Sentencia 2009-00296 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Exp. 250002325000200900296 01

Número interno: 1901-2012

Autoridades Nacionales

Actor: Osvaldo Enrique Fontalvo Caballero

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es viable ordenar el reconocimiento y pago de las primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones a que tenga derecho el actor con base en el Decreto 1212 de 1990, pese a haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde mayo de 1994, en el grado de Intendente del Cuerpo de Vigilancia.

Excepción de inconstitucionalidad.

Previo a resolver el asunto que se debate, se debe precisar que el actor en el escrito de apelación, no hizo manifestación expresa sobre la Excepción de Inconstitucionalidad de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 23 del Decreto 4433 de 2004, invocada en la demanda y que fuera declarada no probada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; sin embargo, la Sala comparte los argumentos expuestos por el a-quo, en este aspecto, por las siguientes razones:

Mediante el Decreto 1091 de 1995, expedido por el Presidente de la República, se consagró el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, en su artículo 49, que reguló las partidas que se deben tener en cuenta para la base de liquidación del personal del citado nivel “que sea retirado del servicio activo”.

A su vez, el numeral 2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, dispuso la forma de liquidar la asignación de retiro, entre otros, de los miembros del nivel ejecutivo.

En el presente caso se debate el reconocimiento y liquidación de primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones causadas en actividad por el actor en calidad de miembro del Nivel Ejecutivo, en virtud de las normas establecidas para los Suboficiales de la Policía Nacional, esto es, las contenidas en el Decreto 1212 de 1990, en consecuencia no es posible inaplicar normas sobre las cuales no se edifican las pretensiones de la demanda.

Actos acusados

Oficio 199534 de 4 de diciembre de 2007, suscrito por el Mayor José Hernando Medina Bernal, jefe de área de archivo general, mediante el cual le informó al actor que no era posible proceder a modificar la hoja de servicios, en sus numerales V y VI, teniendo en cuenta que fue retirado del servicio activo en el grado de Comisario del cuerpo del nivel ejecutivo, regido por el Decreto 1091 de 1995, concordante con el Decreto 4433 de 2004. (fI. 9).

Oficio 01546 de 11 de abril de 2008, expedido por la jefe área jurídica y el secretario general de la Policía Nacional, que negó la modificación de la hoja de servicios, como quiera que por haber pertenecido al nivel ejecutivo, le fueron aplicados los factores salariales y prestacionales correspondientes a este nivel (fls. 13-16).

Oficio 00872 de 23 de febrero de 2009, proferido por el secretario general y la jefe del área Jurídica de la Policía Nacional, que dio respuesta y confirma lo resuelto en el concepto jurídico 01546 del 110408.

De lo probado en el proceso.

Del tiempo de servicio.

A folio 20 obra la hoja de servicios, en la que está probado que el señor Fontalvo Caballero, ingresó a la Policía Nacional como Alumno Suboficial del 1 de enero de 1982, al 18 de noviembre de 1982. Fue nombrado como Suboficial en el grado de Cabo Segundo, el 19 de noviembre de 1982, hasta el 14 de abril de 1994, y fue Homologado al Nivel Ejecutivo, mediante Resolución 2774 de 29 de marzo de 1994, a partir del 15 de abril de 1994 hasta el 27 de febrero de 2007.

Análisis de la Sala.

Régimen jurídico aplicable.

El artículo 216 de la Carta Política establece que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Aérea y Armada) y la Policía Nacional;establecidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden Constitucional. La Fuerza Pública depende del Ministerio de Defensa. El Presidente de la república es el Comandante Jefe de las Fuerzas Militares y el Jefe Superior de la Policía Nacional.

Por su parte, el artículo 218 ibídem, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

Con soporte en lo anterior, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992, y en sus artículos 1º, literal d); 2º literal a); y 10, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esta ley, fijaría el régimen salarial y prestacional entre otros de los Miembros de la Fuerza Pública.

La Policía Nacional se rige por el Decreto 1212 de 1990 por medio del cual se reformó el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales; en el artículo 1º la definió como una Institución Pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministerio de Defensa Nacional, y hace parte de la Fuerza Pública, en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política.

Posteriormente mediante la Ley 62 de 12 de agosto de 1993(1), se expidieron normas sobre la Policía Nacional y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República. En el artículo 6º, dispuso: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

Con fundamento en el numeral 1º del artículo 35 de la precitada ley se expidieron los decretos 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, y el 262 de 31 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo”y “miembro del nivel ejecutivo”contenidos en el Decreto 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993, no hizo referencia a dicho nivel, por lo que, se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo. Al respecto indicó:

“(…) Al examinar en su totalidad el Decreto 41 de 1994, cuya finalidad primordial, como ya se anotó, es modificar las normas de carrera del personal de “oficiales y suboficiales de la Policía Nacional”, advierte la Corte que en él se crea una nueva categoría de personal dentro de los uniformados de esa Institución, distinta de la de “oficiales” y “suboficiales” que se ha denominado “nivel ejecutivo” y se consagran una serie de preceptos que lo regulan. Es esa la razón por la cual en el artículo 3º del citado decreto al señalar los niveles jerárquicos del personal citado, para efectos de mando, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en ese estatuto, se incluyen las siguientes, con sus respectivos grados, a saber: (...).

