Sentencia 2009-00271 de abril 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 52001-23-31-000-2009-00271 02

Consejera ponente (e):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Elsa Mery Tacuri de Hernández

Demandado: Consejo Superior de la Judicatura

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo examen, la accionante pretende que se ordene al nominador reintegrarla, mediante nombramiento provisional, al cargo de oficial mayor que ejercía en el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto e incluirla en nómina, como trabajadora de la Rama Judicial, hasta que Cajanal EICE (en Liquidación) o BuenFuturo profiera el acto administrativo de inclusión en la nómina pensional y le notifique debidamente dicho acto.

Cabe observar que si bien la actora afirma que no discute la legalidad de la renuncia que presentó al mencionado cargo el 11 de mayo de 2009, pues, sabe que para ello cuenta con la acción pertinente, lo cierto es que controvierte el acto de aceptación de la misma en cuanto asevera que se profirió sin cumplir la segunda parte del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, conforme al cual la causal de terminación de relación laboral por cumplimiento de los requisitos pensionales solo opera hasta que se notifique la pensión y la inclusión en nómina de pensionados, de modo que en su caso la relación laboral subsiste porque esa condición no se ha cumplido ni se va a cumplir por el momento por la liquidación de Cajanal.

Dijo que lo que alega es la supremacía de los derechos que ampara la Constitución Política sobre la realidad objetiva de la norma aplicada, pues, si bien renunció al cargo, no renunció a los beneficios mínimos laborales, que son irrenunciables, ni al derecho a ser incluida en nómina pensional antes de quedar cesante en sus labores.

Respecto de la procedencia de la tutela para obtener el reintegro de un trabajador al empleo del que fue desvinculado, esta corporación ha señalado que conforme al artículo 6º [1] del Decreto 2591 de 1991 no es esta la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial de protección (art. 8º, ib).

En el asunto bajo examen, si bien este no es el caso, dado que la actora no fue desvinculada del cargo sino que renunció al mismo —según su dicho—, porque se le indujo a hacerlo en vista de que estaba próxima a cumplir la edad de retiro forzoso, es evidente que el medio de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa de que dispone para pedir el reintegro no resulta eficaz en atención a las circunstancias en que se encuentra, dada su condición de persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional (art. 46), y de las pruebas que demuestran su delicado estado de salud y la difícil situación económica por la que atraviesa.

Así las cosas, estima la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales que la actora estima violados, dada su prolongación en el tiempo, lo que amerita la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales eventualmente violados.

En ese orden de ideas, se estudiará si las entidades accionadas vulneraron los derechos de la actora con la decisión de aceptarle la renuncia, por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin que se le haya incluido en nómina de pensionados, y sin tener en cuenta la situación personal que la aqueja.

Sea lo primero observar que no es aplicable al caso el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que la actora invoca en sustento de su pretensión, toda vez que consagra como justa causa para dar por terminada la relación laboral el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, motivo que es distinto al que en este caso dio lugar a la cesación definitiva de las funciones de la actora en la rama judicial.

El tema del retiro forzoso del servicio público por edad ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, tanto en sede de control abstracto(1) como de control concreto de constitucionalidad(2).

Al respecto, la Corte ha considerado que si la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal desvinculación de servidores públicos “responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., arts. 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., art. 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual ‘el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar’ que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de ‘dar pleno empleo a los recursos humanos’ (C.P., art. 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades”(3).

También lo consideró así la Corte en la Sentencia C-351 de 1995, en la que declaró exequible el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, en los siguientes términos: “es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”(4).

No obstante, la Corte Constitucional también ha dicho que la aplicación de este tipo de normas debe ser razonable, de tal manera que sea el resultado de una valoración de las condiciones particulares del trabajador en cada caso concreto, con el fin de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales, toda vez que se trata de personas de la tercera edad que, por ese solo hecho, merecen especial protección por parte del Estado, pues, de no ser así, “una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer sus garantías fundamentales de los trabajadores (sic), en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud(5)”.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el propósito de protección del Estado a los trabajadores se concreta en la expedición de normas por parte del legislador para garantizar los derechos fundamentales de quienes se encuentran en circunstancias similares a las de la accionante.

En efecto, en la referida Sentencia T-012 de 2009, dijo la Corte que tal es el caso del parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, indicativo de la protección que el Estado brinda a los trabajadores que culminan su vida laboral, al establecer como causal de terminación de las relaciones laborales o legales reglamentarias con justa causa por parte del empleador el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, norma cuya aplicación está condicionada a que al trabajador se le haya reconocido el derecho a la pensión e incluido en nómina para su pago, de modo que no se vulneren sus derechos fundamentales.

Dicha disposición, que corresponde actualmente al parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003(6), modificatoria de la Ley 100 de 1993, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 2003, bajo la consideración de que si bien es objetivo y razonable que se prevea la terminación de la relación laboral cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, también lo es que el mandato del artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es, que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política.

Lo anterior, por cuanto “la desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador”.

