una norma jurídica de contenido general haya estado vigente para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo deba pronunciarse ante la nulidad propuesta, pues si en ese período produjo efectos, es menester una decisión sobre su legalidad, en razón a que la derogatoria surte efectos hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado. (...) En efecto, el decaimiento del acto administrativo se produce cuando desaparecen las condiciones de hecho y/o derecho que le permitieron nacer a la vida jurídica y mantener su fuerza ejecutoria. Este fenómeno jurídico genera que el acto administrativo pierda dos de sus propiedades: la ejecutividad y, de contera, la ejecutoriedad, y no su existencia. Por lo anterior, esta causal de pérdida de ejecutoria del acto administrativo no impide que el acto pueda ser demandado ni conlleva que desaparezcan los fundamentos de la demanda que se haya interpuesto contra el mismo, dado que permanece incólume su presunción de legalidad”.

Conforme a lo anterior, la figura del decaimiento del acto no impide su juicio de legalidad, en tanto este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición, y habida consideración que el decaimiento del acto solo opera hacia el futuro, en tanto desaparece su fundamento jurídico.

En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el decaimiento no trae aparejado el juicio de validez(8), el cual constituye aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca efectos jurídicos.

En estas condiciones, hasta que no se decrete la nulidad de un acto administrativo, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se presume válido y produce efectos.

Para la doctrina(9), el decaimiento es una figura jurídica intermedia entre la revocación y la anulación, consistente en que la decisión pierde su “eficacia”, por ocurrir las causales señaladas en la ley (CCA, art. 66), y sucede por circunstancias o causas ajenas a la voluntad del emisor del acto. “Opera en este caso una ilegitimidad superviniente, que no es consecuencia de un vicio originario, estructural del acto, sino de una circunstancia posterior que lo hace contrario a derecho(10).

El procesalista Enrique Sayagués Laso, dice que los actos administrativos pueden perder su eficacia jurídica independientemente de la voluntad de la administración, por circunstancias sobrevinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para su existencia(11).

Ahora bien, como la figura del decaimiento no se relaciona con la validez del mismo, sino con su eficacia, es evidente que este durante el tiempo en que estuvo vigente produjo efectos jurídicos, sin que ello impida un juicio de legalidad del acto respecto del cual operó el fenómeno del decaimiento, juicio este que es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

ii) Pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la materia

Esta tesis ha sido admitida y reiterada por esta corporación, tal como se evidencia en la Sentencia de 16 de febrero de 2001(12), que prohijó la tesis que estableció la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991(13), en la cual se dijo:

“Sobre este particular resulta pertinente señalar que el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo contempla los eventos que producen la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo, así:

1. Por suspensión provisional

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.

5. Cuando pierdan su vigencia.

Sobre el tema de la pérdida de fuerza ejecutoria y la posibilidad de revisar la legalidad de un acto administrativo que ha decaído, la Sala estima ilustrativo traer a colación, por su pertinencia en el presente caso, las consideraciones esbozadas por esta misma sección en torno a la procedencia del estudio de legalidad de un acto administrativo que, para la fecha de adoptar la decisión de mérito, ha desaparecido del mundo jurídico en virtud de operar su decaimiento, así:

“La doctrina ha denominado la causal 2º, decaimiento del acto y sobre la necesidad de proferir fallo de fondo respecto de actos cuyo fundamento de derecho ha sido declarado inexequible por la Corte Constitucional o nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, habría que decir, en primer lugar, que el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo establece, en relación con la declaratoria de nulidad de ordenanzas y acuerdos municipales, que quedarán sin efecto en lo pertinente, los decretos reglamentarios de aquellos, como una de las consecuencias del principio de la cosa juzgada regulada en la norma citada, norma que modificó, en lo pertinente, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes...” y que a juicio de la Sala solo tiene atinencia a esa especial clase de actos administrativos.

Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del decaimiento, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica.

En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del decaimiento, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, comoquiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta sección en providencia de fecha junio 15 de 1992, pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos.

(...).

La nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

(...)”.

Igualmente, esta corporación(14) ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento solo opera hacia el futuro, en tanto:

“[dicho] fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición.

No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del decaimiento, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992(15), pues solo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras este produjo sus efectos.

(...) Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo”(16).

(Resaltado de la Sala).

En tal virtud, la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan solo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo.

(...)(17).

