Sentencia 2009-00283 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009-00283-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera —Subsección “B”— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Aduanas Ovic S. en C. SIA

Bogotá, D. C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

En el presente asunto se trata de establecer la legalidad de las resoluciones 2193 de 20 de octubre de 2008 y 00663 de 23 de enero de 2009, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, por medio de las cuales, entre otras, se sancionó a la sociedad actora con multa.

Observa la Sala, que la causa de la sanción mencionada, se debió a que la Administración dio cuenta de que la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., cuya intermediación aduanera fue realizada por la demandante, se había constituido en forma fraudulenta, razón por la cual, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— canceló el levante de las mercancías nacionalizadas y le ordenó a la SIA, mediante requerimiento ordinario, poner a su disposición dicha carga, orden que la demandante no pudo llevar a cabo, habida cuenta de que para la fecha, el importador ya había adquirido la libre disposición de las mencionadas mercancías.

En virtud de lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, expidió las resoluciones censuradas, por las cuales le impuso a la actora una multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía cuestionada, es decir, de $519’210.868, de conformidad con el artículo 503 del estatuto aduanero y por considerar que la Sociedad Aduanas Ovic S. en C. SIA., actuó en forma negligente al pasar por alto su obligación legal y las directrices contenidas en la Circular 170 de 2002, pues de haber dado cumplimiento a las mismas, habría establecido que existía algún tipo de irregularidad con el importador.

Sin embargo, en el sentir de la demandante, tal sanción no debe recaer sobre ella, pues sí dio cumplimiento a su obligación, en la medida en que le solicitó a la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., los documentos que la identificaban, describió correctamente las mercancías, efectuó la clasificación arancelaria pertinente y se liquidaron y pagaron los tributos respectivos; además, el mandato cuestionado, por el cual se le designó como agente de aduana, se circunscribió a los requisitos de ley, por lo que no es dable que se le exijan otros adicionales que no consagra la norma; igualmente, considera que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— debió establecer quién era el verdadero responsable y a este imponerle la sanción en discusión, por lo que solicita que en virtud del principio de la igualdad, se aplique el análisis de responsabilidad que efectuó la demandada en el caso de Interpuertos, cuyos antecedentes allegó al proceso.

En este orden de ideas, encuentra la Sala, que el caso bajo examen se contraer a resolver los siguientes problemas jurídicos: a) si para imponer la sanción contenida en el artículo 503 del estatuto aduanero, es menester para la administración determinar, en forma previa, la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero, en aras de imponer dicha sanción a cargo del responsable; b) si la obligación de las sociedades de intermediación aduanera —SIA— se circunscribe únicamente a establecer la identidad de su cliente, descripción de mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos o si por el contrario, se dirige a efectuar una labor de control más profunda en su calidad de auxiliar de la administración; c) si la demandante actuó o no con negligencia durante su actuación como intermediario aduanero, verbigracia, la verificación del signatario del mandato otorgado y demás señales que presuntamente evidenciaban alguna irregularidad; y d), si es procedente exigir que la DIAN efectúe el mismo análisis de responsabilidad realizado en una actuación similar a la aquí estudiada, en aras de conservar el principio de la igualdad que debe regir en toda actuación administrativa.

Para resolver el primer problema jurídico, se precisa examinar el artículo 503 del estatuto aduanero, que reza:

“ART. 503.—Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado con la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales. Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad.

En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía.

La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso” (subrayas y negrillas fuera del texto).

En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que la norma no le impone a la administración la carga de determinar la responsabilidad de cada uno de los sujetos que participan en el trámite aduanero en aras de graduar la pena o sancionar únicamente al “culpable”; por el contrario, consagra la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto el espíritu de la norma no es otro que el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, lavado de activos y la evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país.

Así lo señaló esta corporación, en sentencia de 20 de junio de 2012, Expediente 2008-00171-01(4), en la que se precisó, lo siguiente:

“Sobre la aplicación de la sanción objeto de la controversia, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que(5):

“Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de ‘obligaciones aduaneras’, sino de las ‘sanciones aduaneras’ derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país.

Por lo anterior, se impone la reiteración de los criterios consignados en la sentencia proferida el 13 de diciembre 2005, Radicado 1998-06303, M. P. Camilo Arciniegas Andrade, en donde el Consejo de Estado expresó:

‘Acertó el a quo en sostener que el transportador no puede exonerarse alegando que el propietario de la mercancía no ha sido vinculado a la actuación. En reiterada jurisprudencia esta Sala ha sostenido que las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes’.”.