A lo que agrega la Corte que “esta circunstancia [le] permite concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2º y 5º). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado solo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión”(7) (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, conforme a las pruebas documentales aportadas por las partes, en el proceso están demostrados los siguientes hechos:

Que la accionante tiene más de sesenta y cinco (65) años de edad, pues, nació el 12 de julio de 1944 (fls. 16 y 17) y que es madre de Cristian Geovanny Hernández Tacuri, nacido el 9 de diciembre de 1988, quien hasta el segundo semestre del 2009 estudiaba en la Fundación Universitaria San Martín con un crédito de Inversora Pichincha (fls. 54 a 56).

Que el 11 de mayo de 2009 la actora renunció al cargo de oficial mayor del Juzgado Cuarto de Familia de Pasto, que desempeñaba en carrera, con efectos a partir del 13 de julio del mismo año, porque el 12 de julio cumplía la edad de retiro forzoso y el derecho a la pensión le había sido reconocido en Resolución 33002 del 19 de enero del 2006 (fl. 105).

Que la renuncia le fue aceptada, al día siguiente, por la Juez Cuarta de Familia de Pasto, en Resolución 009 de 12 de mayo del 2009, con efectividad a partir del 13 de julio del mismo año, con base en los artículos 130 del Decreto 1660 de 1978 y 149 de la Ley 270 de 1996 conforme a los cuales el cumplimiento de la edad de retiro forzoso es causal de retiro del servicio.

Que con oficio PE-075 del 15 de mayo de 2009, la secretaria ejecutiva de Cajanal EICE Nariño envió a la líder del grupo de nómina de la entidad el acto administrativo de retiro de la actora con el fin de que se le incluyera en la nomina general de pensionados (fl. 23).

Que la Caja Nacional de Previsión Social EICE, mediante Resolución 33002 del 19 de enero de 2006, reconoció a la accionante la pensión vitalicia por vejez, previa demostración del retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la ley (fl. 20).

Que en Resolución 015 del 22 de julio del 2009 la Juez Cuarta de Familia de Pasto negó la solicitud de prórroga de los efectos de la renuncia que la accionante presentó el 8 de julio del mismo año, esto es, antes de cumplir la edad de retiro forzoso, con el argumento de que ya tenía reconocida la pensión y la aceptación de la renuncia estaba en firme, además de que la liquidación de Cajanal no implicaba que no se le fuera a reconocer el derecho pensional porque el decreto de liquidación previó mecanismos para no afectar los derechos de los afiliados, a lo que agregó que no estaba afectado ni amenazado el mínimo vital porque no había culminado el mes de julio para establecer que efectivamente la actora no había sido incluida en nómina de pensionados y que se le pagaría el salario normal de julio, por lo que el no pago quedaba en mera especulación (fls. 118 a 120).

Que la actora sufre graves problemas de salud, pues, padece ceguera en el ojo izquierdo y degeneración corneana y problemas de desprendimiento de retina en el ojo derecho que le han venido tratando en la ciudad de Cali (fls. 24 a 51) y que tiene suspendido el servicio de salud (fl. 182). Además, que atraviesa una difícil situación económica, dado que hay aviso de suspensión por falta de pago de los servicios públicos domiciliarios del inmueble en el que reside (fls. 63 a 66, 146 y 149), así como que adeuda varias cuotas del crédito hipotecario 42015000971 que tiene con el Banco Popular (fls. 148, 150 y 151)

Del análisis del material probatorio obrante en el proceso la Sala advierte que aunque la actora renunció al cargo es evidente que la razón subyacente a esta decisión fue el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Así consta en la Resolución 009 de 12 de mayo del 2009, en la que se le aceptó la renuncia con fundamento en los artículos 130 del Decreto 1660 de 1978(8) y 149 de la Ley 270 de 1996(9), conforme a los cuales el cumplimiento de la edad de retiro forzoso es causal de retiro del servicio

En consecuencia, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales a los que se ha hecho alusión, debían tenerse en cuenta y valorarse las circunstancias personales de la actora antes de proceder a su desvinculación del servicio por dicha causa, con el fin de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales, toda vez que se trata de una persona de la tercera edad que, por ese solo hecho, merece especial protección del Estado.

En efecto, es evidente que dadas las particularidades del caso de la actora, la aplicación objetiva de la norma que prevé el retiro del servicio por edad la avoca a una situación que pone en grave peligro sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y al mínimo vital, pues, si bien es cierto ya tiene reconocida la pensión de vejez, también lo es que todavía no está disfrutando de ese derecho, razón por la cual su desvinculación solo podía producirse una vez se le incluyera en nómina de pensionados, sin exceder los seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, conforme lo prevé el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978.

A juicio del juez de tutela, es este el sentido en el que debe entenderse la disposición referida, pues, de nada sirve tener reconocido un derecho pensional en un acto administrativo, si el mismo no se hace efectivo, con grave desmedro de las garantías fundamentales de su titular.