En consideración a lo anterior, los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero pierden su fuerza ejecutoria, entre otros eventos, cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 66(18) del Código Contencioso Administrativo.

c) Falsa motivación - calificación de la prueba escrita

Habiendo dilucidado lo relacionado con la posibilidad de demandar el acto cuestionado en la presente contención, es pertinente entrar a abordar el único cargo plateado y que se relaciona con la falsa motivación, según la cual al demandante se le asignó un puntaje inferior al que en derecho le correspondía, y que no permitió su designación en el mencionado círculo notarial teniendo en cuenta el número de Notarías a proveer.

De la falsa motivación(19) 

Se reconoce esta causal cuando los argumentos del acto administrativo son ilegales, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en su parte motiva, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o se disfrazan los motivos reales para su expedición.

De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que conlleva a la nulidad del mismo por la configuración del vicio alegado.

La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o exposición de las razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para su interpretación(20), por lo que, cualquier anomalía que se produzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición.

Por lo anterior, la falsa motivación se puede presentar por error de hecho y de derecho, el primero acontece cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y en la segunda, el error de derecho, cuando el soporte normativo no constituye el fundamento del acto.

En este sentido, afirma el demandante que los argumentos de hecho que motivaron el acto demandado fueron estructurados bajo supuestos que configuran una falsa motivación, comoquiera que se le asignó un puntaje inferior al que le correspondía lo que impidió su designación.

El artículo 15 del Acuerdo 1 de 15 de noviembre de 2006 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, dispuso que la prueba de conocimiento se realizaría con el objeto de evaluar el nivel académico del aspirante convocado a presentarla en materias de derecho notarial y registral, y tendría un valor de 40 puntos de los 100 totales.

Atendiendo a lo anterior, el Consejo Superior procedió mediante Acuerdo 52 de 2007, a adoptar como calificaciones de la prueba de conocimientos realizada por los participantes los resultados presentados por la Universidad de Pamplona, operador logístico del concurso.

De igual manera, a través del Acuerdo 54 de 19 de agosto de 2007, se ordenó la publicación en un diario de amplia circulación nacional, en diarios regionales y en la página web de los resultados de la prueba de conocimientos y de la lista de aspirantes admitidos a presentar entrevista.

Dentro de las reglas del concurso contenidas en el Acuerdo 1 de 2006(21), los aspirantes podrían interponer recurso de reposición contra la calificación asignada, dentro de los 5 días siguientes a la publicación de la lista con las calificaciones.

Se encuentra acreditado en el plenario, que contra el citado Acuerdo 54 —que publicó oficialmente los resultados de la prueba de conocimientos en la que el señor César Negret Mosquera obtuvo una calificación de 19,6 puntos—, interpuso recurso de reposición advirtiendo que el Consejo Superior no le había entregado el cuestionario de la prueba de conocimientos con las respuestas que en cada caso se consideraban acertadas, así como tampoco le permitieron acceder al mismo, razón que lo imposibilitaba a cuestionar la calificación.

El citado recurso fue resuelto mediante Resolución 2010 de 28 de septiembre de 2007(22), confirmando la decisión contenida en el Acuerdo 52 en cuanto a la calificación del actor.

Una vez entregadas las copias del cuadernillo de preguntas, y la hoja de preguntas, presentó acción de tutela para que se le concediera el término de 5 días, para interponer nuevamente el recurso de reposición. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones, decisión que fuera confirmada por el Consejo de Estado(23).

Al considerar que se debía corregir la calificación, adujo dos razones a saber: “la primera deriva de que el número de respuestas consideradas correctas debe aumentarse, debido a que alguna de las preguntas tienen varias respuestas correctas, entre las que se encuentra la consignada en la hoja de respuestas y la sugerida por el operador, pero igualmente es correcta la respuesta que yo seleccioné. En otras palabras, algunas respuestas consideradas incorrectas deben ser calificadas como correctas. La segunda, a su vez, origina en que algunas de las preguntas se deben excluir, por cuanto su estructura era incorrecta o la respuesta sugerida por el calificador es abiertamente incorrecta, y por tanto, al eliminar del cuestionario estas preguntas, es menester aumentar el valor de las preguntas restantes, para completar la puntuación que le correspondía a la prueba de conocimientos como tal”(24).

