Sentencia 2009-00296 de abril 16 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009 00296 00

Acción: Nulidad

Actor: Ferney Andrade Salinas Riaño

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Bogotá D.C., dieciséis de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

IV.1. Competencia.

Lo primero que advierte la Sala es que la norma demandada fue derogada por el Decreto 2713 de 2012, no obstante lo cual procederá a analizar su legalidad, dados los efectos que pudo producir mientras estaba vigente.

IV.2. Norma demandada.

El Decreto 4839 de 2008 aquí demandado es del siguiente tenor:

“DECRETO 4839 DE 2008

(Diciembre 24)

“Por el cual se reglamenta el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones”.

Nota: Derogado por el Decreto 2713 de 2012, artículo 17.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las consagradas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 60 de la Ley 1151 de 2007 dispuso que se podrán financiar, con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación, los subsidios a la gasolina motor y combustibles diésel.

Que el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 creó el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles-FEPC, con el propósito de atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.

Que el mencionado artículo dispuso que los montos necesarios para la constitución del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—, provendrán de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por Ecopetrol en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP.

Que el artículo 131 de la Ley 1151 de 2007 estableció que los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A. en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP, son de la Nación.

Que se hace necesario reglamentar el funcionamiento y la operatividad del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles-FEPC.

DECRETA:

“ART. 1º—Definiciones. Para los efectos de lo señalado en el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 y el presente decreto, se establecen las siguientes definiciones:

Precio de paridad: Son los precios diarios de los combustibles gasolina regular y ACPM observados durante el mes, expresados en pesos, referenciados al mercado del Golfo de los Estados Unidos de América, calculado aplicando los artículos 5º, 6º y 7º de la Resolución 181496 de septiembre 8 de 2008, proferida por el Ministerio de Minas y Energía o las normas que las modifiquen o sustituyan.

Precio de referencia: Con miras a estabilizar el precio de la gasolina motor o ACPM del consumidor final, es el ingreso al productor definido por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con las resoluciones 82438 y 82439 de 1998, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía o las normas que las modifiquen o sustituyan. Dicho precio se fijará mensualmente.

Diferencial de compensación: Es la diferencia diaria entre el precio de paridad y el precio de referencia, cuando esta es positiva.

Este factor se calculará en pesos, trimestralmente para la gasolina regular y para el ACPM por el Ministerio de Minas y Energía.

Diferencial de participación: Es la diferencia diaria entre el precio de paridad y el precio de referencia, cuando esta es negativa.

Este factor se calculará en pesos, trimestralmente para la gasolina regular y para el ACPM por el Ministerio de Minas y Energía.

Refinador y/o importador: Es toda persona natural o jurídica que cumpla con los requisitos exigidos para los refinadores y/o importadores en el Decreto 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, y se encuentre debidamente registrada ante el Ministerio de Minas y Energía para actuar como tal.

“ART. 2º—Estructura del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— creado por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, funcionará como un fondo especial sin personería jurídica, adscrito y administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tendrá como función atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.

“ART. 3º—Recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— se constituirá con el 10% de los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A., en el FAEP a que hace referencia el artículo 131 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 3238 de 2007. Adicionalmente contará con los siguientes recursos:

a) Los rendimientos de los recursos que conformen el fondo.

b) Los provenientes de los giros efectuados por los refinadores y/o importadores de los recursos generados en virtud de su posición neta trimestral.

c) Los recursos asignados por el presupuesto general de la Nación, en virtud del artículo 60 de la Ley 1151 de 2007.

“ART. 4º—Cuentas por Combustible. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— manejará cuentas separadas para cada refinador o importador de combustible y a su vez estos tendrán subcuentas separadas para cada combustible a ser estabilizado por el fondo.

“ART. 5º—Reporte ante el Ministerio de Minas y Energía-Dirección de Hidrocarburos. Dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada trimestre, los refinadores y/o importadores deberán reportar a la dirección de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, las cantidades de gasolina corriente y ACPM vendidas en el trimestre anterior, incluyendo aquel ACPM proveniente de la degradación del JET A-1.

Dichos reportes deberán contener la información correspondiente desagregada diaria, y deberán ser suscritos por la persona natural registrada o por el representante legal de la persona jurídica. El informe adicionalmente contendrá la discriminación de los volúmenes vendidos, indicando si el origen de los mismos es nacional o importado. En caso que la gasolina corriente o el ACPM sean de origen nacional, es necesario informar la refinería de la cual provienen.

Para estos efectos, los refinadores y/o importadores deberán usar el formato diseñado por el Ministerio de Minas y Energía.

