Sentencia 2009-00299 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Rad. Núm.: 25000-23-24-000-2009-00299-01

Demandantes: Carolina Ortiz y Compañía S. en C(1). y otros

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C., treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia de 4 de octubre de 2012, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(34), en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Cuestión previa.

El doctor Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó impedimento para resolver el asunto puesto a consideración de esta Sala de Decisión, ya que hizo parte de la Colegiatura que profirió la Sentencia de 4 de octubre de 2012, recurrida en esta oportunidad.

Así las cosas, el Consejero consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso —contenida en el pasado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil—.

La Sala aceptó su impedimento y lo separó del conocimiento del caso al constatar la materialización de la causal, pues, de conformidad con su alcance, esta se configura por “[h]aber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

3. Actos demandados.

Los demandantes persiguen la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 151 de 20 de octubre de 2006, 53 de 16 de marzo de 2006 y 1473 de 30 de septiembre de 2008, mediante las cuales la autoridad administrativa demandada sancionó(35) con multa a la parte actora por incumplimiento del régimen urbanístico y de obras.

4. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si, a la luz de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el fallo de 4 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, debe ser revocado.

La Sala advierte, de entrada, que su análisis girará en torno a las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia y a los cuestionamientos formulados en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”. (Negrilla fuera de texto)

Dicho ello, se abordará el análisis del caso en concreto, como sigue:

5. Caso concreto.

La apoderada judicial de la autoridad administrativa demandada solicita la revocación del fallo de 4 de octubre de 2012, por medio del cual el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que sobre la potestad administrativa que conllevó la sanción de los demandantes había operado el fenómeno de la caducidad, de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamentos de su alzada, la parte accionada manifiesta que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Primera— Subsección “B”, dentro del término de los tres años a los que hace referencia el artículo 38 ejusdem, la autoridad está obligada a expedir el acto administrativo sancionatorio y a notificarlo, independientemente a la presentación y decisión de los recursos administrativos.

Ese panorama litigioso lleva a hilvanar, previamente, algunas ideas respecto de la caducidad de la potestad administrativa sancionatoria y la forma de su contabilización en las actuaciones administrativas de índole urbanístico.

5.1. La potestad sancionatoria de la administración en materia urbanística.

Lejos de ser la simple ejecutora de las normas expedidas por el legislador(36), la administración dispone en la actualidad de un cúmulo importante de funciones, mediante las cuales persigue el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y especialmente la vigencia de un orden justo(37), en el marco del cual puedan materializarse los derechos de los administrados.

Dentro de las funciones otorgadas a la administración pública, especial mención merece aquella consistente en la inspección, control y vigilancia(38) de los asuntos de su competencia, que impone la concesión por parte del ordenamiento de herramientas que permitan cristalizar esa labor, como puede ser la facultad de imposición de sanciones.

Dicho ello, el artículo 82 de la Constitución Política de 1991 consagra que es deber del Estado velar por la protección del espacio público y establece, a su vez, que las entidades territoriales regularán la utilización del suelo.

En desarrollo de esta obligación de raigambre constitucional en cabeza del Estado, el legislador dotó a los representantes legales de algunos entes territoriales de la potestad de imponer sanciones en contra de los particulares por la comisión de infracciones urbanísticas.

En ese sentido, el artículo 2º de la Ley 810(39) de 2003 consagra:

“Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta…”

Se colige de la norma transcrita que la facultad sancionatoria en materia urbanística se encuentra radicada, en principio(40), en alcaldes y gobernadores —en lo que respecta al departamento de San Andrés y Providencia—, quienes podrán aplicar, de conformidad con los criterios que establece la prescripción normativa(41), diversos tipos de sanciones —multas, demoliciones, sellamientos— ante el incumplimiento del régimen urbanístico erigido en el ordenamiento.

Ahora, el ejercicio de la facultad sancionadora de las autoridades administrativas urbanísticas se encuentra limitado desde dos perspectivas: una de tipo sustancial, relativa a la aplicación de los principios y garantías que se decantan de la cláusula general del debido proceso(42), que morigeran sin lugar a dudas la puesta en marcha de la potestad de sanción; otra de naturaleza temporal, pues lo cierto es que ella —se hace referencia a la competencia de sanción— deberá ser desarrollada en los plazos establecidos en el sistema jurídico.

