Sentencia 2009-00282/3924-2015 de septiembre 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002325000200900282 01 (3924-2015)

Actor: Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico.

Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez?

2. ¿Es compatible la pensión de jubilación reconocida porel SENA con la pensión de vejez reconocida por el ISS?

3. En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse al caso concreto la figura de la compartibilidad pensional?

Resueltos estos interrogantes, se debe resolver, si

4. ¿Las resoluciones 03157 del 5 de agosto y 004126 del 28 de septiembre de 2011 proferidas dentro del proceso de cobrocoactivo son susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?

5. De ser afirmativa la respuesta ¿Dichos actos adolecen de nulidad?

Para efectos de resolver los problemas jurídicos anteriores la Sala abordará las siguientes temáticas: i) objeto de la pensión; ii) régimen aplicable a los funcionarios del SENA; iii) actos demandables dentro de un proceso de cobro coactivo.

Primer problema jurídico.

¿La pensión de jubilación es diferente a la pensión de vejez?

Objeto de la pensión.

Contrario a lo expuesto por el accionante, tanto la pensión de jubilación como la de vejez tienen una misma fuente, cual es el ahorro derivado del trabajo, ya sea para una entidad pública como para el sector privado, y como contraprestación a aquellas personas que luego de haber laborado por determinado tiempo y habiendo alcanzado cierta edad no participan del mercado laboral.

En relación con el asunto, esta corporación en sentenciadel 15 de marzo de 2007(3) consideró:

“En este punto es importante tener en cuenta que la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-546 de 1992, “es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro... En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”. Y como así mismo lo dijo dicha corporación en la Sentencia T-1752 de 2000 “La pensión de jubilación no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral [...]”.

Por su parte, la Corte Constitucional en providencia del 2 de febrero de 2010(4)sostuvo:

“De lo anterior, puede concluir esta corporación que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, la expresión pensión de jubilación, tenía relación con las prestaciones reconocidas a: (i) los empleados públicos, cuyos derechos pensionales eran reconocidos y pagados por Cajanal, por cajas especiales; o a (ii) los trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por sus empleadores, ‘siempre que cumplieran con los requisitos exigidos que hacían referencia específicamente al “tiempo de servicio”, mientras que la expresión pensión de vejez, era un término relacionado con las prestaciones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales a los trabajadores privados afiliados a él y cuyos requisitos hacían referencia a “semanas cotizadas”, que era el sistema de cómputo previsto en las normas. En los casos de reconocimiento de las pensiones de jubilación legales, extralegales o las originadas en el despido injusto, el ordenamiento legal prevé el sistema de la compartibilidad de pensiones entre los patronos y el ISS, una vez se cumplan los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez, con lo cual se libera al empleador del cumplimiento de esta obligación.

Con la entrada en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, fueron derogados los anteriores ordenamientos legales, quedando vigentes solamente para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma ley. De esta forma el sistema de pensiones se unificó para los trabajadores públicos y privados, y a partir de su entrada en vigor la contingencia de la vejez sería cubierta por una prestación que en todos los casos se denomina pensión de vejez, sin considerar si se trata de empleados públicos o de trabajadores privados, desapareciendo con ello del ordenamiento jurídico colombiano en la materia de pensiones la expresión pensión de jubilación”.

Así pues, es claro que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se diferenciaban la pensión de vejez, de la de jubilación, en el sujeto beneficiario de la prestación, es decir, a quién prestaba éste sus servicios, y en quién pagaba la misma. Posteriormente, la referida ley unificó el tema, y para trabajadores públicos y privados, la contingencia se denomina, en todos los casos, pensión de vejez.

Repárese que la pensión de jubilación no se creó como una prestación especial para los servidores del Estado, sino que ésta originariamente se creó tanto para trabajadores del sector público como del privado. Razón por la cual se concluye que ambas pensiones tienen un objeto idéntico que sólo se diferencia por su naturaleza legal y por su denominación.

En conclusión: La pensión de jubilación y de vejez comparten el mismo objeto y garantizan la misma contingencia.

Segundo y tercer problema jurídico.

¿Es compatible la pensión de jubilación reconocida por el SENA con la pensión de vejez reconocida por el ISS?

En caso de no ser compatible ¿puede aplicarse al caso concreto la figura de la compartibilidad pensional?

