Sentencia 2009-00260 de marzo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 470012331000200900260 01 (21444)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Drummond Ltd. (NIT 800021308-5)

Demandado: municipio de Zona Bananera

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide si son demandables los actos que negaron a la actora la devolución de $641.452.000, suma que fue embargada por el demandado y luego consignada en sus cuentas bancarias. Estos actos se profirieron dentro del proceso administrativo de cobro que el municipio de Zona Bananera inició contra la actora por concepto del impuesto de alumbrado público por los meses de noviembre y diciembre de 2007 y enero a junio de 2008.

En caso de que los actos sean demandables, la Sala analiza los cargos de la demanda, pues el tribunal se inhibió para fallar de fondo en el presente asunto.

El artículo 85 del Código Contencioso Administrativo establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, puede pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho. También puede pedir que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.

Por su parte, el artículo 135 del mismo código prevé que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

Según el artículo 50 (inciso final) del citado código, son actos definitivos, esto es, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. También son actos definitivos los actos de trámite cuando hagan imposible continuar la actuación de la administración.

A su turno, el 138 CCA dispone que cuando se demande la nulidad del acto se debe individualizar con toda precisión y si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen.

De acuerdo con las normas anteriores, son demandables los actos que exteriorizan la manifestación de voluntad unilateral de la administración para crear, modificar o extinguir una situación jurídica, decidiendo directa o indirectamente el fondo del asunto, junto con las decisiones que los modifican o confirman en vía gubernativa y aquellos actos de trámite que impiden que la actuación continúe, pues, en tal caso, estarían poniéndole término a esta.

El artículo 835 del estatuto tributario establece que dentro del proceso administrativo de cobro solo son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución.

Por su parte, el artículo 833-1 del mismo estatuto prevé que las actuaciones administrativas realizadas en el procedimiento administrativo de cobro son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno, excepto los que en forma expresa se señalen en este procedimiento para las actuaciones definitivas.

No obstante, la Sala ha precisado que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que, sin ser las señaladas por el artículo 835 del estatuto tributario, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas(25), o el auto que aprueba la diligencia de remate de los bienes del deudor(26), entre otros eventos.

De acuerdo con lo expuesto por la Sala, al ampliar las actuaciones susceptibles de control jurisdiccional, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes surgidas entre los contribuyentes y la administración o las originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o posteriores a la expedición y notificación de las resoluciones que fallan las excepciones.

Así pues, aquellos actos proferidos dentro del proceso administrativo de cobro no previstos como demandables en el estatuto tributario no pueden ser excluidos, per se, del control de legalidad. En cada caso debe analizarse si el acto crea una obligación distinta a la simple ejecución de la obligación tributaria, si se origina en la aplicación de normas especiales o si corresponde a una actuación independiente del proceso, pues en tales eventos sería susceptible de control jurisdiccional en la medida que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular y concreta.

En el caso en estudio, están probados y no se discuten los siguientes hechos:

El municipio de Zona Bananera liquidó a la actora el impuesto de alumbrado púbico por los meses de noviembre y diciembre de 2007 y enero a junio de 2008, así(27):

Acto de liquidación oficial NºFechaPeriodoValor
04441-11-2007Nov-07$30.359.000
04571-12-2007Dic-07$30.359.000
04708-01-2008Ene-08$32.305.000
04831-02-2008Feb-08$32.305.000
04961-03-2008Mar-08$32.305.000
05091-04-2008Abr-08$32.305.000
05222-05-2008May-08$32.305.000
05353-06-2008Jun-08$32.305.000
Total$254.548.000

Por Resolución 10 de 25 de julio de 2008, el municipio confirmó en reconsideración los actos de liquidación del impuesto.

Mediante Resolución 11 de 25 de julio de 2008, el municipio libró a la actora mandamiento de pago para el cobro de las sumas determinadas en los anteriores actos, más los intereses(28).

El 19 de agosto de 2008, Drummond Ltd. demandó los actos de liquidación del impuesto de alumbrado público(29) y en sentencia de 14 de julio de 2010, que está ejecutoriada, el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló los actos demandados(30).

Por Resolución 1 de 28 de agosto de 2008, el municipio rechazó las excepciones que la actora propuso contra el mandamiento de pago y entre otras decisiones, ordenó el embargo y secuestro de los bienes de la demandante(31). Mediante Resolución 2 de 17 de septiembre de 2008, confirmó la decisión.

