Sentencia 2009-00300 de agosto 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Radicación: 520012331000200900300 01 (43.145).

Actor: Paula Juliana Velásquez Burbano y Otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro

Proceso: Acción de reparación directa

Asunto: Recurso de apelación

Contenido: Descriptor: Se confirma sentencia de primera instancia que niega las pretensiones de la demanda por encontrarse probada una causal eximente de responsabilidad. / Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción /Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual – Imputación de la responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

Bogotá, D.C., veinticuatro de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Aspectos procesales

1.1. Legitimación en la causa

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(9), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes las señoras Alejandra Sofía Velásquez Burbano y Paula Juliana Velásquez Burbano, en su condición de privadas de la libertad, y su núcleo familiar, Manuel Santiago de la Rosa Velásquez, María Fernanda Torres Velásquez (hijos de Alejandra Sofía Velásquez), Leny Jhanet González Velásquez, Juan Manuel González Velásquez (hijos de Paula Juliana Velásquez), Gloria del Carmen Burbano Hidalgo (madre), Luis Velásquez (padre), Mario Velásquez Burbano y Luis Manuel Velásquez Burbano (hermanos), quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de las Fiscalías Seccionales y los Juzgados Penales en las etapas de instrucción y juzgamiento a la luz de la Ley 600 de 2000, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(10), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(11). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(12).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(13).

En el caso concreto, la Sala observa que las demandantes les fue precluida la investigación mediante providencia que quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 2007(14) y la demanda de reparación directa tuvo lugar el 8 de septiembre de 2009, esto es, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración.”(15).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(16) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(17).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(18).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(19).

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(20)-(21) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(22).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(23).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C-037 de 1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P., art. 95-7), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa

(...)”. (resaltado fuera del texto).

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del C. Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(24).

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

5. Caso concreto.

Solicita el apoderado de la parte demandante, se revoque la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por no haberse acreditado en debida forma el daño antijurídico alegado, ya que en su criterio de la parte considerativa de la providencia que precluyó la investigación por el delito de secuestro simple se pueden evidenciar los motivos por los cuales se tomó esta decisión; adicionalmente, señala que no es necesario para demostrar el daño contar con la ejecutoria de la providencia, en virtud a lo establecido en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000.

De manera que, le corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, se debe revocar la decisión del a quo y condenar a la entidad demandada.

Así las cosas, se encuentra probado dentro del plenario que el 24 de enero de 2007(25) la señora Yolanda Edelmira David Guerrero inicialmente denunció a las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano por los delitos de secuestro simple y lesiones personales.

En su denuncia, la señora David Guerrero manifestó que los hechos ocurrieron el 20 de noviembre de 2006 cuando acudió a la casa de las señoras Velásquez Burbano con el fin de cobrarles una deuda con la empresa Comcel S.A. que ella alegaba “no tenía por qué pagar”(26) sino que eran aquellas quienes tenían que responder por esta. Ante la negativa de las hermanas Velásquez Burbano, se produjo una pelea en la que las hoy accionantes le causaron lesiones al cuerpo de la denunciante y en la que, además, cerraron la puerta de aquella casa para mantenerla retenida por unos minutos.

Consecutivamente, en horas de la tarde del mismo 24 de enero de 2007 la señora David Guerrero interpuso nuevamente una denuncia(27) en contra de las hermanas Velásquez Burbano por el delito de estafa, alegando que la deuda con Comcel S.A. no fue adquirida por ella sino por las señoras Velásquez Burbano, quienes utilizaron su nombre sin autorización.

Por otro lado, obra en el expediente declaración rendida bajo la gravedad de juramento por la señora Gladis Esperanza Puetaman Puchana el 22 de febrero de 2007(28) quien manifestó que a ella le había sucedido la misma situación con las hermanas Velásquez Burbano, relató que anteriormente, se había acercado al SAI de las hoy accionantes con el fin de solicitar y adquirir un plan de minutos en la empresa Comcel S.A.; al acercarse, las hermanas Velásquez Burbano le requirieron unos determinados documentos, la firma y huella en el contrato, asegurando que ellas solicitarían a la empresa la apertura de dicha cuenta y/o plan de telefonía. Pasados unos días, le comentaron a la señora Puetaman Puchana que no habían logrado adquirir dicha cuenta dado que se encontraba reportada en Data Crédito, razón por la que Comcel S.A. se había negado a conceder el plan requerido.