La Sala analizará ambos problemas jurídicos de manera conjunta por la estrecha relación entre ellos.

Régimen de los servidores del SENA.

De conformidad con los decretos 2400 del 19 de septiembre de 1968(5) y 1950 del 24 de septiembre de 1973(6) y la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992(7), los servidores públicos del SENA, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

El estatuto de personal del SENA(8), aprobado mediante el Decreto 2464 del 16 de diciembre de 1970, determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente dispuso:

“ART. 126.—Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.

“ART. 127.—Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuarán afiliados al Instituto de Seguros Sociales - I.C.S.S.

En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente pon el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social”.

Por su parte, el artículo 35 del Decreto Ley 1014 del 5 de junio de 1978(9) modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 del 26 de febrero de 1979(10), consagró:

“El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente arecibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.

De la normativa anterior, se colige que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. Por consiguiente, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes proferidas con posterioridad.

Ahora, dichos trabajadores continuarán afiliados al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa en virtud del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, ya citado. Nótese además que el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al ISS, sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el referido artículo 126, dado que sólo modificó otras prestaciones.

Luego entonces, el SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una entidad asistencial o de previsión, con el objeto de recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por estas, con excepción de lo señalado en su parágrafo, que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.

Conviene subrayar, que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al ISS, esta entidad descentralizada del orden nacional tiene a su cargo la obligación de reconocer de forma transitoria la pensión de jubilación a sus funcionarios, cuando estos cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que rigen a los empleados públicos en general, como quiera que el ISS inicialmente no hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituir un obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

Dicho de otra manera, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Así pues, entre el ISS y el SENA realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto que ello contraría la prohibición contenida en el artículo128 de la Constitución Política(11). Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados del SENA reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades.

Sobre el particular, esta subsección, en fallo del 25 de marzo de 2010(12) precisó que: “Cuando el ISS asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes instituciones [...]”

Ahora bien, excepcionalmente puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante, denominándose ello compartibilidad, la cual tiene unos efectos diferentes a los de la compatibilidad. Pues en este caso, el empleador reconoce a su ex trabajador la pensión convencional o extralegal a la que tendría derecho según la ley o la convención y se estipula que la misma será compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Al respecto, en Sentencia T-019 del 20 de enero de 2012(13), la Corte Constitucional indicó que:

“En virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez.

Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones” (se subraya).

En conclusión: Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles para el caso de los servidores públicos que estuvieron vinculados al SENA, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Empero sí serán son compartibles.

Caso concreto:

En el dossier se encuentra probado lo siguiente:

— El departamento de relaciones industriales del SENA, regional Bogotá y Cundinamarca certificó que Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez prestó sus servicios a esta entidad como asesor de empresas, desde el 15 de abril de 1961 hasta el 31 de julio de 1985. Y que su afiliación al ISS data del 16 de noviembre de 1966, bajo el número de afiliación 01050278(14).

— El SENA mediante Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985 reconoció a favor del señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de agosto de 1985 y, en su artículo 2º, dispuso(15):

“ART. SEGUNDO—Pago y reserva. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, regional Bogotá y Cundinamarca, cubrirá mensualmente la pensión de jubilación al beneficiario previos los descuentos de ley, reservándose el derecho a que el ISS la cubra parcial o totalmente, a partir del 14 de febrero de 1986, fecha en la cual cumpla sesenta.(60) años de edad”.

— Por medio de la Resolución 00469del 19 de enero de 1990, el Instituto de los Seguros Sociales denegó la pensión de vejez reclamada por el actor. Decisión que se confirmó a través de la Resolución 04565 del 29 de junio de 1990(16).

— Posteriormente, el ISS revocó el acto anterior y, profirió Resolución 000072 del 14 de enero de 1993 mediante la cual reconoció efectivamente la pensión de vejez a favor del demandante, a partir del 14 de febrero de 1986(17).

— En consecuencia, el SENA expidió los actos demandados, a saber, la Resolución 00237 del 10 de febrero de 2009(18),mediante la cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación (Resolución 1012 de 1985), con el argumento de que al reconocer el ISS la pensión de vejez se cumplió la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia, y la Resolución 00825 del 30 de marzo de 2009(19) que confirmó íntegramente lo decidido.