Por oficio 56 de 31 de agosto de 2008, el municipio ordenó el embargo de los dineros de la cuentas de la actora en los Bancos Colmena - BCSC y Bancolombia.

En cumplimiento de la orden de embargo, por oficios de 9 y 12 de septiembre de 2008 el Banco Colmena - BCSC informó que embargó $350.000.000 de la actora(32). El 22 de septiembre de 2008, la suma fue transferida a la cuenta bancaria del municipio de Zona Bananera(33).

En cumplimiento de la misma orden, mediante consignación de depósitos judiciales en el Banco Agrario, el 22 de septiembre de 2008 Bancolombia transfirió al municipio de Zona Bananera $350.000.000, por concepto del embargo decretado en el proceso administrativo de cobro(34).

Por oficio de 10 de diciembre de 2008, el municipio de Zona Bananera devolvió a la demandante $58.548.000, en los siguientes términos(35):

“Señores

Drummond

NIT. 800.021.308-5

Barranquilla

Ref: devolución remanente título de depósito judicial

Cordial Saludo:

Patricia María Avendaño Miranda, actuando en mi calidad de Alcaldesa electa del municipio Zona Bananera, departamento del Magdalena por medio de la presente, hago llegar a Usted(es) el cheque de gerencia Nº 0001989 del Banco Agrario de Colombia sucursal Ciénaga, Magdalena, por valor de cincuenta y ocho millones quinientos cuarenta y ocho mil pesos m/l (58.548.000.oo).

Suma correspondiente al remanente de lo embargado dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por concepto de alumbrado público” (subraya la Sala).

En respuesta a la anterior comunicación, el 19 de enero de 2009, Drummond Ltd. solicitó al municipio lo siguiente(36):

“[…]

D. Insto de nuevo al municipio de Zona Bananera a que proceda a devolver el dinero de propiedad de Drummond, que, en este momento, asciende a la suma de setecientos millones de pesos ($700.000.000) más intereses de mora, calculados a una vez y media el interés bancario corriente.

E. Drummond no conoce, en absoluto, cuál es el origen de que el municipio haya optado por haber devuelto únicamente la suma de $58.548.000. ¿Debería entenderse que es esta la suma correspondiente al valor de los intereses que el municipio tiene que reconocer a la compañía sobre el total de $700.000.000 que se encuentran ilegalmente retenidos? ¿Luego se procederá a pagar el dinero restante? ¿Acaso, el municipio, tiene pensado devolver el dinero a la compañía en instalamentos?

F. De acuerdo con lo anterior, confío en que el municipio actuará conforme a derecho, devolviendo el dinero de la compañía con los recargos a que legalmente hay lugar y que responderá, en relación con el punto “E”, las dudas formuladas” (subraya la Sala).

Por Resolución 2 de 23 de enero de 2009, el municipio de Zona Bananera negó a actora la devolución de los dineros solicitados, en los siguientes términos(37):

Resolución 2 del 23 de enero de 2009

Por medio de la cual se responde una petición

[…].

Consideraciones del municipio y los fundamentos legales

Las facultades del municipio de Zona Bananera para solicitarle a una corporación financiera que transfiera los dineros de un contribuyente que se hallen en sus cuentas se desprenden de los artículos 837 y 839-1 del estatuto tributario.

Los actos administrativos que sirvieron de títulos ejecutivos dentro del proceso de cobro administrativo coactivo iniciado contra el peticionario, están conformados por las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público expedidas de conformidad con los acuerdos 5 de agosto 19 de 2004 y 12 de septiembre 7 de 2006 (sic), de los cuales se desprende que el peticionario es sujeto pasivo de dicho tributo, y la resolución que resolvió los recurso de reconsideración contra ellas interpuesto, de conformidad con los artículos 720 y siguientes del estatuto tributario.

Que el peticionario está legalmente obligado al pago del mencionado tributo por así desprenderse de los acuerdos citados, los cuales están cobijados por la presunción de legalidad consagrada en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Ciertamente el peticionario no ha cancelado voluntariamente el tributo al que está sujeto, pero sí lo hizo mediante los trámites del proceso de cobro administrativo coactivo que tenía obligación de iniciar este ente territorial contra los contribuyentes morosos, todo de conformidad con la Ley 136 de 1994 y los artículos 823 y siguientes del estatuto tributario.