No obstante, la empresa Comcel S.A. en comunicaciones posteriores felicitó a la señora Puetaman Puchana por la apertura de dos cuentas a su nombre y por la adquisición de nuevos equipos. Esta insólita situación llevó a que la señora Puetaman Puchana declarara en contra de las hoy accionantes, dentro del proceso penal iniciado por la señora David Guerrero, quien se encontraba pasando por la misma situación.

Por otro lado, se encuentran las declaraciones rendidas el día 22 de febrero de 2007(29) por las señoras Dalia Sabrina Narváez Castro y Yohana Cecilia Urbano Buchelli, mediante las cuales relataron y ratificaron cómo ocurrieron los hechos en los que resultó herida la señora David Guerrero, pues fueron ellas quienes la acompañaron al SAI el día que ocurrió el altercado mencionado.

Así las cosas, y dado el conocimiento de la posible comisión de un delito, el 28 de febrero de 2007(30) el Gaula Regional de Pasto de la Dirección Antisecuestro y Extorsión de la Policía Nacional de Colombia informó al Fiscal Primero (1º) Especializado Delegado ante el Gaula, de las labores que había adelantado con el fin de identificar e individualizar a las señoras Velásquez Burbano señaladas en la denuncia y en las declaraciones citadas.

Es así como, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales Municipales de San Juan de Pasto a través del oficio No. 095 del 28 de febrero de 2007(31) solicitó la acumulación de las denuncias realizadas por la señora Yolanda Edelmira David Guerrero en virtud de la conexidad de los hechos y sujetos; situación que implicó el inicio y adelantamiento de una sola investigación en contra de las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano por los delitos de estafa, lesiones personales y secuestro simple.

En consecuencia, la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula de San Juan de Pasto en Resolución del 1º de marzo de 2007(32) vinculó a la investigación –con fines de indagatoria– a las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano como presuntas partícipes de la comisión de los tipos penales de secuestro simple, lesiones personales y estafa; y a su vez, ordenó su captura.

Entonces, las señoras Paula Juliana(33) y Alejandra Sofía(34) Velásquez Burbano rindieron indagatoria(35) el 5 de marzo de 2007 en la cual señalaron que efectivamente, adquirieron el plan de minutos a nombre de la señora Yolanda Edelmira David Guerrero. Sin embargo, adujeron que fue solicitado debido a que le estaban colaborando al señor Lucio Javier Rodríguez Verdugo, propietario de otro SAI, y quien les ofrecía una comisión por la adquisición de los planes.

También, reposa en el expediente constancia del 8 de marzo de 2007(36) mediante la cual la Fiscalía General de la Nación informó que en desarrollo de la investigación, realizaron una diligencia de Inspección Judicial en las instalaciones de Comcel S.A. y que el coordinador advirtió que la empresa no autoriza como distribuidores directos a personas que laboren en establecimientos en los cuales se vendan minutos a celular.

Además, manifestó que los distribuidores que sí se encuentran autorizados tienen a su cargo determinado número de equipos que “de manera física tengan en sus instalaciones”(37) y que pueden activar de manera expedita, razón por la cual afirmó que no es cierto que la activación de los celulares sea un procedimiento largo y demorado.

Una vez recaudados los anteriores medios probatorios, mediante providencia del 12 de marzo de 2007(38) la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula de la Policía de San Juan de Pasto, profirió resolución en la que impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de las señoras Alejandra Sofía y Paula Juliana Velásquez Burbano por los delitos de estafa, lesiones personales y secuestro simple, aduciendo que existían varios medios probatorios como declaraciones de testigos que permitían inferir que las actuaciones de las sindicadas configuraban un modus operandi que había sido perpetrado no sólo en una, sino en dos víctimas(39).

Simultáneamente, en escrito aparte(40) la Unidad de Fiscalías Delegada ante Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto Nariño sustituyó la medida restrictiva consistente en detención preventiva por la detención domiciliaria debido a que las hermanas Velásquez Burbano eran madres cabeza de familia.