En estas condiciones y con observancia de los argumentos expuestos en párrafos precedentes, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho pues el SENA podía válidamente declarar la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocido por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

En relación con la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos los administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

[...]

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”.

En consecuencia, no existe vulneración del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, pues en el sub examine no se trata de la revocatoria de actos de carácter particular y concreto, sino del cumplimiento de una condición resolutoria implícita en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que ocasiona la pérdida de su fuerza de ejecutoria.

No obstante, en cuanto al reintegro ordenado por el SENA en el artículo 3º de la Resolución 00237 de 2009, en su favor y a cargo del pensionado, resulta pertinente recordar que esta corporación(20) ha admitido que se trata de sumas recibidas de buena fe, pues el demandante tenía la convicción de ser acreedor del doble reconocimiento pensional. Más aun cuando, es la administración quién tiene el deber de verificar en qué momento concluye su obligación en el pago de la pensión por haberla asumido el ISS; carga que no podrá trasladarse al demandante, es decir, que dicha falta de previsión, no tiene porqué asumirla el accionante, reintegrando unos valores qué, como se dijo, recibió de buena fe.

De manera que, se declarará la nulidad parcial del referido acto, específicamente del artículo 3º, a través de la cual ordenó a Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez reintegrar al SENA la suma de $ 75.684.381, correspondientes al mayor valor que le fue pagado en las mesadas del 14 de febrero de 1986 al 30 de marzo de 2004, así como de la Resolución 00825 de 2009 por mediode la cual se resolvió recurso de reposición contra aquella.

Ahora bien, respecto de los oficios 2-2008-024012 del 1º de diciembre de 2008, y 2-2009-003712 del 29 de abril de 2009 proferidas por el SENA, la subsección estima que sobre ellos no habrá lugar a efectuar pronunciamiento alguno, comoquiera que estos no son actos definitivos en los términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, por medio de los cuales se hubiere finalizado la actuación de la administración, y por ende resuelto el fondo del asunto puesto en consideración por el actor.

Conclusión: La pensión de jubilación reconocida por el SENA es incompatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, en virtud del artículo 128 de la Constitución Política. Sin embargo, las mismas sí son compartibles.

Cuarto y quinto problema jurídico:

¿Las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 004126 del 28 de septiembre de 2011 proferidas dentro del proceso de cobro coactivo son susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo?

¿Dichos actos adolecen de nulidad?

Cobro coactivo:

La Ley 6a de 1992 respecto del cobro coactivo, en el artículo 112 prevé:

“ART. 112.—Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”(21).

Sobre el particular, la Corte Constitucional(22) manifestó:

“Las facultades asignadas a la administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta corporación, han identificado a la “jurisdicción coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza””.

Por su parte, la sección tercera de esta corporación(23) indicó que: “[...] luego de un repaso íntegro del tema en las normas y en la jurisprudencia, que el cobro coactivo constituye un procedimiento administrativo. Entre otros argumentos, la Sala basó su decisión en lo dispuesto en el artículo 823 del estatuto tributario(24) y en el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006(25).

En la misma providencia, y en virtud de los artículos 684, 825-1, 826, 830, 834, 836, 837, 840 y 841 del estatuto tributario, seestablecieron las características generales de este procedimiento administrativo, así:

Se expide mandamiento de pago, ordenándole al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses a que hubiere lugar.

La administración está facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor, con las mismas atribuciones que la asisten para la fiscalización de impuestos.

Se pueden decretar medidas de embargo y secuestro preventivo.

El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes.

En caso de que no se pague, no se propongan excepciones, o las propuestas sean rechazadas, se ordenará el remate de los bienes embargados.

El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración.

La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento.

Ahora bien, las resoluciones que se emitan dentro de aquel trámite, serán demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos descritos en el artículo 835 del estatuto tributario, que prevé:

“ART. 835.—Intervención del contencioso administrativo. Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la jurisdicción contencioso-administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción”.

De la normativa trascrita se infiere que solo son demandables ante esta jurisdicción los actos que deciden las excepciones, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación(26) ha ampliado el control judicial a otros actos administrativos, que si bien son dictados en el curso de un proceso administrativo de cobro coactivo no persiguen la simple ejecución de la obligación tributaria sino que crean una situación diferente, como ocurre con el acto que liquida el crédito y las costas y el aprobatorio del remate.

