Sentencia 2009-00269 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 41001-23-31-000-2009-00269-01

Actor: Huber Antonio Hoyos Medina

Demandado: Municipio de Pitalito, Huila

Nulidad y restablecimiento del derecho - fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá D.C., febrero quince de dos mil dieciocho.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto por el demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, y lo previsto en el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos de la apelación.

Para el efecto, se deberá analizar (i) si la administración municipal de Pitalito, al momento de proferir los actos demandados, tuvo en cuenta motivos ajenos al interés público; (ii) si la administración demandada debía considerar los documentos en los que se indicaba al alcalde de Pitalito que la solicitud de licencia cumplía con los requisitos legales; (iii) si se desconoció el debido proceso en razón a que se tuvieron en cuenta soportes que no se dieron a conocer durante la actuación administrativa, y que el actor no pudo controvertir; y (iv) si la administración municipal pasó por alto que el demandante acreditó el acatamiento del acta de observaciones.

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

3.1. Competencia del ad quem. 

En los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

En el presente caso, el demandante es apelante único, razón por la que la Sala se ocupará únicamente de los reparos concretos de la alzada.

3.2. Solución al caso concreto.

El recurso de apelación que ocupa a la Sala se orienta a controvertir la posición del a quo, en cuanto no analizó las pruebas que daban cuenta de que la administración tuvo en cuenta aspectos ajenos al interés público para negar el otorgamiento de la licencia de construcción del caso.

En este punto, la censura se basó en el desconocimiento de documentos como el oficio del 21 de julio de 2008, en el que el jefe de la unidad asesora de planeación del municipio de Pitalito, Huila, informó al demandante que “en aras del proceso democrático que caracteriza su administración quiero comunicarle que el proyecto denominado Parque Cementerio Jardines del Encuentro a la fecha ha llenado todos los requisitos exigidos en el decreto (sic) 564 del 2006 y acuerdo 018 del 2007 POT”(8), sin embargo, la licencia urbanística de que se trata fue negada.

También se advirtió el desconocimiento de los testimonios practicados durante el trámite del proceso, según los cuales el alcalde municipal de Pitalito tenía diferencias políticas con el demandante.

En efecto, durante el trámite procesal se recibieron los testimonios de los señores Ferney Darío España Muñoz(9), Dagoberto González Calderón(10), y Ana Mercedes peña Atahualpa(11), entre otros, de acuerdo con los cuales el demandante tenía diferencias políticas con el alcalde municipal.

Al respecto, la Sala debe indicar que en el oficio al que se refirió el demandante, en donde el jefe de la unidad asesora de planeación del municipio de Pitalito le informó acerca de la presunta viabilidad legal de la licencia urbanística materia del sub lite, también se solicitó al actor que “se analicen los diferentes argumentos que fuera de la revisión técnica, jurídica que realiza la unidad asesora de planeación puedan influenciar y hacer parte del proceso que decida la solicitud de licencia referida; como son loas (sic) diferentes inquietudes que de forma escrita ha hecho llegar la comunidad en general”.

De este modo, se evidencia que el entonces jefe de planeación del municipio demandado, si bien indicó al actor que el proyecto resultaba viable desde el punto de vista técnico y jurídico, también le puso de presente que debía analizar las inquietudes de la comunidad frente al proyecto.

Así mismo, es preciso indicar que el oficio en mención no resulta vinculante para la administración municipal, dado que el mismo, más allá de ser informativo, no resolvió el fondo del trámite, ni adoptó una decisión de obligatoria ejecución.

Ahora bien, en lo concerniente a los testimonios antes citados, vale precisar que si bien los mismos advirtieron las diferencias políticas del demandante con quien en su momento fungía como cabeza de la administración municipal, los cierto es que tales medios de convicción, analizados en conjunto con otros elementos de prueba, no tienen la entidad suficiente para dar por sentado que fue en virtud de tales diferencias que se negó la licencia urbanística de que se trata.

En efecto, la administración municipal optó por negar la licencia debido a las advertencias de diversas autoridades departamentales, con competencias en materia ambiental y sanitaria, en las que se puso de presente el riesgo de contaminación de aguas subterráneas y, por ende, la potencial afectación del medio ambiente.