Conforme a lo anterior, señaló como preguntas que admiten varias respuestas correctas entre ellas las que el actor seleccionó, las siguientes: “1, 4, 9, 16, 17, 50, 27, 43, 51, 55, 64, 65, 66, 69, 80, 83, 93”. Y las que consideró deben ser retiradas del cuestionario porque no tiene respuesta válida, citó: “la 7 y la 95”.

El Consejo Superior de Carrera Notarial, mediante Resolución 19 del 3 de junio de 2008, en cumplimiento de la acción de tutela instaurada por el actor, y que ordenó conceder nuevamente el término de 5 días para interponer el recurso de reposición contra el acto de calificación, al habérsele suministrado la cartilla de preguntas y la hoja de respuestas de la prueba escrita, decidió confirmar el Acuerdo 52 de 2007, en cuanto al puntaje obtenido por el demandante(25).

Se evidencia entonces, que en sede administrativa el señor Negret Mosquera cuestionó el resultado de la prueba escrita bajo argumentos sólidos relacionados, por un lado, con las preguntas mal formuladas y que admitían varias respuestas, y por el otro, las que no tenían respuesta válida.

En el libelo introductorio, el actor cuestionó el acto demandado bajos los mismos argumentos señalados en sede administrativa y que conllevaron a obtener una calificación por debajo de la que le correspondía.

Con el fin de demostrar la anterior afirmación, dentro del trámite de primera instancia, el a quo en auto de 24 de mayo de 2011, decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora, y cuyo alcance era el siguiente:

“1. Si efectivamente las preguntas del examen de conocimientos del concurso notarial distinguidas con los números 1, 4, 9, 16, 17, 50, 27, 43, 51, 55, 64, 65, 66, 69, 80, 83 y 93, admiten varias respuestas correctas, entre ellas la marcada por el actor exponiendo las razones que fundamentan sus afirmaciones.

2. Si es cierto que en las preguntas distinguidas con los números 7, 95 y 41 la respuesta escogida por el calificador es errada, señalando cual sería la correcta, o si ninguna opción lo es.

3. Teniendo en cuenta la valoración dada en el concurso a cada respuesta correcta (0.4124 puntos), cuál sería la justa calificación del examen de conocimientos del concursante César Laureano Negret Mosquera”.

Ahora bien, debidamente posesionados los auxiliares de la justicia, rindieron la experticia los señores Edgar Iván León, profesor de derecho civil y comercial de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, y Francisco Ternera Barrios, árbitro de la Cámara de Comercio, profesor de la Facultad de Jurisprudencia (pregrado y posgrado), de la misma universidad.

A folios 396 y siguientes obra la experticia rendida por Edgar Iván León, en la que arrojó las siguientes conclusiones:

“Dictamen

Primero. Del total de preguntas evaluadas en el concurso, que eran 100 se deben anular tres, por lo cual se partirá de una calificación de 97 cuestionamientos. En tal sentido, la graduación correspondiente a cada una de ellas debe tener un valor 0,4124 puntos, como acertadamente lo indica el tribunal en su auto.

Segundo. El evaluador calificó como acertadas 49 preguntas, las cuales no fueron objeto de debate, número que se toma como punto de partida.

Tercero. De los cuestionamientos objetados, el concursante reprobó cuatro.

Cuarto. Según las consideraciones indicadas para cada pregunta atacada, el concursante aprobó 13 adicionales a sus respuestas iniciales.

Quinto. De conformidad con lo anterior, a las 49 preguntas iniciales, se deben sumar las 13 indicadas en el numeral anterior, con lo cual se tiene que el total de respuestas acertadas en el concurso de notarios fue de 62.

Sexto. Multiplicadas las 62 respuestas correctas (62) (sic) por el valor indicado para cada acierto (0,4124) la calificación total del examen del señor César Laureano Negret Mosquera corresponde a

Veinticinco punto cincuenta y seis ochenta y ocho (25.5688)”.

Por su parte, el segundo perito, Francisco Ternera Barrios, al rendir la experticia en escrito que corre a folios 446 y siguientes, estimó que la calificación del recurrente podría establecerse con base en los siguientes tópicos:

“a) Se afirma en el recurso que las respuestas estimadas como correctas por el calificador son 49.

En el caso puntual de esta pericia, según los siguientes cuadros, se estima que también deben recibirse como correctas las respuestas de las preguntas, 1, 16, 50, 43, 51, 55, 69, 83, 93 y 66.

Es decir, el número total de respuestas correctas sería 59.

