Sentencia 2009-00287 de junio 7 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 25000-23-24-000-2009-00287-02

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: La Previsora S.A. Compañía de Seguros

Demandado: Nación - Contraloría General de la República

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2013 por la Sección Primera, Subsección C en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Actos demandados.

La sociedad demandante cuestiona los siguientes actos: i) el “fallo” 12 de 16 de noviembre de 2007 a través del cual la Contraloría General de la República declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante; ii) el “auto” 221 del 28 de marzo de 2008, a través del cual se resolvió el recurso de reposición contra el “fallo” referenciado y iii) el “fallo” 1 del 13 de enero de 2009, proferido por el despacho del Contralor General de la República que decidió el recurso de apelación contra el “fallo” de 16 de noviembre de 2007.

Los referidos actos fueron aportados en los folios 80 a 194 del cuaderno anexo 2.

3. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera, Subsección C en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial y en lo que atañe a la responsabilidad civil de La Previsora S.A., de los actos acusados.

En este orden de ideas, por efectos metodológicos, el análisis se abordará bajo el siguiente esquema: en primer lugar, se realizarán algunas consideraciones generales sobre la vinculación de los garantes en el procedimiento de responsabilidad fiscal; en segundo lugar, se determinará cuál es la normatividad aplicable para contabilizar la “prescripción” de las acciones derivadas del contrato de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal, en tercer lugar, se analizará el caso concreto, y finalmente, se expondrá una conclusión.

4. La vinculación de los garantes en el procedimiento de responsabilidad fiscal.

Como precisó la Sección en fallo del 22 de febrero de 2018(13), la vinculación de las compañías de seguros en el procedimiento de responsabilidad fiscal se encuentra regulada en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, el cual en su tenor literal establece:

“Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este, con la indicación del motivo de procedencia de aquella”.

La citada disposición fue objeto de control constitucional mediante Sentencia C-648 de 2002 en la cual se dispuso que la vinculación de los garantes no vulnera la Constitución Política; por el contrario, lo que se busca es que la garantía proteja “el interés general, en la medida en que permite resarcir el detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista, por la actuación del servidor público encargado de la gestión fiscal, por el deterioro o pérdida del bien objeto de protección o por hechos que comprometan su responsabilidad patrimonial frente a terceros”.

Es importante señalar que la vinculación de la compañía de seguros no se realiza en calidad de responsable fiscal, sino en calidad de tercero civilmente responsable, de forma que aquella pese a hacer parte del procedimiento y tener las mismas prerrogativas que tendrían las partes, no compromete su responsabilidad fiscal(14).

Así pues, cuando se vincula a una compañía de seguros al procedimiento de responsabilidad fiscal, lo que se pretende es hacer efectivas las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro previamente celebrado, de forma que la responsabilidad civil que del citado negocio jurídico se deriva, se limita, exclusivamente, al riesgo amparado en la póliza. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia antes citada determinó:

“El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza”.

Bajo este panorama, no cabe duda que la compañía de seguros en el marco del procedimiento de responsabilidad fiscal: i) está llamada como tercera civilmente responsable; ii) tiene las mismas prerrogativas que las partes; y iii) su responsabilidad se limita a los riesgos amparados en la póliza y en los montos ahí establecidos.

Se ha entendido adicionalmente, que el hecho de tener las mismas prerrogativas de las partes del procedimiento de responsabilidad fiscal, legitima a las compañías aseguradoras a activar el aparato judicial para controvertir, no solo lo relacionado con el contrato de seguros, sino incluso temas propios de la responsabilidad fiscal tales como los elementos que la estructuran.

5. Sobre la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro en el marco de una responsabilidad fiscal.

Ahora bien, en el caso sometido a consideración de la Sección se controvierte un asunto relacionado con el contrato de seguro, esto es, las normas que rigen para computar la “prescripción” de las acciones derivadas de dicho negocio jurídico.

En este sentido, para la parte recurrente, la posición del tribunal en relación con la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio como limitante temporal para la declaratoria de responsabilidad civil de la aseguradora, desconoce lo normado en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000(15) y, según su criterio, esta última normativa es la aplicable tratándose de procedimientos de responsabilidad fiscal.

Por su parte, la sociedad actora y el tribunal, consideran que la norma comercial sí resulta aplicable y se erige como limitante temporal para la declaratoria de responsabilidad civil de las aseguradoras en el procedimiento de responsabilidad fiscal.