En la Resolución 224 del 26 de agosto de 2008(12) (acto demandado), se indicó:

“Que el proyecto Parque Cementerio Jardines del Encuentro, de acuerdo con el oficio número (sic) 147, de fecha 14 de enero de 2008, emitido por la Secretaría de Salud departamental del Huila, determina que este, continúa con concepto de “alto riesgo sanitario”, conforme a la visita y los establecido en el plan de manejo ambiental, debido a la posibilidad de contaminación de aguas subterráneas por descomposición de cadáveres (…); un tercer requisito solicitado es realizar un estudio hidrogeológico de las zonas directas e indirectas de afectación del proyecto, el cual se hace necesario para conocer las características, comportamiento y posible afectación del proyecto, el cual se hace necesario para conocer las características, comportamiento y posible afectación de las aguas subterráneas, es de anotar que estor requerimientos fueron hechos por la entidad competente en materia sanitaria y por lo tanto tienen injerencia directa en la viabilidad del proyecto.

(…)

Que el día 14 de agosto de 2008, se recibió en la alcaldía municipal oficio por parte del director general (sic) de la Corporación Autónoma del Alto Magdalena (CAM), donde se nos solicita abstenernos de otorgar la licencia hasta tanto no se hayan elaborado y presentado a la CAM, los estudios correspondientes, de conformidad con lo acordado en el acta de concertación del POT, ya que este tipo de proyectos puede generar un elevado impacto ambiental sobre los recursos naturales renovables y su entorno”.

En cuanto al documento suscrito por la secretaria de salud departamental del Huila, al que se refirió el acto acusado, se trata del oficio 147 del 14 de enero de 2008,(13), en el que se advirtió a la secretaría de salud municipal de Pitalito que el proyecto en cuestión continuaba con concepto de alto riesgo sanitario, debido a la posibilidad de contaminación de aguas subterráneas por la descomposición de cadáveres; se hizo mención de la necesidad de ajustar el plan de manejo ambiental, y se puso de presente la necesidad de realizar un estudio hidrogeológico de las zonas directas e indirectas de afectación del proyecto.

La postura de la autoridad sanitaria departamental tuvo soporte en la visita técnica del 1º de febrero de 2008, cuya acta se adjuntó al oficio bajo cita, y que contó con la participación del demandante, en la que se advirtió la existencia de aljibes para el suministro de agua, y se conceptuó acerca de la necesidad de realizar el estudio hidrogeológico que permitiera “determinar la red de flujo, la dirección del agua subterránea y el nivel freático para determinar el área directa y indirecta (sic) de afectación del proyecto sobre las aguas subterráneas del sector, que en un momento pueden ser destinadas para consumo humano”(14).

Es preciso agregar que si bien el actor adujo que el plan de manejo ambiental del proyecto contiene el componente hidrológico al que se refirió la secretaría de salud departamental, no debe perderse de vista que dicha entidad sanitaria tuvo presente el referido plan, y aun así solicitó el estudio de que se trata, cuyo aporte al trámite administrativo no se demostró.

Adicionalmente, el demandante aportó el “informe de visita y concepto técnico código F-CAM-106”, de fecha 21 de abril de 2008(15), en el que se precisó que el 5 de marzo de 2008 la CAM emitió el concepto técnico 092 acerca del plan de manejo ambiental del proyecto, en el que se requirió la complementación de información.

En el documento bajo cita, la CAM advirtió que “revisado y evaluado el PMA, se determinó que carece de un estudio específico de los 40.000 m2 que conforman el área de influencia directa del proyecto, que indique aspectos fundamentales como nivel freático y flujo de las aguas subterráneas, insumo importante para la toma de medidas tendientes a prevenir o mitigar los impactos que se generan principalmente por la actividad de inhumación”, aspectos que, precisamente, contempla el estudio hidrogeológico al que se refirió la secretaría de salud departamental del Huila.

Por su parte, mediante oficio del 6 de agosto de 2008, puesto de presente en el acto demandado, la CAM recomendó al alcalde municipal de Pitalito “abstenerse de otorgar licencias y/o permisos para su construcción, hasta tanto no hayan elaborado y presentado a la CAM los estudios correspondientes, de conformidad con lo acordado en el acta de concertación. Lo anterior teniendo en cuenta que varias personas han manifestado a la Corporación su preocupación ante una eventual autorización, por parte de la alcaldía municipal, de proyectos de parques cementerios que podrían generar un elevado impacto ambiental sobre recursos naturales renovables y su entorno, (…)”(16).

El acta de concertación a la que se refirió el director de la CAM, corresponde a las resultas de la reunión para la concertación de la revisión y ajuste del PBOT de Pitalito, llevada a cabo el 12 de marzo de 2017(17).