Ante la solicitud elevada por la Procuraduría de control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en contra de las hoy accionantes en escrito del 27 de abril de 2007(41), el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito Especializado de San Juan de Pasto a través de auto Interlocutorio del 7 de junio de 2007(42) la revocó, al considerar que no se cumplieron los presupuestos para configurar el tipo penal de secuestro simple.

Posteriormente, a través de Resolución del 30 de noviembre de 2007 la Fiscalía 5ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados(43) precluyó la investigación a favor de las hermanas Velásquez Burbano “en razón a que no se ha podido establecer fehacientemente la participación de Alejandra y Paula Velasquez en delito de secuestro simple”.

En vista de lo anterior, se evidencia que las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano sufrieron un daño antijurídico al estar privadas de su libertad, entre el 2 de marzo hasta el 8 de junio de 2007, como consta en la providencia que impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva(44) y el acta de compromiso por ellas suscrita(45), luego de la revocatoria de la medida que sobre ellas pesaba.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala determinará si la privación de la libertad de la que fueron objeto las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano le es imputable a la entidad demandada, o si por el contrario, existe una causal eximente de responsabilidad.

En ese orden de ideas, si bien la decisión de revocar la medida de aseguramiento a las demandantes obedeció a la inexistencia del delito de secuestro, lo cierto es que inicialmente el ente investigador tomó la decisión de restringirles la libertad, con fundamento en los siguientes elementos probatorios:

1. Los señalamientos realizados por la señora Yolanda Edelmira David Guerrero en contra de las aquí demandantes, en las denuncias que interpuso el día 24 de enero de 2007(46) por los delitos de estafa, lesiones personales y secuestro;

2. La declaración rendida bajo la gravedad de juramento por parte de la señora Gladis Esperanza Puetaman Puchana el 22 de febrero de 2007(47) por el delito de estafa;

3. Las declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento por parte de las señoras Dalia Sabrina Narváez Castro y Yohana Cecilia Urbano Buchelli quienes relataron y testificaron los hechos ocurridos el 20 de noviembre de 2006;

4. La declaración rendida por una de las hoy accionantes, la señora Paula Juliana Velásquez Burbano, en la que reconoció haber solicitado y adquirido una cuenta a nombre de la señora David Guerrero en la empresa Comcel S.A.;

5. La dirección suscrita para recibir las facturas de cobro que coincide con la ubicación del local comercial en donde las sindicadas trabajaban en la venta de minutos; y el

6. Oficio expedido por la Fiscalía en el que se informa de la diligencia de inspección judicial adelantada en las instalaciones de Comcel S.A. y por medio del cual se advirtió que los establecimientos que venden minutos no están autorizados como distribuidores.

Así las cosas, en primer lugar, encuentra la Sala que la vinculación de las hoy accionantes a la investigación penal obedeció a las dos denuncias interpuestas el 24 de enero de 2007(48) por la señora Yolanda Edelmira David Guerrero, en las que relató que el 20 de noviembre de 2006 cuando se acercó al local comercial donde trabajaban las accionantes a solicitarles que pagaran una deuda con Comcel S.A. que se encontraba a su nombre pero que ella no había adquirido, las hermanas Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano la mantuvieron retenida a la fuerza mientras la agredían tanto física como verbalmente.

En segundo lugar, se encuentra la declaración rendida bajo la gravedad de juramento por la señora Gladis Esperanza Puetaman Puchana el 22 de febrero de 2007(49), en la que relató que al acercarse al SAI —local comercial de venta de minutos de las señoras Velásquez Burbano— a pedir un plan de minutos, ellas le manifestaron que podían solicitar el plan a Comcel S.A. siempre que les entregara una fotocopia de su cédula, que colocara su huella dactilar en un contrato y firmara otros documentos que ellas le entregaron.

Adicionalmente, la Fiscalía contaba con los demás hechos relatados por la señora David Guerrero quien en su denuncia manifestó haber sido golpeada y retenida por las hoy accionantes cuando se acercó al local comercial donde vendían minutos, con el objetivo de cobrarles la deuda que estas habían adquirido en su nombre y sin su autorización.