Entonces, los dineros que le fueron legalmente embargados y tomados como pago de la obligación tributaria que se le cobraba al peticionario no pueden ser devueltos, ya que los mismos se obtuvieron mediante los trámites legales pertinentes para el cobro coactivo de las obligaciones tributarias consagrado en la Ley 136 de 1994 y el estatuto tributario.

El municipio de Zona Bananera procedió a la devolución de aquellos dineros que excedían el monto de la liquidación del crédito realizada una vez se concluyeron todas las etapas del proceso cobro administrativo coactivo iniciado en contra del peticionario, la cual él tuvo oportunidad de protestar.

[…].

Por lo tanto no es procedente acceder a la petición formulada, lo que así se declarará.

[…].

RESUELVE

ART. 1º—No acceder a la petición formulada por Drummond Ltd. NIT 800.021.308-5, fechada 19 de enero de 2009.

[…].

ART. 3º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, de conformidad con el artículo 50 del CCA” (resalta la Sala).

Como el municipio dispuso que contra el anterior acto procedía el recurso de reposición, la actora lo interpuso. No obstante, en el escrito la demandante consideró que dicha resolución no era un verdadero acto administrativo. Al respecto, expuso lo siguiente(38):

“Inexistencia de un acto administrativo - improcedencia del recurso de apelación

[…].

Presupuesto del recurso de reposición, como bien lo contempla el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo (CCA) es la existencia de un acto administrativo. Es decir que, si no existe acto administrativo, resulta improcedente el recurso de reposición. De manera que, en el presente caso, es obvio que el recurso de reposición no es el medio para controvertir la Resolución 2 del 23 de enero de 2009, que no es más que la resolución de un derecho de petición en interés particular en donde no se ve involucrado el ejercicio de la función administrativa por parte del municipio de Zona Bananera.

[…].

En el presente asunto el municipio de Zona Bananera expresa una opinión frente a una petición elevada por Drummond Ltda., en relación con la necesaria devolución de un dinero a que la entidad territorial mantiene en sus arcas, pero sin tomar decisión por medio de la cual se encuentre directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público.

Así entonces, al no existir acto administrativo, no hay nada que recurrir. Pero, sin embargo, si el Municipio aun así considera que sí está en presencia de un acto administrativo —como resultado de sus evidentes errores en lo procesal, tributario y administrativo— solicito que al presente pronunciamiento, se le dé el trámite del recurso de reposición”.

El recurso fue resuelto por el municipio mediante Resolución 1 de 4 de febrero de 2009, en el sentido de confirmar el acto impugnado(39).

En memorial de 12 de noviembre de 2012, presentado en primera instancia, la actora informó que el Banco Colmena - BCSC le había devuelto $350.000.000, por orden del municipio, motivo por el cual el restablecimiento del derecho supone ahora la devolución de $291.452.000, más los intereses a que haya lugar.

Así la actora reconoció que “de los $700.000.000 inicialmente debitados de sus cuentas para atender los embargos ordenados por el municipio de Zona Bananera, el municipio reintegró la suma de $58.548.000 el 10 de diciembre de 2008 y los restantes $350.000.000 fueron igualmente reintegrados por el Banco correspondiente, al atender la devolución y la ausencia de cobro de los cheques girados a la entidad territorial”(40).

En sentencia de 13 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo del Magdalena anuló los actos que rechazaron las excepciones contra el mandamiento de pago y dispuso que la actora no está obligada al pago de las obligaciones determinadas en el mandamiento y que “en el evento hipotético de haberse cancelado [la obligación] se proceda a la devolución [de los dineros] por parte del municipio de Zona Bananera a favor de la sociedad accionante, previa actualización de sus valores de conformidad con la consabida fórmula del Índice de Precios al Consumidor”(41). La sentencia quedó ejecutoriada porque no fue apelada.

Es de anotar que el embargo de sumas de dinero en el proceso administrativo de cobro es una medida cautelar ordenada por la administración que busca garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor.

Al respecto, el artículo 837 del estatuto tributario establece lo siguiente:

“ART. 837.—Medidas preventivas. Previa o simultáneamente con el mandamiento de pago, el funcionario podrá decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su propiedad.

Para este efecto, los funcionarios competentes podrán identificar los bienes del deudor por medio de las informaciones tributarias, o de las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas, que estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y cumplida respuesta a la administración, so pena de ser sancionadas al tenor del artículo 651 literal a).

[…]”.