El Ministerio de Minas y Energía evaluará la información remitida y liquidará lo propio a través de resolución, durante los quince (15) días siguientes a partir de su recibo.

“ART. 6º—Posición diaria. Es el producto del volumen reportado por el refinador y/o importador para el día correspondiente y el diferencial de compensación o el diferencial de participación, según sea el caso.

“ART. 7º—Posición neta trimestral. El Ministerio de Minas y Energía calculará y liquidará mediante resolución, la posición neta trimestral de cada refinador y/o importador.

Dicha posición será el producto de la diferencia generada entre cuentas por pagar por concepto del diferencial de compensación y cuentas por pagar por concepto del diferencial de participación, definidas así:

Cuentas por pagar a favor de los refinadores y/o importadores con cargo al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—: Es el monto en pesos correspondiente a la sumatoria de las Posiciones Diarias a lo largo del trimestre para los días en que hay lugar a diferencial de compensación.

Cuentas por pagar a favor del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— con cargo a los refinadores y/o importadores: Es el monto en pesos correspondiente a la sumatoria de las Posiciones Diarias a lo largo del trimestre para los días en que hay lugar a diferencial de participación.

“ART. 8º—Pagos con cargo a los recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—. En el evento en que la posición neta trimestral de cada refinador y/o importador sea positiva, el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— cancelará en pesos, dentro de los cinco días (5) siguientes a la expedición de la resolución a que hace referencia el artículo 7º del presente decreto, el valor correspondiente.

“PAR. TRANS.—En virtud de lo señalado en el presente artículo y en atención a las normas presupuestales, el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—, cancelará en el año 2010 lo correspondiente al 2009, reconociendo el costo de oportunidad que defina el Consejo de Política Fiscal Confis, si a ello hubiere lugar y sin perjuicio de que se pueda dar aplicación al artículo 10 de la Resolución 181496 de 2008 del Ministerio de Minas y Energía.

“ART. 9º—Pagos a favor del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—. En el evento en que la posición neta trimestral de cada refinador y/o importador sea negativa, los mismos girarán en pesos con destino al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— dentro de los cinco días (5) siguientes a la expedición de la resolución a que hace referencia el artículo 7º del presente decreto, el valor que esta determine y en la cuenta que sobre el particular defina el administrador del fondo.

“ART. 10.—Incompatibilidad. No se podrán generar dobles pagos a favor de los importadores y/o refinadores en virtud de la aplicación del presente decreto y de la Resolución 181496 de 2008 del Ministerio de Minas y Energía.

“ART. 11.—Comité directivo. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles - FEPC tendrá un comité directivo conformado de la siguiente forma:

a) El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá;

b) El Ministro de Minas y Energía o su delegado;

c) El viceministro técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado;

d) El director de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía o su delegado;

e) El director de crédito público y tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o su delegado.

“ART. 12.—Funciones del comité directivo. El comité directivo del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— tendrá las siguientes funciones:

a) Aprobar los estados financieros del fondo.

b) Designar la secretaría técnica del fondo.

c) Darse su propio reglamento.

d) Trazar la política de inversión del fondo.

e) Las demás funciones inherentes a la naturaleza y a los fines del fondo.

“ART. 13.—Facultades del administrador del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles - FEPC. Será facultad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de administrador del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—, decidir autónomamente sobre la compra y venta de títulos o valores financieros y determinar la política de inversiones financieras con los recursos del fondo, de conformidad con la política trazada por el comité directivo.

“PAR.—Facúltase a la dirección general de crédito público y tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, con cargo a los recursos del Fondo y en virtud de su administración, pueda negociar y ejecutar operaciones de cobertura sobre los productos objeto de estabilización así como de petróleo y sus derivados.

“ART. 14.—Naturaleza de los recursos. Los recursos existentes en el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC— no forman parte de las reservas internacionales del país.

“ART. 15.—Vigencia. El Presente decreto rige a partir del 1º de enero de 2009.

Publíquese y cúmplase

Dado en Bogotá D.C., a 24 de diciembre de 2008.

Álvaro Uribe Vélez

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Oscar Iván Zuluaga Escobar.

El Ministerio de Minas y Energía,

Hernán Martínez Torres.

IV.3. El caso concreto.