Pues bien, contrario a lo expuesto por el a quo, la Resolución 03157 del 5 de agosto de 2011 proferida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a través de la cual se resolvieron unas excepciones y se ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del proceso de cobro coactivo, sí es susceptible de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual no ocurre con la Resolución 004126 del 28 de septiembre de la misma anualidad, toda vez que esta rechazó por extemporáneo el recurso de reposición.

Por lo anterior, la subsección analizará si la Resolución 03157.del 5 de agosto de 2011 está viciada de nulidad. Para el efecto, se recuerda tal acto administrativo fue emitida con fundamento en la Resolución 00237 de 2009, la cual, en el artículo 3º, ordenó a Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez reintegrar al SENA la suma de $ 75.684.381, correspondientes al mayor valor que le fue pagado en las mesadas del 14 de febrero de 1986 al 30 de marzo de 2004.

Sobre el particular, es importante resaltar que el artículo 136 numeral 2º, dispone:

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” (se resalta).

Pues bien, tal como se resolvió en problema jurídico anterior, el señor Luis Eduardo de La Rosa Gutiérrez, tenía la convicción de que podía percibir dos mesadas pensionales, dado que aun cuando el ISS reconoció efectivamente la pensión de vejez a su favor a través de la Resolución 000072 de 1993, fue tan solo hasta el año 2009 con la Resolución 00237 que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1012 de 1985 expedida por SENA. Configurándose con ello el supuesto descrito en el numeral 2º el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que no podía la entidad ordenar el reintegro de las sumas pagadas en exceso, en atención a que el actor las percibió de buena fe.

Denótese que el ISS debió ejecutar los trámites necesarios con el SENA para hacer efectiva la condición resolutoria ya descrita, una vez asumió el pago de la pensión, y no esperar más de 16 años para ello y con fundamento en su error, pretender le sean devueltas las mesadas.

Aunado a lo anterior, es necesario realizar una consideración adicional en relación con el cobro coactivo administrativo iniciado por el SENA en contra del señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez con fundamento en el título contenido en las resoluciones 00237 de 2009 y 00825 de 2009. Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 829 del estatuto tributario, los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados solamente cuando se han decidido en forma definitiva las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas en relación con los mismos.

El artículo 829 precitado, es del siguiente tenor:

ART. 829.—EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos quesirven de fundamento al cobro coactivo:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso” (negrillas de la Sala).

En relación con dicha norma, esta corporación ha indicado que el referido artículo crea una situación especial o excepcional frente a la reglacomún sobre fuerza de ejecutoria de los actos administrativos, consagrada en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo:

“(...) el artículo 829, numeral 4, del mismo estatuto, señala que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, se entienden ejecutoriados “Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva”. Lo anterior significa que esta disposición crea una situación especial o excepcional frente a la regla común sobre la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, contenida en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, según la cual, la ejecutoriedad de los mismos surge de su firmeza en sede administrativa, por cualquiera de los eventos señalados en ese artículo, de suerte que el sólo ejercicio de las acciones contencioso administrativas en su contra no afecta su obligatoriedad y fuerza ejecutoria. Esa situación especial significa entonces lo contrario, que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado, de tal manera que ella surge una vez se dicte la sentencia que ponga fin a dicha acción, en caso de que no prosperen las pretensiones de la demanda, es decir, que no se declare la nulidad del acto. De allí que, en armonía con este precepto, el artículo 831, numeral 5, del estatuto tributario, prevé como una de las excepciones contra el mandamiento de pago, la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (...)”(27).

Esta posición ha sido reiterada por la sección cuarta de esta corporación(28), en los siguientes términos:

“El artículo 829 ib. prevé, de manera especial, las reglas para la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de título ejecutivo para el cobro coactivo. [...]

De la lectura de la norma, se advierte que el numeral 4 contiene dos hipótesis distintas, las cuales no pueden confundirse, a saber:

1) Cuando se trata de actos administrativos susceptibles de los recursos propios de la vía gubernativa y éstos han sido interpuestos, debida y oportunamente, y el interesado no ha desistido de ellos, en estos casos, se entenderán ejecutoriados una vez los recursos formulados hayan sido decididos de manera definitiva. Según esta regla, el, acto administrativo que sirve de título ejecutivo queda ejecutoriado una vez la entidad oficial decida los recursos interpuestos, siempre y cuando, el interesado no lo demande ante la jurisdicción, porque de hacerlo se estaría ante el siguiente supuesto legal.