En lo que concierne a los usos del suelo urbano, según lo plasmado en el acta bajo cita, los funcionarios de la CAM manifestaron que “la localización de un nuevo cementerio, debe estar condicionado a la elaboración de estudios puntuales en concordancia con la normatividad ambiental y técnica y teniendo en cuenta los resultado (sic) del estudio hidrogeológico del Valle de Laboyos (SGI LTDA-CAM, 2003)”.

Fue con fundamento en las pruebas antes destacadas que la administración demandada dispuso negar la licencia urbanística que solicitó el demandante, al considerar que, por virtud de los señalamientos de diversas autoridades con competencias en materia sanitaria y ambiental, el proyecto en cuestión era de alto riesgo.

La circunstancia en mención se reiteró en la Resolución 70 del 5 de febrero de 2009(18) (acto demandado), en la que, luego de citar el criterio de precaución previsto en el “principio 15” de la Declaración de Río de Janeiro de 1992(19), concluyó:

“Que una de las razones tenidas en cuenta a la hora de motivar la Resolución 224 de agosto 26 de 2008, es que el proyecto es calificado por las autoridades en materia sanitaria y ambiental, como de alto impacto y riesgo sobre los recursos naturales y la salud del sector donde se desarrollaría; conforme a esto y dando aplicación a los conceptos Constitucionales y a los principios del derecho ambiental, queda claro que el desarrollo de este proyecto conlleva un alto riesgo, que generaría daño grave o irreversible para el medio ambiente y la salud de los residentes del sector, por consiguiente, al evaluar estos riesgos, no podría la administración municipal desconocer la problemática presentada por la muy probable contaminación de las aguas del sector, máxime cuando no existe un estudio que brinde seguridad científica de la no contaminación y afectación de este recurso”.

De este modo, se observa que la administración municipal demandada se abstuvo de conceder la licencia urbanística que solicitó el demandante, al tener presente los reparos que en materia ambiental formularon diversas autoridades, lo que dio lugar a la aplicación del principio de precaución, aspecto que, dicho sea de paso, constituye un acierto de la autoridad demandada.

Lo anterior en la medida que la ejecución del proyecto implicaría la lesión de derechos e intereses colectivos, en lo concerniente a la conservación de los recursos naturales, el goce de un ambiente sano y la salubridad pública.

La Sección Primera de esta Corporación, al momento de interpretar el contenido y alcance del principio bajo análisis, en el marco de un trámite judicial de protección de derechos e intereses colectivos, expuso(20):

El principio de precaución releva entonces a las autoridades de la habitual exigencia de plena prueba de los perjuicios que conlleva una determinada actuación como presupuesto para su limitación, suspensión o interdicción y habilita y legitima la intervención de los poderes públicos en ámbitos de incertidumbre. De este modo, ante la magnitud de los riesgos envueltos en el desarrollo de determinadas actividades, encierra la sustitución del tradicional criterio pro libertate por el criterio pro natura, en tanto autoriza la limitación de la propiedad y de las libertades económicas con base en la sospecha fundada de una potencial afectación severa de intereses colectivos como el medio ambiente o la salubridad pública. De aquí su especial relevancia tanto en la definición de la regulación y de las políticas públicas ambientales, como en la decisión preliminar o definitiva de controversias judiciales” (destacado por la Sala).

Con fundamento en la anterior transcripción, para la Sala es evidente que la decisión de la autoridad demandada fue debidamente fundada en la incertidumbre acerca de la eventual ocurrencia de un daño ambiental con efectos en la salubridad pública, producto de la evaluación del riesgo llevada a cabo por la secretaría de salud departamental del Huila y la CAM, quienes en sendos informes identificaron el riesgo de contaminación de aguas subterráneas por la descomposición de cadáveres, por lo que la medida que adoptó la administración, en este caso negar la licencia de que se trata, resulta ajustada a los lineamientos legales.

Las consideraciones expuestas descartan la versión del actor, según la cual la licencia le fue negada por razón de sus diferencias políticas con el burgomaestre, dado que, como quedó suficientemente expuesto, la decisión de la administración tuvo sustento en el riesgo ambiental y sanitario que implicaba la ejecución del proyecto.