En ese orden de ideas, la Sala considera que no asiste razón al a quo en cuanto afirma en el fallo impugnado que la actora no se acogió al procedimiento por retiro forzoso del Decreto 1660 de 1978 (arts. 127 y ss.), por lo que no era necesario que la nominadora contara con su inclusión en la nómina de pensionados, toda vez que en el expediente consta que antes de cumplir la edad, la accionante pidió la prórroga de la renuncia para que se le permitiera seguir en el cargo “por seis meses más” o por el tiempo que fuera pertinente hasta que Cajanal la incluyera en nómina, dada la grave situación a que se vería expuesta al no recibir el pago de su mesada como consecuencia de la liquidación de dicha entidad.

Es claro que esta solicitud de la actora, aunque no se haya denominado así expresamente, tenía por objeto acogerse al referido procedimiento por retiro forzoso del artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, conforme al cual, tenía derecho a permanecer en el empleo durante los seis (6) meses siguientes al cumplimiento de la edad de retiro, en espera de su inclusión en nómina de pensionados, término al cabo del cual, si ello no había ocurrido, el retiro debía necesariamente producirse.

En relación con el alcance de la disposición citada cabe anotar que aunque en ella se consagra que el término de seis (6) meses es para el reconocimiento de la pensión, una interpretación favorable al trabajador acorde con las nuevas tendencias constitucionales lleva a entender que, para quienes ya tienen reconocida la prestación, ese plazo opera para su inclusión en nómina de pensionados, pues, de acuerdo con la citada Sentencia C-1037 de 2003 “la desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador”.

Conforme a lo expuesto, es claro que, por lo menos por ese lapso, a la actora se le ha debido garantizar el derecho a permanecer en el servicio y a recibir la remuneración de ley, motivo por el cual al haberle negado esa prerrogativa con base en una aplicación objetiva de las normas de retiro forzoso del servicio por edad, sin hacer una valoración de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara la protección de sus derechos fundamentales y sin tener en cuenta que no estaba incluida en nómina de pensionados, la Juez Cuarta de Familia de Pasto violó los derechos a la salud, a la dignidad humana y al mínimo vital de la actora.

No obstante, como quiera que las circunstancias personales de la impugnante impiden a la Sala ordenar su reintegro al servicio, como lo hizo en un caso de similares supuestos fácticos(10), toda vez que su situación de salud no le permite desempeñar el cargo que ejercía en el Juzgado Cuarto de Familia de Pasto sin que se afecte la prestación del servicio público de administración de justicia, es del caso ordenar a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Nariño, entidad de la que depende la Juez accionada, que, a título de indemnización (D. 2591/91, art. 25), pague a la actora los salarios y prestaciones correspondientes a los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la misma cumplió la edad de retiro forzoso, en orden a conjurar la vulneración de sus derechos fundamentales y evitar así la ocurrencia de un perjuicio irremediable mientras Cajanal la incluye en nómina de pensionados.

Ahora bien, se revocará la orden dada en el numeral segundo del fallo impugnado a Cajanal EICE (en liquidación) de incluir a la actora en nómina de pensionados dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, comoquiera que está probado que existe fallo de tutela anterior, proferido el 4 de agosto de 2009 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, que así lo dispuso, por lo que será en dicho proceso que la actora deberá obtener el cumplimiento de dicha decisión.

Finalmente, no se protegerán los derechos de petición y al debido proceso administrativo que se invocan como vulnerados, porque en el expediente no hay prueba de su transgresión.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 13 de octubre del 2009 por el Tribunal Administrativo de Nariño. En su lugar, se tutelan los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la dignidad humana y al mínimo vital de la actora para lo cual se ordena a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Nariño que, a título de indemnización (D. 2591/91, art. 25), pague a la actora los salarios y prestaciones correspondientes a los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la misma cumplió la edad de retiro forzoso (del 13 de julio del 2009 al 13 de enero del 2010), en orden a conjurar la vulneración de sus derechos fundamentales y evitar así la ocurrencia de un perjuicio irremediable mientras Cajanal la incluye en nómina de pensionados.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Ver entre otras las sentencias C-351 de 1995, C-563 de 1997 y C-107 de 2002.

(2) Ver entre otras las sentencias T-254 de 2002, T-134 de 2006, T-016 de 2008 y T-012 de 2009.

(3) M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Ver Sentencia C-351 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

(5) Sentencia T-012 de 2009, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(6) “ART. 9°. El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: [...]

“PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

“Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

“Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones [...]”.

(7) M. P. Jaime Araujo Rentería.

(8) Artículo 130. “El funcionario o empleado que llegue a encontrarse en circunstancia de retiro forzoso deberá manifestarla a la corporación o funcionario a quien competa proveer el empleo, tan pronto como ella ocurra.

El retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por la autoridad nominadora en cuanto haya sido reconocida la pensión que le corresponda. Seis (6) meses después de ocurrida la causal de retiro, este deberá producirse necesariamente, aunque no se haya reconocido la pensión”.

(9) Artículo 149. “Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: [...] 4. Retiro forzoso motivado por edad. [...]”.

(10) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de marzo del 2010, actor: Jorge Humberto Romero Monastoque, Exp. 2009-01793-01, C.P. (e) Martha Teresa Briceño de Valencia.