Es de anotar que en virtud de la expedición de la Ley 1474 de 2011, la anterior discusión quedó totalmente zanjada, pues el artículo 120 ibídem no dejó duda respecto a que las pólizas de seguros “por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000”.

En consecuencia, desde la vigencia de tal cuerpo normativo, la “prescripción” que opera frente a las aseguradoras en el procedimiento de responsabilidad fiscal, no puede desconocer lo dispuesto por la Ley 610 de 2000 en su artículo 9º.

Sin embargo, en los procedimientos iniciados con anterioridad a dicha ley, como lo es precisamente el que nos ocupa, subsiste la duda respecto de si la contraloría está limitada por virtud del artículo 1081 del Código de Comercio(16) para declarar civilmente responsable a una aseguradora, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal.

En este contexto, es menester que la Sala precise si la “prescripción” de las acciones derivadas del contrato de seguro, a la que se refiere la norma comercial precitada, constituye limitante temporal para la expedición de la declaratoria de responsabilidad civil de una aseguradora, en el marco de una responsabilidad fiscal, lo que ocurre en la misma decisión administrativa en la que al funcionario se le declara fiscalmente responsable.

Sobre el punto, lo primero a precisar es que el Consejo de Estado desde el año 2010 ha acuñado una tesis, según la cual la limitación temporal de las normas del Código de Comercio sí aplica, aun cuando aquellas no vayan en consonancia con la Ley 610 de 2000.

En efecto, la Sección Primera optó por acoger los límites temporales previstos en el artículo 1081 del Código de Comercio y, por consiguiente, colegir que la “prescripción” implica la declaratoria de responsabilidad civil de la referida persona jurídica, dentro de los 2 años siguientes de la ocurrencia del hecho o de la expedición del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal. Veamos el desarrollo de esta postura:

— Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de marzo de 2010 radicado 25000-23-24-000-2004-00529-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta: En esta oportunidad, la Sección Primera precisó que al iniciar el procedimiento de responsabilidad fiscal y vincular a un garante, en calidad tercero civilmente responsable, se materializaba “una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos”.

Por ello, se concluyó que la vinculación al procedimiento de responsabilidad de fiscal podía entenderse como una “acción” derivada del contrato de seguros, pues lo que se buscaba era hacer efectivo el amparo contratado. En este orden de ideas, en la citada providencia se coligió:

“Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000(17), como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativo, para vincular al garante como civilmente responsable.

Por consiguiente, el punto se ha de estudiar a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio.

(...).

De modo que, para contar la prescripción planteada, se ha de empezar a contar el término a partir de esa fecha, asumiendo que en ella ocurrió el último acto o hecho por el cual procedía vincular a la actora al proceso de responsabilidad fiscal bajo estudio y que en esa fecha la entidad apelante debió conocerlo por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado (...)”.

Bajo esta perspectiva, se confirmó la decisión de declarar la nulidad parcial de los actos, que a su vez habían declarado la responsabilidad civil de una compañía de seguros, toda vez que entre la última fecha de los hechos constitutivos del detrimento patrimonial —mayo 1º/98— y la fecha de notificación del acto que declaró la responsabilidad fiscal —sep. 2/2003— habían transcurrido casi 5 años, es decir, más allá del lapso establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio.

En efecto, en esta oportunidad se tomó como punto de partida para el cómputo de la “prescripción” la fecha de ocurrencia de los hechos que causaron la lesión al patrimonio y como punto final la notificación del “fallo” fiscal.

— Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de junio de 2010 radicado 68001-23-15-000-2004-00654-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta: En este fallo, además de prohijar la tesis antes expuesta respecto a la aplicación de las normas del Código de Comercio, se precisó que la fecha de inicio para computar el término de “prescripción” ordinaria de que trata el artículo 1081 ibídem era el auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal. En este sentido, se puso de presente:

“Conviene reiterar sobre este tema que el término de esa prescripción es distinto al término de vigencia de la póliza, que el siniestro debe ocurrir dentro de dicha vigencia para que nazca la obligación del garante o asegurador, y que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro o de que el beneficiario o la autoridad competente, como en este caso lo es la Contraloría General de la República, tenga conocimiento de su ocurrencia.

(...).

Significa lo anterior que las acciones derivadas del contrato de seguros coexisten con otras acciones derivadas de hechos en los que resulte insertado o enmarcado ese contrato, y como tales constituyen acciones separadas e independientes unas de otras, de modo que operan bajo sus propios supuestos normativos y con sus específicas consecuencias.