Esta situación fue confirmada por las señoras Dalia Sabrina Narváez Castro(50) y Yohana Cecilia Urbano Buchelli(51), quienes en diligencia de recepción de testimonio manifestaron que las señoras Velásquez Burbano cerraron la puerta del local comercial con la señora David Guerrero dentro y que además, luego de pasados alrededor veinte minutos, ésta salió con lesiones en su cuerpo, situación que conllevó a que la tuvieran que conducir al hospital departamental.

Por otra parte, encuentra la Sala que la señora Paula Juliana Velásquez Burbano en diligencia de indagatoria(52) aceptó haberle solicitado documentos a la señora David Guerrero con el fin de obtener un plan de minutos en la empresa Comcel S.A., y que además, habiéndolos solicitado, dicha empresa dio apertura a los dos planes y le entregó sus respectivos celulares.

Del mismo modo, se observa que el ente investigador contaba con las facturas de cobro enviadas por Comcel S.A. a la señora Yolanda Edelmira David Guerrero en la dirección de la Calle 20 Nº 28-18, que corresponde a la residencia de las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velázquez Burbano(53) y no a la de la residencia de la señora David Guerrero (Cra. 28 Nº 13-43).

Por último, la Fiscalía contaba con la información contenida en el acta de inspección judicial realizada a las instalaciones de Comcel S.A., en la que el coordinador manifestó que la empresa no autorizaba la distribución de equipos y planes a individuos que trabajaran en locales en los que se vendieran minutos de celular, por lo que es evidente que las hermanas Velásquez Burbano estaban actuando en nombre de dicha empresa sin estar facultadas para ello y que además, a raíz de esto, engañaban a las personas con el fin de abusar de su presumida posición.

En consecuencia, se observa que las investigadas mediante maniobras fraudulentas consiguieron de la señora David Guerrero, beneficios para adquirir una cuenta con Comcel S.A. que estaba a su nombre sin autorización, y que ellas actuaban de acuerdo a un mismo modus operandi o modo de proceder que presuntamente contravenía las disposiciones penales vigentes.

Es así como, la Sala considera que la Fiscalía estaba facultada tanto para vincular mediante indagatoria a las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano por su presunta participación en los delitos de secuestro simple, lesiones personales y estafa, como para ordenar su captura en virtud del propio comportamiento desplegado por las aquí demandantes el día de los hechos.

De manera que, resulta palmario para la Sala que estos hechos no sólo provinieron de las investigadas, sino que también se trató de supuestos fácticos que fueron corroborados por la víctima directa y por varios testigos e individuos que resultaron afectados por las mismas conductas desplegadas por las hoy accionantes, lo demuestra que efectivamente fueron las señoras Velásquez Burbano quienes dieron lugar a la investigación adelantada por la entidad demandada, pues no pudieron justificar el uso que le dieron a los datos suministrados por la denunciante y la razón por la cual la factura de los planes contratados llegaba a su residencia.

Por otro lado, es fundamental pronunciarse frente al argumento planteado por el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación, pues este se fundamentó en las razones expuestas por el Juzgado Primero (1º) Penal del Circuito Especializado en auto del 7 de junio de 2007(54) en el control de legalidad, en el sentido de declarar que “el delito de secuestro simple no existió”(55); frente a lo cual la Sala reitera el hecho de que la investigación se adelantó con base en el proceder de las investigadas, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

En otras palabras, aun cuando el juez penal declaró la inexistencia de los tipos penales imputados a las accionantes, este hecho no desestimó las razones que tenía la entidad demandada para decretar la medida restrictiva de su libertad pues esta no se impuso por causa de su propio proceder, lo que significa que está excluida toda responsabilidad de su parte, pues fueron las señoras Velásquez Burbano quienes actuaron de tal manera que pusieron en movimiento el aparato judicial.

Con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, la Sala encuentra acreditado que el comportamiento de las demandantes desconocen los parámetros de cuidado y diligencia que una persona de poca prudencia hubiera empleado en sus negocios propios, y en consecuencia es configurativo de la culpa grave y exclusiva de la víctima.

De esta manera, queda evidenciada la configuración de una de las causales eximentes de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, consagrada el artículo 70(56) de la Ley 270 de 1996 que establece que en caso de responsabilidad del Estado por el actuar de sus funcionarios y empleados judiciales “el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.