De acuerdo con el artículo 839-1 numeral 2º del estatuto tributario, el embargo de saldos bancarios, depósitos de ahorro, títulos de contenido crediticio y de los demás valores de que sea titular o beneficiario el contribuyente, depositados en establecimientos bancarios, crediticios, financieros o similares, en cualquiera de sus oficinas o agencias en todo el país se comunicará a la entidad y quedará consumado con la recepción del oficio. Al recibirse la comunicación, la suma retenida deberá ser consignada al día hábil siguiente en la cuenta de depósitos que se señale, o deberá informarse de la no existencia de sumas de dinero depositadas en dicha entidad.

Conforme con el artículo 837-1 inciso 5º del mismo estatuto, los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros. En ambos casos, la entidad ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el desembargo.

En concordancia con lo anterior, el artículo 837 parágrafo del E.T. prevé que las medidas cautelares se podrán levantar cuando: i) el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, ii) cuando admitida la demanda contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado.

Por último, el artículo 839-2 del E.T. señala que en los aspectos compatibles y no contemplados en el estatuto tributario frente al embargo, secuestro y remate de bienes, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Conforme con lo anterior, lo procedente era que la demandante pidiera el desembargo de los dineros por cualquiera de los dos eventos previstos en el artículo 837 [parágrafo] del estatuto tributario.

De acuerdo con la actuación surtida en este caso, los actos que negaron la devolución de los dineros embargados eran de trámite, pues se refieren al embargo de los dineros de la actora y posterior consignación en las cuentas del municipio. Por lo mismo, no corresponden a una actuación independiente del proceso administrativo de cobro sino a actos de trámite dentro de este.

En consecuencia, los actos acusados no son susceptibles de control jurisdiccional. El hecho de que el acto que negó la devolución de las sumas embargadas hubiera sido confirmado en reposición no significa que se convierta en acto definitivo, pues, se insiste, el embargo es una medida cautelar o preventiva, no definitiva, que puede ordenarse dentro del trámite del proceso administrativo de cobro y que, además, puede levantarse si se cumplen los requisitos del artículo 837[parágrafo] del estatuto tributario.

Cabe precisar que los actos demandables en materia de solicitudes de devolución de dinero cuya legalidad se cuestiona ante esta jurisdicción son los referentes a las solicitudes de devolución de saldos a favor en las declaraciones, pagos en exceso o pagos de lo no debido, de conformidad con los artículos 850 y concordantes del estatuto tributario, aplicables a los municipios con fundamento en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Sin embargo, lo que se demanda en esta oportunidad son los actos de trámite dictados en un proceso administrativo de cobro, que negaron la devolución de los dineros embargados.

De otra parte, la Sala advierte que los cargos de la demanda están relacionados con el mérito ejecutivo de los actos de determinación del impuesto y con la supuesta actuación irregular del municipio en el embargo de sumas de dinero, hechos que deben ser discutidos dentro del proceso administrativo de cobro y no, de forma paralela, como lo pretende la actora en este caso.

Por lo demás, como ya se precisó, en sentencia de 13 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de las resoluciones que declararon no probadas las excepciones contra el mandamiento de pago con el que inició el proceso administrativo de cobro por concepto del impuesto de alumbrado público de noviembre y diciembre de 2007 y enero a junio de 2008.

En dicha sentencia, que está en firme, el Tribunal ordenó al municipio devolver a la actora, los dineros, debidamente actualizados, en caso de que hubiera pagado la obligación.

Y como en este caso el municipio había devuelto parte de los dineros embargados, con fundamento en dicha sentencia, debe devolver el saldo, si aún no lo hecho, pues el tribunal declaró que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público por los periodos en mención, motivo por el cual el municipio no puede apropiarse de los dineros embargados(42).

Las razones que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

25 Entre otras, ver sentencias de 10 de abril de 2010, exp. 17105, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 10 de julio de 2014, exp. 19963, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

26 Entre otros, ver auto de 19 de julio de 2002, exp. 12733, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 18567, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

27 Folio 10.

28 Folios 9 a 11.

29 Folios 86 a 88.

30 Exp. 2008-00195.

31 Folios 27 a 30.

32 Folios 33 y 34.

33 Hecho c) de la demanda.

34 Folios 32 y 144.

35 Folio 41.

36 Folios 43 y 44.

37 Folios 46 y 47

38 Folios 51 a 53.

39 Folios 55 a 57.

40 Folios 305 y 306

41 Exp. 2008-303, M.P. Adonay Ferrari Padilla.

42 Exp. 47001-23-31-002-2008-00303-00.