Así las cosas, una es la acción de responsabilidad fiscal, que tiene como objeto los alcances fiscales o detrimentos patrimoniales que puedan surgir de la gestión fiscal, y otra es la acción derivada de un contrato de seguros, cuyo objeto es hacer efectivo el amparo dado mediante el mismo” (resaltado fuera de texto).

Por lo anterior, se confirmó la declaratoria de nulidad de los actos acusados en lo que concernía a la responsabilidad civil de la aseguradora, debido a que entre el auto de apertura —mar. 13/2000— y la expedición del fallo de responsabilidad fiscal —ago. 15/2002— transcurrieron más de dos años.

Nótese como a través de este fallo se modificaron, nuevamente, los extremos con los cuales computar la “prescripción”, ya que el punto de partida fue el auto de apertura del procedimiento, en tanto la finalización no fue la notificación del fallo de responsabilidad fiscal como en el mes de marzo, sino simplemente su expedición.

— Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014, radicado 25000-23-24-000-2006-00428-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno: En esta sentencia se transcriben íntegramente las consideraciones de los fallos antes reseñados y al estudiar los argumentos de la parte recurrente, que por cierto son muy similares a los expuestos en el caso concreto, se coligió que:

“no es procedente acudir al artículo 9º ibídem para contabilizar términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil, y por ende, la normativa que le resulta aplicable corresponde a las normas de derecho comercial que rigen el respectivo contrato de seguro, y no las de responsabilidad fiscal, en razón, se reitera, a que no es esta última la calidad en virtud de la cual aquel es llamado al proceso”.

Frente al caso concreto, se precisó que entre el 19 de julio de 2000, momento en el que se abrió formalmente el procedimiento fiscal y el 30 de diciembre de 2004, es decir, cuando se expidió la decisión definitiva por parte de la contraloría, habían transcurrido más de 2 años por lo que operó la “prescripción” frente a la aseguradora.

— Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de septiembre de 2015, radicado 25000-23-24-000-2005-01533-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso: Después de transcribir íntegramente las consideraciones de las citadas providencias, en esa oportunidad la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó:

“De acuerdo con las anteriores consideraciones, no cabe duda alguna en cuanto a que el término de dos años de la prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 Código de Comercio, es el plazo del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, en virtud de las acciones derivadas del respectivo contrato de seguro que ampararon”.

Aunque en el texto de esta providencia se dispuso, expresamente, que el término de dos años era para vincular a las compañías de seguros, lo cierto es que al analizar el caso concreto se observa que se tomó como referencia el auto de apertura al procedimiento y la fecha de expedición de la decisión definitiva y con fundamento en ellos, concluyó que se había materializado la “prescripción” frente a la aseguradora.

De este recuento jurisprudencial se desprende que la Sección Primera del Consejo de Estado, ha entendido, que tratándose del procedimiento de responsabilidad fiscal, la declaratoria de civilmente responsable de una aseguradora, está limitada por los plazos del artículo 1081 Código de Comercio.

Lo anterior, incluso cuando aquello no se corresponda con los plazos que regulan la posibilidad de declarar la responsabilidad fiscal de un funcionario —riesgo amparado—, ya que, bajo la lógica anterior, es bastante probable —por no decir que certero— que a pesar de que una contraloría logre dictar, en tiempo, el fallo que declara la responsabilidad fiscal del investigado, la posibilidad de afectar la póliza que amparaba ese riesgo esté más que vencida.

Es de advertir que la jurisprudencia no ha sido clara en lo que se refiere a cuál es el extremo desde el que debe computarse la supuesta “prescripción”, pues en un principio entendió que era la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron lugar al detrimento patrimonial, pero a los pocos meses dispuso el punto de partida era el auto de apertura al procedimiento fiscal. Esta situación fue descrita por la doctrina en los siguientes términos:

“En materia de responsabilidad fiscal, el Consejo de Estado, en las sentencias citadas anteriormente, dispuso que la prescripción ordinaria del seguro se inicia con el conocimiento del hecho por parte de la contraloría, su duración es de 2 años y se configura si en dicho término no se emite fallo con responsabilidad fiscal.

El inicio del cómputo de la prescripción de la acción del contrato de seguro será la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos del siniestro tratándose de la extraordinaria.

En cuanto a la ordinaria se requiere el conocimiento del interesado, en este caso la contraloría. Al respecto existirían varias posibilidades lo cual dependerá del caso concreto.

En primer lugar, que se entienda que el punto de partida sea la ocurrencia de los hechos, pues, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de marzo de 2010 ya citada “en esa fecha la entidad apelante debió conocerlo por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado”.