Así las cosas, la Sala encuentra acertada la sanción aplicada por la DIAN ante la imposibilidad de aprehender la mercancía que se encontraba en situación de ilegalidad en el territorio aduanero, por lo que no puede alegar la demandante a su favor, el hecho de que la mercancía haya obtenido su levante y ésta a su vez haya quedado a libre disposición del importador, pues la norma no contempla ningún eximente de responsabilidad y, por el contrario, incluye dentro de los eventos de imposibilidad de aprehensión haber sido la mercancía “consumida, destruida o transformada” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Al analizar los antecedentes administrativos que dieron origen a las resoluciones 2193 de 20 de octubre de 2008 y 00663 de 23 de enero de 2009, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, se observa que esta impuso la sanción en cuestión, por cuanto una vez cancelada la orden de levante de las mercancías traídas al país por la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., se le solicitó a la actora, en su calidad de SIA, poner a disposición de la DIAN dicha carga, dado que se había determinado que la citada sociedad importadora era ilegal, por cuanto su constitución se había efectuado en forma fraudulenta.

Sin embargo, como la Sociedad Aduanas Ovic S. en C. SIA, no pudo dar cumplimiento al citado requerimiento, la entidad demandada la sancionó a través de los actos acusados, pues dicha sociedad tenía responsabilidad en la referida operación, ya que participó en calidad de Sociedad de Intermediación Aduanera, sujetos pasivo de la sanción consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

En efecto, la Sociedad Aduanas Ovic S. en C. SIA, intervino en la importación de la mercancía de la sociedad que resultó ilegal, en calidad de SIA, además, recibió la contraprestación económica respectiva por su labor, es decir, se benefició de dicha operación aduanera, tal como lo dispone la norma en mención, la cual, se aplicó conforme a derecho.

Así las cosas, comoquiera que la responsabilidad en el procedimiento aduanero es individual, los intervinientes responden en igual medida y en este caso, la actora intervino como agente aduanal, calidad esta que en ningún momento se puso en duda y que ha sido corroborada en los antecedentes administrativos allegados al plenario.

Ahora, en cuanto al segundo problema jurídico, encuentra la Sala que de conformidad con lo establecido en el Decreto 2685 de 1999, la función de las Sociedades de Intermediación Aduanera —SIA— no se circunscribe únicamente a establecer la identidad de su cliente, descripción de la mercancía, clasificación arancelaría y liquidación y pago de tributos, por el contrario, se dirige a efectuar una labor de control complementario de la autoridad aduanera, en el entendido de garantizar que el desarrollo de las operaciones de comercio exterior se realicen en forma lícita.

Así, pues, el estatuto aduanero (art. 12 y siguientes) es claro en establecer, que tales sociedades cumplen una actividad auxiliar de la función pública, pues tienen el deber de colaborar con las autoridades en la “recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos y actividades derivados de los mismos”(6) (negrillas fuera del texto).

En cuanto a sus obligaciones, el artículo 22 del Decreto 2685 de 1999, establece que tales sociedades son responsables administrativamente por la exactitud y veracidad de la información contenida en los documentos que suscriban ante la DIAN; así mismo, consagra, que las SIA deben, entre otras, responder directamente por las multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

En cuanto al tercer problema jurídico, referente a si la demandante actuó o no con negligencia en su calidad de SIA, observa la Sala que en el caso bajo examen y de acuerdo con las obligaciones legales mencionadas en párrafos precedentes, es evidente la responsabilidad que tuvo la Sociedad Aduanas Ovic S. en C. SIA, frente a la nacionalización de las mercancías traídas al país por parte de la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda. que resultó ser ilegal, pues no dio cumplimiento al estatuto aduanero al no verificar que la información allegada por la importadora no era veraz, tal como se determinó con posterioridad, lo cual denota negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones legales y, por ende, acreedora de la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Al respecto, esta corporación, en sentencia de 3 de julio de 2014(7), señaló:

“iii) En relación con la obligación que se resalta (arts. 22 y 26, lit. c) del Decreto 2685 de 1999), es pertinente anotar que la información de la declaración de importación a que ella se refiere involucra la que tiene que ver con la identificación del importador, esto es, de la persona a cuya cuenta se hace la declaración.

El cumplimiento de este deber, en cuanto hace a este aspecto específico (identificación del importador), debe entenderse ligado como en todos los demás deberes al propósito fundamental que tiene la intermediación aduanera, que no es otro que colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos. Para el logro de este cometido, lógicamente, resulta necesario la aplicación de medidas de control que eviten prácticas relacionadas con el lavado de activos, el contrabando, la evasión y cualquier otra conducta irregular que atente contra dichas normas, siendo una de ellas la relacionada con la verificación de la existencia del importador.

En tal sentido, la responsabilidad por la veracidad y exactitud sobre los datos del importador consignados en la declaración de importación no se debe limitar a la indicación del nombre de aquel en dicho documento sino que debe comprender la verificación de la existencia legal de dicha persona, a partir del conocimiento que la agencia de adunas tenga de él.