2) Cuando los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo fueron demandados ante la jurisdicción porque el afectado no compartió la decisión de la administración y acudió al aparato judicial en ejercicio de las acciones contencioso administrativas, para obtener la declaratoria de nulidad y el restablecimiento de sus derechos. En estos casos, se entenderán ejecutoriados una vez sea proferida la decisión judicial definitiva. 

Según esta regla especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el acto administrativo que sirve de fundamento al cobro coactivo, impide que ese acto tenga fuerza ejecutoria, la cual adquiere en el momento en que la jurisdicción decida, de manera definitiva, la respectiva demanda, en el sentido de no acceder a la pretensión de nulidad del acto.

Sobre el tema, la jurisprudencia ha sostenido que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto sólo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto”. 

De conformidad con el artículo 829, numeral 4, del estatuto tributario, la acción de nulidad y restablecimiento, instaurada contra el acto administrativo que sirve de título ejecutivo, suspende la ejecución del mismo hasta cuando la jurisdicción decida de manera definitiva la legalidad de ese acto” (resalta y subraya la Sala).

Así las cosas, y como en este caso, el señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones 00237 de 2009 y 00825 de 2009, las cuales establecían el valor que debía reintegrar el demandante en virtud de las mesadas referidas anteriormente, es claro que debe aplicarse la segunda hipótesis contenida en el numeral 4º del artículo 829 del ET, según la cual la ejecutoria del acto administrativo solamente se obtiene cuando se profiera la decisión judicial definitiva.

No obstante lo anterior y a pesar de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez contra los actos administrativos que servían de fundamento al cobro coactivo, impedía que dichos actos tuvieran fuerza de ejecutoria y que por ende fueran ejecutables, el SENA inició el proceso de cobro coactivo en contra del demandante con la finalidad de cobrar las sumas de dinero debatidas.

Así las cosas, es dable concluir que la Resolución 03157 del 05 de agosto de 2011 vulneran flagrantemente el contenido del artículo 829 del estatuto tributario, y en consecuencia, la misma ha de ser anulada.

Conclusión: De conformidad con el artículo 835 del estatuto tributario, la Resolución 03157 del 5 de agosto de 2011, por medio de la cual el SENA resolvió las excepciones y ordenó seguir con la ejecución dentro del proceso de cobro coactivo en contra del señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez, es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La referida resolución, a través de la cual se resolvieron unas excepciones y se ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del proceso de cobro coactivo, está viciada de nulidad en tanto desconoció lo dispuesto en el artículo 829 del estatuto tributario, según el cual la ejecutoria del acto administrativo solamente se obtiene cuando se profiera la decisión judicial definitiva.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Sala modificará los numerales 2º y 3º de la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, que se inhibió para resolver sobre la legalidad de la Resolución 03157 del 5 de agosto de 2011, y denegó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar nulidad de la misma, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Igualmente, declarar la nulidad parcial de las resoluciones 00237 y 00825 de 2009, en cuanto ordenaron el reintegro a favor del SENA y a cargo del pensionado, de la suma de $ 75.684.381, correspondientes al mayor valor que le fue pagado en las mesadas del 14 de febrero de 1986 al 30 de marzo de 2004, en razón a que se trata de dineros recibidos de buena fe, pues el demandante tenía la convicción de ser acreedor del doble reconocimiento pensional.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo sección segunda, subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICÁNSE los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección E, el 3 de febrero de 2015, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Luis Eduardo de la Rosa Gutierrez contra el SENA, para en su lugar,

“2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 03157 del 5 de agosto de 2011 proferida por el SENA dentro del procesode cobro coactivo adelantado en contra de Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez.

3. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 00237 de 2009 expedida por el SENA, específicamente, del artículo 3º, mediante el cual se ordena a Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez reintegrar la suma de $ 75.684.381, correspondientes al mayor valor que le fue pagado en las mesadas del 14 de febrero de 1986 al 30 de marzo de 2004, así como de la Resolución 00825 de 2009 por medio de la cual se resolvió recurso de reposición contra aquélla, de conformidad con lo expuesto ut supra”.