La segunda opción consistiría en tener como punto de partida la fecha de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual se sostuvo en la sentencia del Consejo de Estado de 17 de junio de 2010.

La tercera alternativa es examinar realmente el momento en que la contraloría conoció los respectivos hechos. Tal fecha podrá́ corresponder a cuando ocurrieron los hechos si estos son notorios o cuando la contraloría inició sus indagaciones preliminares”(18).

Lo propio sucede, respecto al extremo final o el relacionado con cuál debe ser la actuación de la contraloría antes de que acaezca la supuesta “prescripción”, pues en algunas oportunidades coligió que bastaba la expedición de la decisión definitiva de la declaratoria de la responsabilidad, en tanto en otras exigió, además, su notificación. En otras palabras, tampoco existe certeza respecto a este asunto.

Para la Sección, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado sobre el punto, no es acertada, en la medida en que, como pasará a explicarse, dicha postura torna en superflua la adquisición de un contrato de seguro para la protección del riesgo derivado de la declaratoria de responsabilidad fiscal, cuandoquiera que algún agente estatal incurra en manejos inadecuados que propicien tal situación. Lo anterior debido a que:

5.1. La Ley 610 de 2000 en su artículo 9º contempla que el ente de control fiscal cuenta con 5 años contados desde el auto de apertura para proferir una decisión, en firme, que declare la responsabilidad fiscal del funcionario. En ese mismo acto administrativo, es donde se declara civilmente responsable a la aseguradora. Ello es así, ya que solo con la declaratoria de responsabilidad fiscal respecto del funcionario es que puede asegurarse que el riesgo amparado con la póliza se materializó.

En este orden de ideas, para la Sección no es posible aseverar que el hecho de que las aseguradoras se vinculen como terceros civilmente responsables al procedimiento de responsabilidad fiscal impone que la contraloría deba sujetarse a las normas del Código de Comercio para adoptar una decisión frente a ellas, ya que esto desconocería que los términos de prescripción tienen una regulación explícita en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000. Tal y como en la actualidad lo evidenció el estatuto anticorrupción.

5.2. La postura jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado, torna inane el contrato de seguro, pues en la práctica ello implicaría que la contraloría no contaría con los 5 años que le otorga la ley ibídem, sino que debería adoptar una decisión en el lapso de 2 años, so pena de que la póliza de seguros prescriba. Lo que es bastante poco probable que ocurra.

Este razonamiento, no solo pone en riesgo el control fiscal que en lugar de fortalecerse por la existencia de la póliza se ve, paradójicamente, debilitado, pues las contralorías, contrario al mandato de la Ley 610, deberán expedir una decisión antes de 2 años, so pena de que la garantía que se contrató, precisamente, para resarcir el daño causado, se declare “prescrita”.

En otras palabras, no tendría sentido que las entidades públicas contraten pólizas de seguros para tratar de mitigar los riegos derivados de la declaratoria de responsabilidad fiscal, pues casi siempre la decisión se proferiría cuando aquella esté prescrita y la finalidad que tuvo al celebrar dicho negocio jurídico se desdibujaría, pues solo se lograría si el ente fiscal profiere una decisión supremamente rápida.

Si esto es así, claramente la vinculación de las aseguradoras, lejos de cumplir el papel de garantes que se les otorgó en virtud del contrato, se tornaría como un obstáculo para el ente de control fiscal que se vería compelido a adoptar decisiones en un tiempo muy corto en comparación con los procedimientos en los que no sea necesario llamar a una compañía de seguros.

Entonces ¿para qué contratar un seguro si cuando aquel se quiera hacer efectivo ya estará prescrito? ¿Vale la pena realmente que se contrate un seguro para amparar la responsabilidad fiscal de los servidores públicos derivada de manejos inadecuados? Estos cuestionamientos, evidencian que la posición jurisprudencial vigente no es sólida.

De hecho, la inconveniencia que genera la posición de la Sección Primera respecto a la vinculación de las aseguradoras fue tal que la misma ley —1474/2011— optó por precisar que las pólizas implicadas en un procedimiento de responsabilidad fiscal prescriben en los mismos términos del artículo 9º de la Ley 610 de 2000; luego, es evidente que ese y no otro es el termino con el que debe computarse una supuesta prescripción.

5.3. Ahora, no escapa a la Sala que la “prescripción” regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio se refiere a “las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen”.

