Sentencia 2009-00288 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 52001-23-31-000-2009-00288-01(1072-11)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Alba Alicia Henríquez de Polo

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de vejez reconocida conforme al régimen especial de pensiones dispuesto en el Decreto 546 de 1971, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios devengada en el último año de servicios.

Actos acusados

1. Resolución 44240 de 21 de septiembre de 2007 proferida por el gerente general de Cajanal, que negó la petición de reliquidación pensional presentada por la actora argumentando que la prestación ya fue liquidada en los términos ordenados por un fallo de tutela y, además, las sentencias que anexó para evidenciar que la bonificación por servicios ha sido incluida en su totalidad en casos similares al suyo “no tienen carácter vinculante pues son interpartes” (fl.30).

2. Resolución 34837 de 28 de julio de 2008, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes. Luego de citar las normas que crean la bonificación por servicios, decretos 1042 de 1978 y 247 de 1997, concluyó que ésta se paga al servidor que cumpla un año de servicio. La liquidación pensional se realizó en la forma ordenada por el fallo de tutela, es decir, incluyendo “las doceavas partes correspondientes a bonificación por servicios…”. (fl. 60).

De lo probado en el proceso

A través de la Resolución 940 de 28 de enero de 2003, Cajanal reconoció a favor de la actora una pensión de vejez en los términos del Decreto 546 de 1971. La prestación fue liquidada con el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2002, tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 (fl. 19).

Cajanal, por Resolución 15007 de 25 de mayo de 2005, en cumplimiento de un fallo de tutela(1), reliquidó la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio incluyendo lo devengado por la actora durante el último año comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 1º de enero de 2004, estos es, la asignación básica, la prima especial de servicios y una doceava de la bonificación por servicios y las primas de navidad, servicios y vacaciones (fl. 24).

Con la certificación de pagos y descuentos expedida por la Dirección Seccional de Administración Seccional Nariño, la actora en calidad de Juez Segundo Penal del Circuito de Ipiales, devengó bonificación por servicios en enero de 2003 por valor de $ 960.818 calculada sobre la asignación básica $ 1.830.129 (fl. 45).

Análisis de la Sala

Previo al análisis de la reliquidación pensional con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios procede la Sala al estudio del régimen especial de la Rama Judicial por haber sido el aplicado al momento del reconocimiento de la prestación.

Con base en lo anterior, se determinará la proporción de la bonificación por servicios que debe incluirse en el ingreso base de liquidación pensional cuando se aplica el régimen especial de la Rama Judicial.

Régimen pensional especial de la Rama Judicial

El Decreto 546 de 1971, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, y en su artículo 6º estableció el régimen de pensiones con el siguiente tenor literal:

“Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial.”.

A su vez el artículo 7º ibídem establece que la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público cuando el lapso de tiempo prestado en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público sea inferior a 10 años.

Liquidación pensional

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 establece que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, con el siguiente tenor literal:

"Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación;

b) La prima de antigüedad;

c) El auxilio de transporte,

d) La prima de capacitación;

e) La prima ascensional;

f) La prima semestral ;

g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.".

En este orden de ideas, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se debe tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año” (D. 546/71, art. 6º) incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley (D. 717/78, art. 12).

El régimen especial no determina expresamente la proporción en la que deben incluirse cada una de las sumas que “habitual y periódicamente reciba el funcionario” sólo establece que el monto pensional será equivalente al 75% de la asignación más alta “devengada en el último año”.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala al estudio de la bonificación por servicios en los siguientes términos:

El Decreto-Ley 1042 de 1978, por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicio en los siguientes términos:

“ART. 45.—A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.

ART. 46.—De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio(2).”

El Decreto 247 de 1997, creó la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos:

“Artículo 1. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (tribunales, juzgados, Fiscalía General de la Nación, direcciones ejecutivas de la administración judicial, consejos seccionales de la judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.

La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.”.

De todo lo anterior se concluye lo siguiente:

— La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales.

— Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

— El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios.

— El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas(3)”.

— Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”.

En este caso, Cajanal determinó el valor de la mesada pensional con todo lo devengado por la actora durante el último año, bien sea en forma mensual, semestral o anual y calculó el monto mensual de cada uno (1 sexta parte, en los que se causan en forma semestral o una doceava para los que se generan en forma anual) para fijar el monto de la mesada pensional(4).

En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que el cálculo realizado por Cajanal incluyendo una doceava parte de la bonificación por servicios se ajusta a lo dispuesto en el régimen especial de pensiones de la Rama Judicial y por tal razón la sentencia apelada que accedió a las súplicas debe ser revocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 1º de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone:

2. Niéganse las súplicas de la demanda incoada por la señora Alba Alicia Henríquez de Polo contra Cajanal.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

 

(1) Proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito el 19 de junio de 2008, ordenándole a Cajanal resolver el recurso de reposición interpuesto por la señora Alba Alicia Henriquez (fl.243)

(2) Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado “Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados”.

(3) Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española).

(4) Ver sentencias de la Sección Segunda Consejo de Estado, proferidas el 8 de junio de 2006, Exp. 2294-05, M.P. Dr. Tarcisio Cáceres y el 8 de febrero de 2007, Exp. 1306-06, M.P. Dr. Alberto Arango