(...).

b) En esta pericia se estima que no tienen respuesta posible, a partir de las opciones dadas en el cuestionario, las preguntas 7, 95 y 41.

(...).

c) Como lo ordena la señora magistrada en la pregunta 3 del cuestionario de la pericia, se procede a estimar el cálculo de las respuestas correctas: 59 respuestas respecto de un universo de 97 preguntas (0,412371134020 cada pregunta.)

Se estima que la nota final del examen, sobre un valor de 40 puntos, sería de 24,3298969 puntos”.

Con el fin de garantizar los derechos de publicidad y contradicción probatoria, el tribunal de instancia mediante providencia de 20 de febrero de 2012, corrió traslado por el término de 3 días de los anteriores dictámenes periciales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Las partes guardaron silencio.

Una vez precisada la manera como se surtió la experticia dentro del proceso, conviene advertir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y que requieren de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Para su eficacia probatoria deben reunir ciertas condiciones de contenido como son: a) la conducencia en relación con el hecho a probar; b) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; c) que no exista un motivo serio de duda de su imparcialidad; d) que no se haya probado una objeción por error grave; e) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; f) que haya surtido la contradicción; y g) que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen(26).

Para el primer perito, fueron 13 preguntas respondidas correctamente dentro de las posibilidades que admitían los postulados planteados en la prueba, y que fueron calificadas como equivocadas por la entidad demandada, y 3 no ofrecían respuesta válida.

El segundo de los peritos, dijo que solo 10 de las preguntas cuestionadas fueron correctamente respondidas por el actor y 3 deben excluirse.

Atendiendo a las condiciones previamente referenciadas, para la Sala, una vez hecha la lectura detallada de cada uno de los informes de experticia que se rindieron en el plenario, es pertinente advertir que se tendrá en cuenta el primero de los mencionados, por las siguientes razones:

(i) Cada una de las preguntas objetadas fueron estudiadas de manera independiente, abordando y contextualizando todas las respuestas posibles para cada una de ellas, con la finalidad de llegar a la respuesta acertada.

(ii) Como fuentes del derecho que contribuyeron a determinar el conjunto de reglas jurídicas aplicables a cada caso, se señalaron: el Código de Comercio, las leyes, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

(iii) Se explicaron válidamente cada una de las posibles respuestas a una misma pregunta, así como su marco conceptual, lo que demuestra un amplio conocimiento del tema objeto de experticia.

Así las cosas, se tendrá en cuenta la calificación total de 84,2354667, la que surgió de sumar la puntuación de la prueba escrita de 25,5688 más los 58,6666667 correspondiente a los antecedentes y la entrevista.

Como en el puesto 22 de la lista de elegibles aparece el señor José Miguel Rojas Cristancho con una puntuación de 84,1833333, y como el actor obtuvo una calificación total de 84,2354667, el a quo lo posicionó en el puesto 22.

En este contexto, y habiéndose convocado a concurso para proveer más de 70 plazas en el Círculo Notarial de Bogotá, al señor César Negret Mosquera, le asiste el derecho a ser nombrado en una plaza del mencionado círculo, atendiendo a la puntuación obtenida que lo ubica en un lugar preferencial dentro de la lista de elegibles.

Por las razones expuestas, es evidente que el acto cuestionado fue expedido con falsa motivación por error de hecho, teniendo en cuenta que se demostró que la calificación otorgada al actor en la prueba escrita era superior a la establecida por la entidad demandada, y además se acreditó que 3 de las preguntas no tenían respuesta válida.

El apoderado de la Superintendencia de Notariado y Registro en el recurso de alzada manifestó la imposibilidad de modificar las listas de elegibles para el Círculo Notarial de Bogotá, habida cuenta de la orden impartida por la Corte Constitucional, “en la cual se dispuso que las listas resultantes del concurso convocado mediante Acuerdo 1 de 2006 permanecerán inmodificables”.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo planteado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-913 de 2009, en la que dispuso que la lista de elegibles es inmodificable, salvo las excepciones legales. Para el efecto argumentó:

“(...) Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que aquel que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido (...).

En estas condiciones, para la Sala la lista de elegibles contenida en el Acuerdo 142 de 9 de junio de 2008(27), modificado por el 178 de 2009, generó derechos adquiridos respecto de aquellos que hacen parte de la lista, sin que sea posible desconocer las garantías propias de quienes tienen una protección legal a ser designados en alguna de las 76 plazas de vacantes convocadas mediante Acuerdo 1 de 2006.