IV.3.1. El demandante acusa la totalidad del Decreto 4839 de 2008 (i) de desviación de poder porque, a su juicio, persigue fines diferentes a los previstos en el plan nacional de desarrollo, y (ii) de falsa motivación porque en la parte motiva del acto cuestionado se mencionó el artículo 60 de la Ley 1151 de 2007, que dispuso que con cargo a recursos del presupuesto nacional podrían financiarse los subsidios a la gasolina motor y a combustibles diesel, lo cual, a juicio del actor, es falso, porque, en su criterio, no existen en el ordenamiento jurídico subsidios a la gasolina, pues la fórmula implementada en la Resolución 82438 de 1998 no los admite.

IV.3.2. En cuanto al cargo de desviación de poder, en el presente caso, el demandante reconoce que el gobierno, al expedir el Decreto 4839 de 2008, actuó con facultad legal para hacerlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, pero considera que incurrió en desviación de poder al buscar una finalidad distinta a las señaladas en el artículo 1º del plan nacional de desarrollo, pues, a su juicio, está generando más pobreza inequidad e injusticia social afectando a los trabajadores más pobres.

Respecto de la desviación de poder, la jurisprudencia ha precisado que la misma se produce cuando la finalidad perseguida con la expedición del acto es ajena a cualquier consideración del interés público.

Igualmente ha señalado que la desviación de poder resulta difícil de establecer por cuanto se trata de determinar la intención torcida del autor del acto, lo cual requiere normalmente pruebas indiciarias, pues la prueba directa usualmente no existe.

Además cabe señalar que la intención debe concurrir con la expedición del acto, de manera que no necesariamente los efectos posteriores del acto administrativo pueden atribuirse necesariamente a una mala intención de la administración.

Sobre este punto la Sala observa que el demandante no demostró que en el ánimo del gobierno hubiese existido una intención diferente al interés común y el cumplimiento de los objetivos del plan de desarrollo (L. 1151/2007), entre los cuales se encontraban los de desmontar los subsidios no progresivos a los combustibles líquidos y evaluar la adopción de una política de liberación de precios y la viabilidad de implementar mecanismos que permitieran mitigar los efectos de la volatilidad de los precios.

Para estos efectos se incluyeron en la citada ley los artículos 60, 69 y 131 cuyo tenor era el siguente al momento de expedirse la normativa acusada:

“ART. 60.—Sistema general de precios de combustibles. Se podrán financiar, con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación, los subsidios a la gasolina motor y combustibles diésel. Mientras culmina el desmonte de estos subsidios en la vigencia del presente plan nacional de desarrollo, seguirán siendo financiados con cargo a los recursos de la Nación, en desarrollo de la política para implementar un sistema general de precios que reconozca la realidad de los precios internacionales de estos combustibles.

(…)

“ART. 69.—Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles. Créase el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC), sin personería jurídica, adscrito y administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tendrá como función atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.

Los recursos necesarios para la constitución de este fondo provendrán de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por Ecopetrol S. A., a que hace referencia el artículo sobre el “Fondo de Estabilización Petrolera” de la presente ley.

La operatividad y funcionamiento de dicho fondo se adelantará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, y en todo caso se sujetará a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Política y el estatuto orgánico de presupuesto”.

(…)

“ART. 131.—Fondo de Estabilización Petrolera. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, Ecopetrol S.A. no estará obligada a efectuar ahorros en el Fondo de Estabilización Petrolera, FAEP, de que trata la Ley 209 de 1995. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Los ahorros que a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley haya efectuado Ecopetrol S.A. en el FAEP son de propiedad de la Nación y serán transferidos a la dirección general de crédito público y del tesoro nacional, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Las normas transcritas se ajustan a la finalidad del plan nacional de desarrollo antes señalada, que se relacionaba con el desmonte de los subsidios a los combustibles líquidos, y la evaluación de la adopción de una política de liberación de precios y de la viabilidad de implementar mecanismos que permitieran mitigar los efectos de la volatilidad de los precios.

Con base en lo anterior, de la lectura del decreto no deriva la Sala que sus disposiciones puedan indicar una desviación de poder, pues en ellas se observa que se cumple el objetivo de la potestad reglamentaria de permitir la cumplida ejecución de la ley, y en este caso particular de disponer lo relativo a la operatividad y funcionamiento del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, creado por el artículo 69 de la Ley 1151 de julio 24 de 2007 por la cual se expidió el plan nacional de desarrollo 2006-2010.