Por expreso mandato del artículo 108 de la Ley 388 de 1997(43), la imposición de sanciones por infracciones urbanísticas seguirá, en cuanto sean compatibles, los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente, su desarrollo debe sujetarse al precepto normativo contenido en su artículo 38, que en su tenor literal consagra:

“Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.”

Se tiene así que los tres años con los que cuenta la autoridad administrativa tienen como punto de partida la ocurrencia del acto que pueda conllevar la imposición de sanciones, que en lo que concierne el subsistema urbanístico, se relacionan con la construcción o parcelación en zonas no urbanizables o parcelables o en la edificación de inmuebles sin la correspondiente licencia, por no citar que algunos ejemplos.

Ahora bien, la hermenéutica del plazo oportuno para el ejercicio de la potestad sancionadora en cabeza de la administración no ha sido unívoca, pues a lo largo de los años la jurisprudencia ha erigido tres tipos de posiciones, sintetizadas elocuentemente por esta Sala de Sección, en decisión de 22 de febrero de 2018(44), radicación 2500-23-24-000-2010-00348-01 en los términos que se exponen a continuación:

“…la Sala destaca que, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011, se habían sostenido tres tesis, a saber:

(i) Dentro del término de tres años que establecía el artículo 38 del Decreto 1º de 1994, debía expedirse únicamente el acto administrativo sancionatorio, sin que fuera necesaria su notificación ni el agotamiento de la vía gubernativa;

(ii) Se consideraba válido el ejercicio del poder sancionador con la expedición y notificación del acto principal dentro del término de caducidad de la misma, por estimarse necesario que el administrado conociera la decisión; y

(iii) El acto administrativo que refleje la voluntad de la administración respecto del procedimiento sancionatorio adelantado, debe quedar ejecutoriado dentro del término de caducidad, previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, mediante la resolución y notificación de los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa”.

En la actualidad, y a pesar de las discusiones que pudieron surgir al respecto, la posición mayoritaria al interior de la Corporación y, por lo tanto la que será acogida para despachar los cuestionamientos formulados con el escrito de apelación, corresponde a la tesis intermedia según la cual, dentro los tres años siguientes a la ocurrencia del hecho que pueda conllevar sanción, la autoridad administrativa debe haber expedido el acto principal —aquel que impone reprimenda— y su consecuente notificación, sin importar que en ese plazo se haya decidido o no los recursos administrativos interpuestos en contra del mismo.

En palabras de esta Sala de Sección(45):

“Cabe destacar que actualmente la posición mayoritaria al interior del Consejo de Estado corresponde a la tesis intermedia, en virtud de la cual basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. En efecto, resulta ser esta la tesis que se impuso, por haber sido acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por las Secciones Primera y Cuarta de esta Corporación, siendo entonces el criterio que gobierna esta clase de controversias.

El argumento que sustenta la tesis mayoritaria sostiene que el acto sancionatorio principal es “el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa”.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el cargo único propuesto en el recurso de alzada.

5.2. Del cargo único propuesto en el recurso de alzada.

La Sala anticipa que la Sentencia de 4 de octubre de 2012 será revocada para bajo el siguiente derrotero argumentativo:

Se tiene que el 14 de julio de 2005, algunos funcionarios de la Alcaldía Local de Usaquén adelantaron actividades de control y vigilancia(46) en inmediaciones de la parcelación Floresta de la Sabana y observaron el desarrollo de algunas obras en lotes subyacentes a ésta, motivo por el que se ordenó su sellamiento y suspensión, habida cuenta de que eran desarrolladas sin la licencia de construcción respectiva.

El 28 de julio de esa misma anualidad, la referida autoridad administrativa avocó el conocimiento de esa causa por la presunta comisión de conductas constitutivas de infracción urbanística(47), procedimiento en el marco del cual se impuso sanción consistente en multa en contra de los demandantes(48), mediante acto administrativo calendado el 20 de octubre de 2006(49) y notificado el 30 de enero de 2007.