Acorde con lo anterior, comparte la Sala la orden dada por el a quo, en el sentido que se debe realizar la designación del señor César Negret Mosquera tan pronto exista la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá, sin que dicha decisión afecte a ninguna de las personas de la lista de elegibles y mucho menos sus correspondientes nombramientos, pues si bien en consideraciones precedentes se hace referencia a que el actor ocuparía el puesto 22 de la lista, ello obedece a un lugar acorde con la calificación arrojada en la prueba pericial, sin que se esté ordenando la modificación de la lista de elegibles que ya se encuentra agotada, solo se hace para efectos de generar un derecho en cabeza del actor y que lo hace acreedor a su designación, en los términos ordenados en el a quo, esto es en la primera plaza vacante del Círculo Notarial de Bogotá.

d) Del restablecimiento del derecho - indemnización económica

El apoderado de la parte actora, pretende se adicione la sentencia recurrida, y se declare que no hubo solución de continuidad entre la fecha de desvinculación y aquella en que se produzca su nombramiento.

En consecuencia, solicita se ordene como indemnización del perjuicio económico, el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de percibir como notario en propiedad desde el 1º de mayo de 2009, y hasta el día en que se le designe en forma efectiva como notario de Bogotá.

Considera que erró el tribunal al incurrir en desconocimiento del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, al condicionar el éxito de las pretensiones de indemnización económica a la prosperidad de la presunta pretensión de reintegro, que nunca fue planteada en la demanda.

Con el fin de demostrar el perjuicio económico alegado por el actor, a folio 307 literal d), del escrito de adición de la demanda, solicitó “Inspección judicial con la presencia de perito. A las oficinas del Señor César Negret o su domicilio, según fuere el caso, con el fin de incorporar al expediente la contabilidad de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá, y precisar por el Señor perito los ingresos mensuales percibidos por el actor durante el tiempo que ejerció como notario”.

Por auto de 24 de mayo de 2011, el a quo, decretó un peritaje con intervención de Contador Público con el fin de determinar los ingresos promedios del demandante mes a mes a partir de los datos contenidos en los libros contables de la Notaría 30, en el tiempo que fungió como titular, esto es, del 9 de agosto de 2006 al 31 de abril de 2009(28).

El señor Jaime Ramírez Murcia, contador público, auxiliar de la justicia, rindió el dictamen pericial requerido(29), el cual fue complementado por solicitud de la parte actora(30), en el que relacionó los ingresos brutos, gastos totales y el ingreso neto. Dicho informe tuvo como fuente el libro de contabilidad denominado ingresos y egresos, registrado ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, bajo el número 2686, conforme al Decreto 1347 de 1970, artículo 14.

En consideración a lo anterior, el señor Negret Mosquera pretende demostrar el perjuicio económico con los ingresos por él devengados cuando fue Notario 30 del Círculo Notarial de Bogotá; empero, si bien es cierto, el alcance de la no inclusión en la lista de elegibles trajo como consecuencia que a la fecha no haya sido designado como notario, también lo es, que ello no implica necesariamente que este hubiera sido nombrado en la mencionada notaría, pues no existe certeza de la plaza vacante a la que hubiera accedido el actor, por lo que, dicho argumento no es válido para soportar la indemnización económica pretendida por este.

Al respecto se precisa que la presentación al concurso de méritos constituye una mera expectativa, la cual solo se concreta al finalizar el mismo.

A lo anterior se debe agregar que si consideraba que le asistía un mejor derecho respecto de quien fue nombrado en su reemplazo, debió haber cuestionado dicha designación, téngase en cuenta que ya se efectuaron los nombramientos en las plazas vacantes los cuales son jurídicamente oponibles frente al accionante, y quienes fueron designados ya adquirieron plenos derechos a permanecer en sus cargos.

Finalmente, el actor en el acto demandado no se encontraba dentro de los mejores puntajes de la lista de elegibles respecto del número de notarías por proveer, pues ocupaba el puesto 98 lo que indica que no tenía una situación jurídica consolidada respecto de la lista y menos aún un derecho adquirido a ser nombrado.

De conformidad con lo anterior, es evidente que en el presente asunto el restablecimiento del derecho se agota con el nombramiento en la primera plaza vacante de Notario del Círculo de Bogotá, teniendo en cuenta el lugar privilegiado en la lista de elegibles en el que quedó el actor(31), pues si bien, el acto demandado ya no está vigente frente al actor persiste el derecho a ser designado en una plaza vacante.