En efecto, La reglamentación demandada, a su vez, incluye (i) la definición de las expresiones “Precio de paridad”, Precio de referencia”, “Diferencial de compensación”, “Diferencial de participación”, y refinador y/o importador”; la estructura del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles —FEPC—; (iii) los recursos del Fondo; (iv) la previsión de que el fondo maneje separadas para cada refinador o importador de combustible y a su vez estos tendrán subcuentas separadas para cada combustible a ser estabilizado por el Fondo; (v) la obligación para los refinadores y/o importadores de reportar a la dirección de hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, las cantidades de gasolina corriente y ACPM vendidas en el trimestre anterior; (vi) la definición de las posiciones diaria y neta de los refinadores y/o importadores (vii) los pagos con cargo a los recursos del fondo (viii) los pagos a favor del fondo; (ix) la prohibición de generar dobles pagos a favor de los importadores y/o refinadores en virtud de la aplicación del decreto y de la Resolución 181496 de 2008 del Ministerio de Minas y Energía; (x) la conformación del comité directivo del Fondo; (xi) las funciones del citado comité; (xii) las facultades del administrador del fondo; y (xiii)la naturaleza de los recursos.

El cargo de desviación de poder, como se dijo, se basa en que con la normativa demandada se perseguía una finalidad contraria a la prevista en la norma reglamentada, con base en una valoración subjetiva de los efectos de la norma, y sin haber demostrado que la intención, el ánimo, que hace parte del fuero interno de la autoridad que expidió la norma, hubiese estado orientada por razones o motivos ajenos al interés general y a los propósitos del plan nacional de desarrollo.

En consecuencia, el cargo no prospera.

IV.3.3. En cuanto al cargo de falsa motivación, está sustentado en que (i) uno de los motivos que se incluyeron en el Decreto atacado radica en que el artículo 60 de la Ley 1151 de 2007 autorizó que mientras se culminaba el desmonte de los subsidios a la gasolina motor y diésel en la vigencia del citado plan nacional de desarrollo, ellos seguirían siendo financiados con cargo a los recursos de la Nación, en desarrollo de la política para implementar un sistema general de precios que reconociera la realidad de los precios internacionales de esos combustibles; (ii) a juicio del actor no hay subsidios a la gasolina en Colombia, ni pueden llamarse tales los costos de oportunidad en que incurre el Estado al abastecer el mercado nacional con combustibles que hubiera podido vender más caros en el mercado internacional; (iii) no tiene lógica la forma de fijación de los precios cómo si se adquiriera en los Estados Unidos.

Al respecto, no encuentra la Sala que la inclusión del artículo 60 de la Ley 1151 de 2007, en la parte motiva del acto demandado de lugar a la nulidad del mismo, pues es una simple referencia normativa que en nada afecta la legalidad del acto demandado.

En cuanto a la falsedad de la motivación por la supuesta inexistencia de subsidios a la gasolina en Colombia, debe la Sala resaltar que, contrario a lo que afirma el actor, ya antes de la Ley 1151 de julio 24 de 2007, el Ministerio de Minas y Energía había expedido la Resolución 180414 de 23 de marzo de 2007, en la cual se definió expresamente el valor del subsidio en pesos para el productor o refinador de combustibles y se cambió el precio de referencia al productor de precio de paridad de importación a precio de paridad de exportación(1).

De hecho, según cifras del Ministerio de Minas y Energía, para el año 2007 se reconocieron 2,12 billones de pesos en subsidios a los combustibles(2).

En consecuencia, la inexistencia de subsidios a los combustibles en Colombia no pasa de ser una apreciación subjetiva que el actor no logró demostrar, pues se limitó a decir que la fórmula para el cálculo del precio no permitía subsidios, desconociendo que la normativa anterior a la Ley 1151 de 2007 y al decreto demandado ya había determinado expresamente la manera de calcularlos.

En cuanto a la inconformidad del actor con la forma de fijación del precio de la gasolina, encuentra la Sala que puede ser interesante, pero no guarda relación con lo normado en el Decreto atacado en el que no se fija dicho precio.

El mismo razonamiento aplica a la crítica que hace el actor al concepto de subsidio, pues dicho criterio corresponde a la teoría económica y no es el caso discutirlo en el presente proceso.

De lo anterior se concluye que el cargo no tiene vocación de prosperar.

Así pues, es del caso denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Ver Rincón Hernán “Precios de los combustibles e inflación” Borradores de Economía Nº 581 Disponible en el sitio web http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/publicacion/precios-de-loscombustibles-e-inflacion.

(2) Ministerio de Minad y Energía, “Precios combustible abril. Marzo 31 de 2008 Disponible en el sitio web:
https://www.google.com.co/url?a=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CBsQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.minminas.gov.co%2Fminminas%2Fdownloads%2FarchivosEventos%2F3317.ppt&ei=EwPlVJ2AM4 sAT844CADA&usg=AFQjCNHfP4pbQnuiyqY-_gnNSk3noIUnzA&bvm=bv.85970519,d.aWw