En este contexto, resulta relevante recordar que el procedimiento de responsabilidad fiscal, en el marco del cual se declara civilmente responsable a las aseguradoras, tiene naturaleza administrativa y no judicial(19), y, por tanto, su declaratoria no está limitada por los plazos a los que se refiere dicha norma, en la medida en que no se trata del ejercicio de una “acción”, sino de la expedición de un acto administrativo que declara la responsabilidad del agente estatal —fiscal— y de la aseguradora —civil—.

Entonces, si no puede entenderse que el funcionario declarado fiscalmente responsable ha sido objeto de “acción”, por ausencia de “proceso judicial”, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, tampoco puede entenderse lo anterior respecto de la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora.

Esta es, precisamente, la característica que permite que, tanto las aseguradoras declaradas civilmente responsables, como los funcionarios declarados fiscalmente responsables, acudan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a ventilar su pretensión anulatoria frente a los anteriores actos.

En suma, los lapsos regulados por la norma comercial, no constituyen limitante para proferir el acto administrativo declarativo de la responsabilidad civil de las aseguradoras, en el marco de un procedimiento de responsabilidad fiscal, en la medida en que su objeto de aplicación se dirige al ejercicio de “acciones”, lo que no ocurre en este tipo de casos.

Por supuesto, ello no significa desconocer que, como se explicó en el capítulo que precede, las aseguradoras se vinculan en calidad de terceras civilmente responsables y su responsabilidad solo va en los términos pactados en el contrato de seguros, de lo que se trata es de entender que la declaratoria de responsabilidad civil que se produce en el marco del procedimiento no se realiza en ejercicio de una acción, sino que es la manifestación de voluntad de una autoridad estatal vertida en un acto administrativo que puede ser objeto de control judicial.

Aceptar la tesis contraria, implicaría consentir que la póliza de seguros pierde su objeto primordial en el proceso de responsabilidad fiscal, esto es, “el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza”(20).

En suma, en los procedimientos de responsabilidad fiscal iniciados antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 no es posible computar los términos de prescripción con las normas del Código de Comercio, toda vez que la “acción fiscal” no es en realidad una acción propiamente dicha, sino que es un procedimiento que tiene naturaleza netamente administrativa(21).

6. Caso concreto.

Obran en el expediente las siguientes pruebas relevantes:

• Póliza 1001088 de “seguro de responsabilidad civil póliza de responsabilidad civil” en el que se lee: tomador: departamento del Meta; asegurado: departamento del Meta; vigencia 03/08/2003 a 03/08/2004, valor asegurado $ 1.000.000.000 (fls. 10 a 15, cdno. anexo 2).

• Auto 614 de 26 de noviembre de 2004 “de apertura de proceso de responsabilidad fiscal”. En él se lee que se declara abierto el procedimiento en contra de, entre otros, la señora María Custodia Prieto (fls. 17 a 23, cdno. anexo 2).

• Auto 516 de 12 de septiembre de 2006 “por medio del cual se resuelve una nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal cd 99”. En este acto se resuelve la solicitud de nulidad presentada por la señora María Custodia Prieto en la que alegaba que no se vinculó a la compañía de seguros La Previsora S.A., quien expidió la póliza 1001088. En este este sentido, la controlaría(sic) no declara la nulidad, pero ordena la vinculación de la sociedad demandante en su calidad de tercera civilmente responsable (fls. 75 a 207, cdno. anexo 2).

• “Fallo” 12 de 16 de noviembre de 2007, a través del cual la contraloría declaró, entre otros, la responsabilidad civil de la entidad demandante en los siguientes términos:

“ART. 2º—Declarar como tercero civilmente responsable a la compañía de seguros La Previsora S.A. en virtud de la póliza de responsabilidad civil 1001088, expedida el 3\11 de 2003, tomador el departamento del Meta, cobertura: responsabilidad por perjuicios por actor por los cuales los asegurados sean responsables por haber cometido acto para los cuales se siga o debiera seguir un juicio de responsabilidad fiscal, valor asegurado: $ 1.000.000.000” (fls. 80 a 134, cdno. anexo 2).

• “Auto” 221 del 28 de marzo de 2008, a través del cual la citada dependencia de la Contraloría General resolvió el recurso de reposición contra el “fallo” referenciado, confirmando la decisión adoptada (fls. 135 a 164, cdno. anexo 2).

• El “fallo” 1 del 13 de enero de 2009, proferido por el despacho del Contralor General de la República que decidió el recurso de apelación contra el “fallo” de 16 de noviembre de 2007 y lo confirmó (fls. 166 a 194, cdno. anexo 2).