Por otra parte, el actor sostuvo que los actos demandados se basaron en documentos que nunca se dieron a conocer durante el trámite previsto en el Decreto 564 de 2006, como el que profirió la secretaría departamental de salud, que fue allegado después del acta de observaciones, lo que desconoció el debido proceso ante la imposibilidad de controvertirlo.

La Sala no advierte tal violación, comoquiera que si bien el artículo 27 del Decreto 564 de 2006 establece que “la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias levantará por una sola vez, si a ello hubiere lugar, un acta de observaciones y correcciones en la que se informe al solicitante sobre las actualizaciones, correcciones o aclaraciones que debe realizar al proyecto y los documentos adicionales que debe aportar para decidir sobre la solicitud”, la misma preceptiva contempla, en su artículo 25, la posibilidad para que terceros presenten sus objeciones al proyecto, desde la fecha de la solicitud, y hasta antes de su resolución:

“ART. 25(21).—Intervención de terceros. Toda persona interesada en formular objeciones a la expedición de una licencia urbanística, podrá hacerse parte en el trámite administrativo desde la fecha de la radicación de la solicitud hasta antes de la expedición del acto administrativo que resuelva la solicitud (…).

PAR.—Las objeciones y observaciones se deberán presentar por escrito y se resolverán en el acto que decida sobre la solicitud” (destacado por la Sala).

De acuerdo con el precepto transcrito, los terceros pueden formular sus objeciones, inclusive, hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, las cuales pueden ser resueltas en esa etapa.

Del contenido de las normas bajo cita se advierten las diferencias entre las observaciones que puede formular la autoridad que tiene a su cargo la expedición de una licencia urbanística, quien debe expresarlas por una sola vez mediante un acta, para que el interesado adopte las providencias del caso, y las que pueden manifestar los terceros interesados en objetar dicha expedición, las cuales pueden ser resueltas al momento de decidir el fondo del asunto, tal como ocurrió en el trámite administrativo que dio lugar a los actos demandados.

Es preciso agregar que el trámite para la expedición de la licencia, previsto en el entonces vigente Decreto 564 de 2006, no contempla el traslado, al interesado, de los documentos que aporten los terceros como sustento de sus objeciones.

Así mismo, por mandato del artículo 29 del entonces vigente Decreto 1 de 1984, “cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos”, razón por la que no es de recibo el argumento bajo estudio, según el cual el demandante no tuvo conocimiento de los documentos que sirvieron de fundamento a la decisión aquí cuestionada.

Por lo tanto, la norma habilitaba a la administración municipal demandada para pronunciarse acerca de las intervenciones de terceros, en la etapa de decisión de fondo, razón por la que este cargo de la apelación no está llamado a prosperar.

En las condiciones anteriormente anotadas, la Sala debe concluir que la solicitud del demandante no podía primar sobre la protección del interés colectivo que sustentó su negación, pues no se debe perder de vista que la autoridad demandada aplicó el principio de precaución en materia ambiental, ante el riesgo de contaminación de aguas subterráneas.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la sentencia de primera instancia será confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 27 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de la cual negó las pretensiones en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en las consideraciones de este proveído.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase».

(8) Folio 274, cdno. ppal. de primera instancia.

(9) Quien en su momento se desempeñó como asesor jurídico del municipio de Pitalito, Huila, según su testimonio (fls. 415 a 417, cdno. ppal. de primera instancia).

(10) Folios 418 a 421, cdno. ppal. de primera instancia.

(11) Folios 426 a 429, cdno. ppal. de primera instancia.

(12) Por medio del cual se niega la solicitud de licencia, radicada con el número 41551-08-0087 de fecha 07/04/08, proyecto Parque Cementerio Jardines del Encuentro (fls. 240 a 244, cdno. ppal. de primera instancia)

(13) Folios 283 a 284, cdno. ppal. de primera instancia.

(14) Folios 286 y 287, cdno. ppal. de primera instancia.

(15) Folios 45 a 49, cdno. ppal. de primera instancia.

(16) Folios 252 y 253, cdno. ppal. de primera instancia.

(17) Folios 254 a 272, cdno. ppal. de primera instancia.

(18) Por medio de la cual el alcalde del municipio de Pitalito, Huila, resolvió el recurso de apelación que presentó el demandante cintra la Resolución 224 del 26 de agosto de 2008 que, a su turno, negó la licencia de construcción.

(19) Principio 15: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

(20) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 5 de febrero de 2015, rad. 85001-23-33-000-2014-00218-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(21) Modificado por el artículo 2º, Decreto Nacional 4397 de 2006.