Precisamente, con el fin de prevenir y controlar el lavado de activos, la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, en uso de sus facultades legales, expidió la Circular 170 de 2002, en la cual estableció como mecanismo para alcanzar tales objetivos el que denominó “Conocimiento del Cliente”. En el numeral 5.2 de este acto se consagra dicho mecanismo en los siguientes términos:

“5.2 Conocimiento del cliente. Las personas o empresas que presten servicios inherentes o relacionados con operaciones de comercio exterior o cambiarias tienen el deber de establecer mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes, ya sean estos habituales u ocasionales, identificarlos y tener conocimiento de sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre éstas y las operaciones de comercio exterior que realizan. Lo anterior considerando las características de los diferentes servicios o productos que ofrezcan.

Por lo expuesto, es necesario indagar acerca de datos personales, comerciales y financieros relevantes que permitan establecer quién es, qué hace y a qué se dedica en realidad. Todos estos datos deben verificarse, estar documentados y actualizarse”.

Agrega esta disposición en su numeral 5.2.1 que los auxiliares de la función aduanera (entre quienes se encuentran las sociedades de intermediación aduanera) deberán diseñar y mantener actualizado dentro de sus archivos e información comercial un “formato de identificación del cliente”, que contendrá como mínimo la siguiente información:

“Nombres y apellidos o razón social del cliente;

Número del documento de identificación o NIT;

Domicilio y residencia;

Nombres, apellidos, identificación de los socios y representantes legales;

Cuando se trate de sociedades anónimas, nombre, identificación y dirección de representantes legales;

Actividad económica;

Capital social registrado;

Número de declaración de importación y exportación tramitada al cliente, descripción resumida de las mercancías objeto de trámite;

El origen de los recursos y forma de pago de las operaciones de comercio exterior identificando el medio e individualizando el instrumento de pago, entidad financiera emisora o pagadora, ciudad donde está localizada;

Nombre, identificación y dirección de las personas o empresas beneficiarias de las operaciones de comercio exterior”.

En este acto con el objeto de dotar a los auxiliares de la función pública aduanera y demás usuarios a quienes se dirigió la Circular 170 del 2002 de herramientas para poder cumplir con la obligación antes transcrita, se establecieron en su anexo número 1 unas “señales de alerta aduaneras” que deben llamar la atención al usuario por constituir un indicio que permite detectar la realización de una operación inusual o sospechosa de estar vinculadas a operaciones de lavado de activos, entre las que se destacan las siguientes:

“Importaciones realizadas por personas naturales o jurídicas sin trayectoria en la actividad comercial del producto importado.

Importaciones por valores superiores frente al capital con el cual fue constituida la empresa, especialmente si se trata de empresas con poco tiempo de creación…”.

Así las cosas, es evidente que la Sociedad Aduanas Ovic S. en C. SIA, no solo pasó por alto las obligaciones establecidas en el estatuto aduanero, sino que además no tuvo en cuenta las señales de alerta previstas en la mencionada Circular 170 de 2002, a que se hizo alusión ampliamente en el escrito de contestación de la demanda que quedó reseñado ab initio de estas consideraciones, pues de haberlo hecho, habría observado que existían irregularidades con la Sociedad Importadora de Risaralda y Cía. Ltda., lo cual evidencia la falta de control que debió ejercer la actora en su calidad de auxiliar de la actividad aduanera.

Finalmente, respecto del último problema jurídico planteado, vislumbra la Sala que no es procedente que a través del proceso de la referencia, se entre a examinar si la DIAN aplicó al presente caso el mismo análisis legal de responsabilidad efectuado en otra actuación administrativa, pues la función del Juzgador dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se circunscribe a verificar la legalidad de los actos administrativos acusados mas no a comparar que su fundamentación sea igual o similar a la de otros expedidos por la misma autoridad administrativa; además, como quedó demostrado, en el presente caso tales actos se expidieron conforme a derecho. Y en el evento de que la administración hubiera cometido un yerro en el análisis de otra actuación administrativa, ello no implica que deba persistir en el error en las restantes actuaciones que adelante, ni mucho menos que ello per se implique exonerar de responsabilidad a quien en determinado proceso se le haya demostrado haber incurrido en las conductas que dieron lugar a la sanción impuesta.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 13 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de abril de 2015».

(4) Actora: Aducoin SIA Ltda., demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, C. P. María Elizabeth García González.

(5) Sentencia de 16 de septiembre de 2010. Expediente 2004-00081, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(6) Artículo 13 del estatuto aduanero.

(7) Re.: Expediente 2009 00253 01, actora: Aduanas Ovic S. en C. SIA y C. P. Guillermo Vargas Ayala.