Así las cosas, a primera vista, se podría pensar que el legislador extraordinario suprimió la categoría de “agentes” de la Institución, para reemplazarla por personal del “nivel ejecutivo”, como lo sostienen el jefe del Ministerio Público y el demandante, sin embargo, ello no se ajusta a la realidad, porque, en primer lugar, el decreto que se estudia únicamente se limita a reglamentar la carrera de personal de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, mas no la de los agentes; y en segundo término, por que el Gobierno Nacional en desarrollo de las mismas atribuciones contenidas en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 62/93 bien podía expedir independientemente un decreto regulando la carrera del personal de “agentes”, como en efecto aconteció, pues veintiún días después de haberse dictado el ordenamiento materia de examen para los oficiales y suboficiales, el Presidente expidió el Decreto 262 del 31 de enero de 1994, en tal sentido, con lo cual se aclara que la intención del ejecutivo, como legislador transitorio, no era la de sustituir ni suprimir la categoría de “agentes” de la Policía Nacional.

Por tanto, considera la Corte, en desacuerdo con el Procurador General de la Nación, que el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura, no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada “nivel ejecutivo”, tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes. De no ser así ¿qué sentido tendrían los artículos 6º y 35 de la ley de facultades en los cuales se hace referencia expresa a cada una de ellas, se incluyen en forma independiente y autónoma como categorías del personal que integra la Institución y se señalan en varios aspectos regulaciones distintas para unos y otros?

Lo que sí es indudable es que el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del literal a) del numeral 1º del artículo 35 de la ley habilitante, contaba con autorización suficiente para establecer un “escalafón” para los agentes,“que permita mayor motivación y mejor preparación del agente, en función de la experiencia, el buen desempeño y la educación continuada, que se dará a través de cursos de actualización, evaluaciones periódicas y promociones al menos cada 5 años”. De la misma manera, tenía atribuciones para señalar el número de grados del escalafón, tal como se lee en el aparte final del literal b) de la misma norma que le ordena determinar “para los agentesel número de grados del escalafón, los cuales se tendrán en cuenta para los niveles salariales”.

El escalafón, como se recordará, es un sistema de clasificación de los empleos, colocados en orden de grado y antigüedad. La existencia de grados significa que se puede ascender dentro de la categoría a la escala inmediatamente superior, hasta alcanzar el grado máximo y posteriormente pasar a una categoría superior y así sucesivamente.

En este orden de ideas, considera la Corte que el Ejecutivo se extralimitó al desarrollar las atribuciones otorgadas en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, pues olvidó que es obligación del Gobierno, cuando actúa como legislador extraordinario, ceñirse en su integridad a los precisos parámetros o directrices fijados por el Congreso en la ley de habilitación legislativa, ya que su inobservancia configura invariablemente la inexequibilidad de las normas expedidas, por contrariar la Constitución. (...)”.

El artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

Adicionalmente la norma en comento en el artículo 7º le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional el 13 de enero de 1995, expidió el Decreto 132, por el cual se desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así:

ART. 13.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad.

3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

PAR. 1º—Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.

PAR. 2º—Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1º, 2º y 3º de este artículo.

ART. 15.—Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

ART. 82.—Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

ART. TRANS. 1º—El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales”.

Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4 de 1992, mediante Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estableciendo los siguientes factores: primas de servicio, del Nivel Ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones, y los subsidios de alimentación y familiar.

Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000. “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional”,con relación a los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, indicó:

“ART. 10.—Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PAR.—El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 12 de agosto de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró la exequibilidad del parágrafo, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“(…) La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por /a institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.

Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en Iibertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. (...)”.

De lo expresado por la Corte Constitucional se infiere lo siguiente:

l. El traslado de Agentes y Suboficiales al Nivel Ejecutivo fue voluntario.

lI. La sujeción al régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido.

lll. La Ley 180 de 1995 y demás normas concordantes impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían vinculados a la Policía Nacional y que optaron por el traslado al Nivel Ejecutivo.

Ahora bien, el Consejo de Estado en Sentencia de 14 de febrero de 2007, Expediente 1240-04, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, al efectuar un análisis del marco normativo reseñado, indicó que:

“(...) En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, e/ ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que —se repite— existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (L. 4a/92) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (L. 80/95, art. 7º, par.), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido(2)solo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo, un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto —se repite— era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo. (Negrilla DEAS)” (Se subraya).