2. INHÍBESE para fallar respecto de los oficios 2-2008-024012 del 1º de diciembre de 2008, y 2-2009-003712 del 29 de abril de 2009 proferidas por el SENA, la subsección estima que sobre ellos no habrá lugar a efectuar pronunciamiento alguno, comoquiera que esos no son actos definitivos en los términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

3. CONFÍRMESE en los demás.

4. Sin condena en costas en esta instancia.

5. RECONÓZCASE personería al doctor Carlos Alberto Rúgeles Gracia quien se identifica con la cc 79.159.378 de Bogotá y la TP 62.324 del C.S.J. en los términos y para los efectos del poder conferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), que obra a folio 305 del expediente.

6. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

3 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda. C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Radicado: 15001-23-31-000-2000-01513-01 (7212-05). Actor: Rosalba Puentes de Vargas.

4 Corte Constitucional. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-053 de 2010. Actor: Cecilia María Teresa Chávez Vela.

5 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

6 “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”.

7 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”.

8 Acuerdo 130 del 16 de diciembre de 1969.

9 “Por el cual se fija el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos para los empleados públicos que desempeñen las funciones correspondientes a las distintas categorías de empleos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se fijan reglas para el reconocimiento de sus prestaciones sociales y se dictan otras disposiciones”.

10 “Por el cual se modifica la escala de remuneración de los empleos del SENA y se dictan otras disposiciones”.

11 “ART. 128.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

12 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “A”. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 25000-23-25-000-2005-05491-01 (1639-08). Nelly Arias Betancourt vs. SENA.

13 Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-019 de 2012. Gerardo Antonio Lopera Uñatez vs. Minera Las Brisas S.A. en liquidación judicial y el ISS seccional Antioquia.

14 Folios 10-11 cuaderno administrativo proceso 2009-00828-01.

15 Folios 1-2 cuaderno principal.

16 Folios 14-17 ibídem.

17 Folios 7-11 ibídem.

18 Folios 3-5 ibídem.

19 Folios 36-43 ibídem.

20 Véanse: sección segunda, subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicado 250002325000200505491 01 (1639-08). Actor: Nelly Arias Betancourt. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Sección segunda, subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 29 de abril de 2010. Radicado: 470012331000200101048 01 (0139-09). Actor: Olga Marina La Rotta Spinel. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Sección segunda, subsección A. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. Radicado: 250002325000200700396 01 (2089-2008). Actor: Elvira Molina de Duarte. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Sección segunda, subsección A. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Radicado: 170012331000200800329 01 (0181-12). Actor: María Lida Flórez Villegas. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Sección segunda, subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 31 de enero de 2013. Radicado: 680012331000200800516 01 (0343-12). Actor: Hernando Acuña Alfaro. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

21 El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-666 de 2000, pero en el entendido de que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera otra interpretación, los mencionados vocablos son INEXEQUIBLES. Posteriormente, el texto en negrilla fue declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-224 de 2013.
“ART. 68.—Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos:
1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley [...]”.
“ART. 79.—Las entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria”.

22 Sentencia T-604 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; en el mismo sentido, Sentencia C-666 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

23 Sección tercera, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 17 de mayo de 2007. Radicado: 41001-23-31-000-2004-00369-01 (AP). Actor: Diego Omar Pérez Salas. Demandado: municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda.

24 “ART. 823.—Procedimiento administrativo coactivo. Para el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, deberá seguirse el procedimiento administrativo coactivo que se establece en los artículos siguientes”.

25 “ART. 5º—Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el estatuto tributario”.

26 Sección cuarta. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia del 2 de marzo de 2016. Radicado: 47001-23-31-000-2009-00260-01 (21444). Actor: Drummond Ltd. Demandado: municipio de zona bananera - Magdalena.
Véase también, sección cuarta. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Auto del 24 de noviembre de 2016. Radicado: 08001-23-33-004-2014-01164-01 (22395). Actor: Inmobiliaria e Inversiones Quijano Rueda Hermanos Limitada en liquidación. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 27 de septiembre de 2001. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Rad. 25000-23-27-000-1999-0211-01 (6617).

28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Sentencia del 11 de octubre de 2012. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Rad. 25000-23-27-000-2009-00143-01 (18452). Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Demandado: DIAN.