Por las razones expuestas, será confirmada la decisión de primera instancia aclarando que se declara la nulidad de los efectos del Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009, única y exclusivamente respecto de la situación particular del señor César Negret Mosquera.

Igualmente, se confirmará en cuanto ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial tener como puntaje total el de 84,2354667, y en consecuencia, ordenó remitir el nombre del actor al Gobierno Nacional para su designación como notario en propiedad tan pronto exista la primera vacante en el Círculo Notarial de Bogotá, y negó las demás pretensiones.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Confírmase la Sentencia de 13 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor César Negret Mosquera contra la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la carrera notarial, con la aclaración contenida en parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis - sentencia de 31 de mayo de 2006. Actor Luis Gonzalo Baena Cárdenas.

(3) En cumplimiento de las diferentes sentencias de tutela dictadas con ocasión del concurso que se estaba desarrollando, y de la medida cautelar dictada por la Juez Cuarta Administrativa del Circuito de Ibagué, modificada por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción popular, cuya radicación era la 0413-07. La mencionada modificación de la lista de elegibles, se hizo con el fin de: “a) reubicar a (...) atendiendo la sumatoria de los puntajes obtenidos en las etapas de méritos y antecedentes, de conocimiento y de entrevista, b) Excluir de la lista a los aspirantes que se encuentran inhabilitados para ser nombrados o posesionados en el cargo de notarios y c) Reconformar las listas de elegibles de los círculos notariales de Bogotá y Chía de conformidad con las sentencias de tutela relacionadas en la parte considerativa de este acuerdo”.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-037-1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(5) Sayagués Laso Enrique. Tratado de derecho administrativo, cuarta edición, Montevideo 1974, tomo 1, pág. 490.

(6) Ibídem nota al pie anterior.

(7) Sentencia de la Sección Cuarta, C.P. William Giraldo Giraldo, sentencia del 12 de abril de 2012. Expediente 2008-00262-01.

(8) C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 5 de julio de 2006, Expediente 1999-00482-01. Sección Tercera.

(9) Gustavo Penagos Vargas. Nulidades y acciones del acto administrativo. Santafé de Bogotá 1996. Ediciones Doctrina y Ley. Pág. 452.

(10) Hugo A. Olguín Juárez. Extinción de los actos administrativos, revocación, invalidación y decaimiento. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1962, págs. 267 y siguientes.

(11) Sayagués Laso, Tratado de derecho administrativo, tomo I Montevideo, 1963, págs. 527 y 528.

(12) C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(13) C.P. Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157.

(14) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación 11001-03-26-000-1997-13857-00(13857). Actor: Germán Eduardo Palacio Zuñiga. Demandado: Nación-Gobierno Nacional.

(15) Sección Primera. Expediente 1948.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de agosto 3 de 2000, radicado 5722.

(17) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias RD 21051 de 2006 y N 19526 de 2010.

(18) Sentencia C-069 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia del 23 de febrero de 1995 que declaró exequibles los apartes demandados del artículo 66, en cuanto a la pérdida de fuerza ejecutoria.

(19) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de junio de 2008, Expediente 0606-07. Actor: Fabio Alexander Ordóñez Amaya. Consejero ponente, quien lo hace ahora en esta instancia.

(20) Dromi Roberto. Derecho Administrativo. Editorial Ciudad Argentina. 2004.

(21) “ART. 16.—La calificación de la prueba de conocimientos (...).

Los concursantes podrán interponer recurso de reposición contra la calificación asignada en los términos fijados por el Código Contencioso Administrativo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la listas con las calificaciones. El consejo superior resolverá el recurso dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación”.

(22) Vista a folios 77-86.

(23) Sentencia del 15 de mayo de 2008, radicación 25000-23-25-000-2008-00311-01.

(24) Recurso visto a folios 104-125.

(25) Información sustraída de la Resolución 2010 de 2007, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 3 de marzo de 2010, Expediente 1997-05195-02.

(27) publicado en el Diario Oficial 47016 del 10 de junio de 2008.

(28) Folio 322, cuaderno 1.

(29) Folios 366-3-69, cuaderno 1.

(30) Folios 384-386, cuaderno 1.

(31) Conforme al dictamen pericial practicado en el proceso.