Con la referida providencia esta corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser regulada por el Presidente, sino que le correspondía al Legislador a través de una Ley Marco.

El 12 de abril de 2012 la Sección Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rincón, Expediente 1074-07, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, resolviendo declarar su nulidad, con base en los siguientes argumentos:

“(...) En las anteriores condiciones, se observa que la disposición acusada, es contraria a las previsiones del inciso segundo del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley923 de 2004, según el cual: (...).

E igualmente desconoció la obligación contenida en el mismo artículo 3º numeral 3.9, según el cual debía establecer un régimen de transición que reconociera la expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder al derecho de pensión o asignación de retiro y al no establecerlo desconoció igualmente la disposición que se acaba de transcribir. (…).

En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 2.5 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.

Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la ley, como esta misma lo dispuso. (...)” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

Según da cuenta lo expresado en esa oportunidad la Sala determinó que:

I. El Decreto 4433 de 2004 debía someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco 923 de 2004.

II. Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley 2070 de 2003, la asignación de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el Nivel Ejecutivo, es la prevista en los decretos 1212 y 1213 de 1990.

III. Al analizar los anteriores decretos, evidenció que la disposición demandada no es consecuente con lo establecido en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, y tampoco contiene un Régimen de Transición.

Conforme a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la Carrera del Nivel Ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no podían ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

Caso concreto.

Teniendo en cuenta que el actor en el recurso de alzada centró sus argumentos en cuatro temas específicos, los cuales se encuentran íntimamente relacionados en su contenido argumentativo, la Sala por economía procesal, los estudiará en conjunto, y para tal efecto los enunciará de la siguiente forma:

• Violación de las normas internacionales y constitucionales que consagran el principio de progresividad, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

• El argumento central de la sentencia no es jurídicamente válido para negar las pretensiones.

• La Homologación voluntaria a la carrera del nivel ejecutivo.

• Principio de inescindibilidad.

Considera el recurrente que el análisis comparativo efectuado por el a-quo entre el régimen salarial y prestacional anterior, que regía al actor antes de su ingreso por homologación al Nivel Ejecutivo, vulnera las normas internacionales y constitucionales que consagran los principios de progresividad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, toda vez que al otorgarle un régimen que lo desmejora y discrimina, se estarían aplicando en forma regresiva, las disposiciones laborales expedidas para la carrera del Nivel Ejecutivo, sin atender un régimen de transición que diferencia entre quienes ingresaron en forma directa, respecto de quienes sí lo fueron.

Se demostró, según el demandante, que la desmejora y discriminación a que fue sometido no se refiere al sueldo básico, sino a las primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y factores salariales, siendo errado el argumento del a-quo, al negar las pretensiones únicamente con la comparación del salario básico de los suboficiales con el Nivel Ejecutivo, sin mirar la totalidad, globalmente las primas, subsidios, bonificaciones y demás prestaciones y factores salariales.

Adicionalmente considera que no es de recibo el argumento relacionado con que la homologación fue voluntaria, por lo que, la irrrenunciabilidad de los derechos y beneficios mínimos no puede estar condicionada a la voluntad del demandante.

En el presente caso está demostrado que el señor Fontalvo Caballero ingresó a la Policía Nacional como Alumno Suboficial el 1 de enero de 1982, hasta el 18 de noviembre de 1982. Ascendió al grado de Cabo Segundo como Suboficial el 19 de noviembre de 1982, hasta el 14 de abril de 1994, y fue Homologado al Nivel Ejecutivo, Mediante Resolución 2774 de 29 de marzo de 1994, desde el 15 de abril de 1994 hasta el 27 de febrero de 2007.

Según dan cuenta los actos acusados, al actor como Suboficial de la Policía Nacional se le aplican las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1212 de 1990; y, durante el tiempo en que laboró en el Nivel Ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995.

Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analizó y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se infiere que, mientras el señor Fontalvo Caballero permaneció vinculado a la Policía Nacional y una vez optó por la homologación al Nivel Ejecutivo, estaba amparado por la prohibición de no ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevé la Carta Política, la Ley 4a de 1992 y las normas que desarrollaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.

En el sub judice no es posible hacer una interpretación factor por factor como lo pretende el actor, porque ello sería tanto como abrogarse la Sala, la competencia atribuida constitucional y legalmente al Legislador y llegar a crear un tercer régimen salarial y prestacional diferente al previsto para los Suboficiales [D. 1212/90] y para el Nivel Ejecutivo [D. 1091/95].

Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa [D. 1091/95] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 2008, expediente 3021-04, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relación a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros. En dicha providencia sostuvo lo siguiente:

“(...) Si bien es cierto el nuevo regímen salarial y prestacional eliminó algunos beneficios, como la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías, que aún se conservan en el antiguo, es de anotar que introdujo ventajas a nivel salarial que no se compensan con el anterior; las que, de acuerdo con lo dicho, fueron percibidas por el actor a partir del 04 de febrero de 1997.