• Constancia proferida por la secretaria común de la Contraloría General de la República del 14 de abril de 2009, en el que consta que la decisión de responsabilidad fiscal quedó ejecutoriada el 10 de marzo de 2009 (fl. 195, cdno. anexo 2).

En el caso concreto, está demostrado que la decisión definitiva en la que se declaró la responsabilidad patrimonial, quedó ejecutoriada el día 10 de marzo de 2009, según lo probado en el folio 195 del cuaderno anexo 2.

Este hecho analizado conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, permite a la Sala colegir, sin lugar a dudas, que en el sub judice no acaeció la prescripción, toda vez que la decisión administrativa declarativa de la responsabilidad civil de la aseguradora no estaba limitada por los plazos indicados en el artículo 1081 del Código de Comercio, sino por lo previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000, puesto que la declaratoria de responsabilidad civil no es una acción propiamente dicha, sino la manifestación de la voluntad de la administración vertida en un acto administrativo(22).

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negara las pretensiones de la demanda, al no estar acreditada la prescripción alegada por la sociedad demandante.

5.2. Respecto a los demás argumentos de la demanda.

Ahora bien, al no encontrar probada la censura relacionada con la prescripción del contrato de seguros correspondería examinar los demás cargos propuestos en la demanda. No obstante, la Sección encuentra que no es posible emitir pronunciamiento sobre los otros reproches de nulidad presentados por la parte actora, habida cuenta que aquellos nos fueron analizados por el tribunal de primera instancia, autoridad a la que le correspondía efectuar dicho análisis.

En efecto, como quedó registrado al resumir la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en descongestión al encontrar probada la censura relacionada con la prescripción señaló que como “la acción derivada del contrato de seguros celebrado entre el departamento del Meta y la compañía de seguros La Previsora S.A. se encontraba prescrita, por lo que no hay lugar a estudiar los demás cargos (...)”(23).

Cabe advertir que esta decisión no fue apelada por ninguna de las partes, pues el recurso de apelación se centró en el tema relativo a la prescripción. Si es esto es así, y la competencia de la Sección está delimitada por el recurso de alzada, mal podría la Sala analizar tópicos que se encuentran por fuera de su competencia.

Por supuesto, como ya lo ha concluido esta Sección la imposibilidad de abordar censuras en segunda instancia que no fueron analizadas en primera no constituyen una omisión, sino por el contrario la garantía de los principios de limitación de la competencia del ad quem, de la doble instancia y del debido proceso.

Así las cosas, acogiendo la tesis imperante al interior de la Sección Primera del Consejo de Estado(24), se remitirá este expediente, nuevamente, al Tribunal de Cundinamarca, quien fungió como juez de primera instancia de esta causa, para que se pronuncie respecto de los demás cargos que en su momento fueron objeto de demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

1. Revocar la sentencia del 10 de abril de 2013 proferida por la Sección Primera, Subsección C en descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad parcial de los actos enjuiciados, en lo que atañe a la responsabilidad civil de la entidad demandante, de conformidad con lo explicado en las consideraciones de esta providencia.

2. Remitir el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo, según lo indicado en capítulo 5.2 de la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

(13) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de febrero de 2018, radicación 08001-23-31-000-2010-00612-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Dte.: La Previsora S.A.

(14) En este sentido consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-24-000-2005-01533-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(15) La citada norma contempla: “ART. 9º—Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.

(16) ART. 1081.—<Prescripción de acciones>. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. 
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. 
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. 
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.

(17) El artículo 9º de la Ley 610 de 2000 prevé que “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto”.

(18) Granados Ortiz, Juan Manuel. La Responsabilidad fiscal y su Incidencia en el Contrato de Seguros. Revista RIS. Universidad Javeriana, 40(23): 161-204, enero-junio de 2014.

(19) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-484 de 2000 y C-619 de 2002.

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2002.

(21) En este sentido, consultar, además, SU-620 de 1996, C-619 de 2002 y T-151 de 2013.

(22) Así, contado el término de 5 años previsto en la Ley 610 de 2000, desde la expedición del auto que apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal, esto es, 26 de noviembre de 2004, a la fecha de ejecutoria de la decisión administrativa que la declara, 10 de marzo de 2009, se demuestra que no acaeció la prescripción, pues la autoridad administrativa demandada contaba hasta el 26 de noviembre de 2009 para dictar decisión definitiva en firme.

(23) Folio 194.

(24) En el mismo sentido Cfr. Sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por la Sección Primera de esta corporación con ponencia del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, Rad. 250002324000200400684-01.