Entendiendo por dolo la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro en los términos del Código Civil, y en desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, como “toda especie de artificio para engañar a otro sujeto del negocio jurídico y que induce o provoca un error en él”(57).

Por lo tanto, al momento de restringírsele la libertad a las aquí demandantes el ente acusador contaba con elementos que le indicaban que podían estar incursas en los delitos investigados, pues fue el proceder de las propias investigadas el que dio lugar al proceso penal que se adelantó en su contra, conforme se explicó en los párrafos anteriores.

Así las cosas, para la Sala es claro que la detención de que fueron objeto los demandantes no es imputable al Estado, por cuanto fue el proceder de las propias investigadas las que dieron lugar al proceso penal que se adelantó en su contra.

Lo anterior, no riñe con el hecho de que la Fiscalía 5ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, en ejercicio de sus funciones y en aplicación su valoración probatoria considerara que con los medios de prueba recaudados no se podía establecer fehacientemente la participación de Alejandra y Paula Velásquez en el delito de secuestro simple, pues como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración.

En suma, la Sala resalta que como se dijo en la parte conceptual de estas consideraciones, aunque el demandante fue absuelto por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues no puede pasarse por alto la culpa del penalmente investigado, ya que si bien su actuación no tuvo la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí exonera patrimonialmente a la entidad demandada.

En este sentido también se dijo que sí el actuar irregular y negligente de la parte actora no fue suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria, en sede de responsabilidad sí lo es para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad de la que fue objeto la parte demandante, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

En conclusión, la Sala no encuentra mérito para endilgarle responsabilidad a los entes demandados por la privación de la libertad de las señoras Paula Juliana y Alejandra Sofía Velásquez Burbano por encontrarse configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la providencia del 25 de noviembre de 2011 proferida por Tribunal Administrativo de Nariño que negó las súplicas de la demanda, por las consideraciones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 25 de noviembre de 2011, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

9 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

10 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

11 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909.

12 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372.

13 Consejo de Estado, Auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324.

14 De conformidad con lo establecido en los artículos 178, 179 y 187 de la Ley 600 del 2000.

15 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

16 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1º de octubre de 1992, expediente: 10923.

18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, expediente: 15989.

19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666.

20 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

21 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056.

23 Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de enero de 2014. Exp.: 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de abril de 2017. Exp.: 41.326

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 27.577.

25 Fls. 49 y 50. C.1.

26 Fl. 49. C.1.

27 Fls. 57 y 58. C.1.

28 Fls. 69 a 71. C.1.

29 Fls. 75 a 79. C.1.

30 Fls. 86 a 89. C.1.

31 Fl. 96. C.1.

32 Fls 93 y 94. C.1.

33 Fls. 136 a 140. C.1.

34 Fls. 128 a 135. C.1.

35 En cuanto a la valoración de la diligencia de indagatoria rendida por el actor, esta Corporación ha sostenido: “la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no auto incriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios. (…). En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal. En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento (...)” - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp.36.170, reiterada en sentencias del 13 de abril de 2016, exp. 40.111 y del 8 de noviembre de 2016. Exp.44697, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

36 Fls. 185 y 186. C.1.

37 Fl. 186. C.1.

38 Fls. 194 a 204. C.1.

39 Fl. 203. C.1.

40 Fls. 291 a 292. C.1.

41 Fls. 285 a 290. C.1.

42 Fls. 332 a 342. C.1.

43 Fls.372 a 374 C.1.

44 Fls. 194 a 204. C.1.

45 Fl. 343 C.1

46 Fls. 49 y 50 y 57 a 58. C.1.

47 Fls. 69 a 71 C.1.

48 Fls. 49 a 50 y 57 a 58. C.1.

49 Fls. 69 a 71. C.1.

50 Fls. 75 y 76. C.1.

51 Fls. 77 a 79. C.1.

52 Fls. 128 a 135. C.1.

53 Fls. 206 y 207 C.1

54 Fls. 332 a 342. C.1.

55 Fl. 340. C.1.

56 Artículo declarado exequible por la Sentencia C-037 de 1996.57 Corte Constitucional, Sentencia C-993 del 29 de septiembre de 2006.