En virtud del principio de inescindibilidad de la ley no es jurídicamente viable conceder beneficios de uno y otro régimen para obtener de cada uno lo mejor, como sería permitir que un funcionario perteneciente al nuevo régimen de la Procuraduría General continuara gozando de la retroactividad de cesantías, beneficio que fue eliminado de su regulación.

El establecimiento de cargos y la determinación de su remuneración y beneficios prestacionales no es facultativo de los funcionarios y empleados a quienes se aplica, por el contrario, su determinación es normativa, por ello se habla de vinculación legal y reglamentaria. El acceso a un determinado cargo lleva implícitas unas consecuencias que previamente están reguladas y deben ser acatadas en su integridad. [...].

Concluir que el acceso a un cargo cuya denominación y remuneración se encuentra establecida solo en el régimen nuevo aplicable a los trabajadores de la Procuraduría General de la Nación implica someterse al régimen anualizado de cesantías, no vulnera los derechos adquiridos del actor, por cuanto, al haberse modificado la situación existente al momento de selección del Decreto 51 de 1993 y haber accedido a beneficios salariales contemplados en otra normatividad, él se ubicó en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, dentro del cual, se reitera, no se garantiza la posibilidad de acceder a las cesantías de manera retroactiva”(3).

Significa que, si bien es cierto, no se desconoció la protección dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del de favorabilidad, ya mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 no desmejoró sus condiciones laborales.

Destaca la Sala que mientras en el Decreto 1212 de 1990 se estableció el régimen retroactivo de cesantías [art. 143]; en el Nivel Ejecutivo [D. 1091/95], está el régimen anualizado, determinando que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello [art. 50 y trans.].

Quienes se acogieron al Nivel Ejecutivo vieron aumentados sus ingresos, dando aplicación la accionada de esta manera al principio de progresividad y no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino que fueron ampliamente mejoradas.

Sobre el cambio de régimen la Corte Constitucional en Sentencia C-313 de 18 de febrero de 2003, M.P. dr. Manuel José Cepeda Espinosa, indicó lo siguiente:

“(...) Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régirmen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, sin que cuente para el efecto el tiempo de servicio o la experiencia que ellos tengan. En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el decente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia. Cabe precisar que si se someten a la evaluación de desempeño y de competencias aludida y no obtienen una calificación satisfactoria, simplemente no serán asimilados al nuevo régimen, pero se mantendrán en su cargo con todos los derechos regidos por el régimen anterior. (...)” (Resaltado fuera de texto).

Significa que no se desconocen les derechos adquiridos cuando se trata del cambio voluntario de régimen como ocurrió en el sub examine, teniendo en cuenta que el actor fue Homologado al Nivel Ejecutivo, mediante Resolución 2774 de 29 de marzo de 1994, y estuvo vinculado hasta el 27 de febrero de 2007,sin que hubiera manifestado reparo alguno, dado que únicamente en octubre de 2007 presentó petición para que le fueran tenidos en cuenta los factores que devengaba en el Régimen de Suboficiales [D. 1212/90].

Ahora bien, en relación con las primas de servicios, navidad y de vacaciones, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras; sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, por lo que, se advierte, en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el interesado ostentaba antes de mayo de 1994.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios.

También cabe precisar que en materia de subsidio familiar el régimen del Nivel Ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no lo favorecieron, pero que, por otros aspectos es más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.

En relación con el régimen de cesantías, tampoco se puede acceder a lo reclamado por el interesado, so pena de violar el principio de inescindibilidad.

Así las cosas, el actor se benefició ampliamente al cambiar del rango de Suboficial al del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en materia salarial, pues, en dicho régimen se superaron las condiciones mínimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentación, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al régimen de Suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio sí se le reconocieron y pagaron los propios del Nivel Ejecutivo al cual ingresó de forma voluntaria.

En consecuencia los actos administrativos demandados no están inmersos en ninguna de las causales de nulidad alegadas por el demandante, pues los salarios y prestaciones a que tiene derecho son los establecidos en el régimen del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se la ha aplicado desde su ingreso al mismo.

En estas condiciones las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, y en consecuencia, se confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la Sentencia de 13 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad y negó las súplicas de la demanda incoada por Osvaldo Enrique Fontalvo Caballero contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

RECONÓZCASE al Dr. Walter Mauricio Zuluaga Mejía, identificado con cédula de ciudadanía 86.049.145 y T.P. 166.109 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, conforme al poder obrante a folio 250.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.

(2) Los derechos se adquieren en tan/o se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la Constitución Política, como son: el objetivo y el subjetivo.

(3) Sentencia de 9 de octubre de 2008; Expediente 3021-04; M.P. Dr. Jesús María Lemas Bustamante.