Así las cosas, la Sala encuentra que, a la luz de la tesis jurisprudencial acogida por esta Sección, conforme la cual dentro del término de tres años al que hace referencia el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la entidad debe haber expedido y notificado el acto administrativo que impone reprimenda, la potestad sancionatoria ejercida por la Alcaldía Local de Usaquén fue oportunamente desarrollada, puesto que, entre el momento de ocurrencia de la presunta infracción urbanística —14 de julio de 2005(50)— y la expedición y correspondiente notificación del acto, transcurrieron tan solo 6 meses y 16 días.

Por lo anterior, y contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Primera— Subsección “B”, el acto administrativo que pone fin al procedimiento sancionatorio, es aquel que decide sobre la imposición de la sanción —en este caso multa— “con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa”.

De allí que los recursos de reposición y apelación interpuestos por Fidupetrol el 6 de febrero de 2007 y sus correspondientes decisiones(51), no puedan ser tenidos como puntos de inflexión que marquen y, por consiguiente, determinen el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria en cabeza de la autoridad demandada, pues la materialización del “ius puniendi” del Estado en estos asuntos se cristaliza con el acto administrativo primigenio de sanción y su notificación.

Ahora bien, la Sala considera que si bien con el libelo de demanda la parte actora formuló 6 cargos en contra de los actos administrativos demandados, lo cierto es que la competencia del juez de segunda instancia se circunscribió a aquel de la caducidad —único analizado por parte del a quo— habida cuenta del ámbito competencial que le fue fijado con el recurso de apelación.

Dicho en otros términos, la Sala no puede emprender el examen oficioso de los demás cuestionamientos propuestos con la demanda, a pesar de que fueron omitidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca —Sección Primera— Subsección “B”, en su providencia de 4 de octubre de 2012.

Lo anterior, por cuanto:

(i) “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al impugnante”(52), lo que se materializó en el asunto de autos en las disquisiciones efectuadas por el a quo en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria y los diversos numerales de la parte resolutiva que traducen esta tesis, pues no puede acuñarse este adjetivo —desfavorable— a aspectos que no fueron objeto de estudio en la providencia de primera instancia.

(ii) “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso…”(53), por lo que la apelación debió haber insistido en el estudio de los demás cargos, situación que no tuvo ocurrencia en el sub judice.

(iii) la parte actora no formuló ni adhirió al recurso de alzada de la autoridad demandada, lo que habría permitido a esta Sala de Sección emprender un análisis global de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA:

1. ACEPTAR la declaración de impedimento formulada por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio.

2. REVOCAR la Sentencia de 4 de octubre de 2012, proferida por la Sección Primera - Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la parte actora.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1. Sociedad en comandita.

(...)

34. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

35. Entiéndase Alcaldía Local de Usaquén y Consejo de Justicia de la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá D.C.

36. Ver, al respecto: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-24-000-2017-00173-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 26 de abril de 2018.

37. Artículo 2º constitucional.

38. A manera de ejemplo, ver el numeral 1º del artículo 265 C.P.

39. “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.

40. Puede ser delegada por éstos a otros funcionarios.

41. Relativos a la gravedad de la conducta perseguida y su reincidencia.

42. Artículo 29 constitucional.

43. Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.

44. C.P. Rocío Araújo Oñate.

45. Ibídem.

46. Con fundamento en las atribuciones otorgadas por el numeral 6º del artículo 86 del Decreto 1421 de 1993: “6. Vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre desarrollo urbano, uso del suelo y reforma urbana. De acuerdo con esas mismas normas expedir o negar los permisos de funcionamiento que soliciten los particulares. Sus decisiones en esta materia serán apelables ante el jefe del departamento distrital de planeación, o quien haga sus veces.”

47. Construcción en terrenos no urbanizables ni parcelables. Artículo 2º Ley 810 de 2003.

48. Que ascendió a $83.966.400.

49. Folios 44 a 51 cuaderno 1.

50. Se toma como extremo inicial para la contabilización del término de 3 años, el 14 de julio de 2005, puesto que no existe en el plenario prueba que permita acreditar la fecha exacta en las que se iniciaron las obras de construcción, que no fueron finiquitadas pues en el interregno se efectuaron las actividades de fiscalización por autoridad competente.

51. Resolución 053 de 2007, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición. Resolución 1476 de 2008, por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación.

52. Artículo 357 Código de Procedimiento Civil.

53. Ibídem.