Sentencia 2009-00304 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 15001-23-31-000-2009-00304-01(2845-13)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Rafael Antonio Mejía Quintero

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Apelación sentencia

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 63011 de diciembre 31 de 2008 expedida por el gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia proferida por el Juzgado 7º Administrativo de Tunja.

Se encuentra acreditado en el plenario que el actor prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años(1), como lo exige el Decreto 546 de 1971, cuyo artículo 6º dispone:

“ART. 6º—Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

En el proceso no se discute el hecho de que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 y que por haber laborado al servicio de la Rama Judicial durante más de 10 años, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial dispuesto para sus servidores.

Ahora, según el artículo 7º del Decreto 546 de 1971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público debe liquidarse en la forma establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público, salvo que hubieren prestado sus servicios en alguna de las entidades señaladas, por lapso no inferior a diez años, caso en el cual la mesada pensional será equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios.

Respecto del alcance del vocablo “asignación”, dijo la Sala:

“...Por él ha de entenderse todo lo que el servidor percibe a título de salario, es decir, lo que constituye retribución por sus servicios. El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que señala los factores salariales para la Rama Judicial y el Ministerio Público prescribe:

“Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios”.

De acuerdo con lo anterior, debe darse aplicación al principio general y por ello ha de entenderse que la “asignación mensual más elevada” para determinar la base de la liquidación de la pensión mensual de jubilación de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público incluye tanto la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios.

Así, constituyen en este caso factores salariales, todos aquellos expresamente señalados por los Decretos 717 —art. 12— y 911 de 1978 artículo 4º; además, como quedó dicho, las mismas disposiciones preceptuaron claramente que además de la asignación básica mensual legal para cada empleo, constituyen factores de salario “todas las sumas que habitual y periódicamente” reciba el servidor a título de retribución por sus servicios.

El Decreto 717 de 1978, modificado por el Decreto 911 del mismo año preceptúa:

“ART. 12.—Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los gastos de representación;

b. La prima de antigüedad;

c. El auxilio de transporte;

d. La prima de capacitación;

e. La prima ascensional;

f. La prima semestral, y

g. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleado en comisión en desarrollo de comisiones de servicio”.

De manera que son estos y no los señalados en las normas reglamentarias de la Ley 100, los factores que debió considerar la entidad para liquidar la base salarial de la pensión de la parte actora”(2).

Como quedó visto, el derecho pensional del actor, al estar en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe gobernarse por la normativa especial contemplada en el Decreto 546 de 1971, por ende, la pensión debe conservar sus características sustanciales, sin que sea dable alterar los elementos que la hacen “especial”.

Como lo ha expresado esta corporación en reiterada jurisprudencia(3), la aplicación del régimen anterior incluye lo atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.

Reconocido, entonces, el derecho pensional con base en las normas que consagran el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente acudir al texto general(4), por respeto al principio de inescindibilidad de la norma.

Ahora bien, el demandante, en aras de que el reconocimiento pensional a su favor se sujetara a las disposiciones trascritas, elevó reclamación ante la Caja Nacional de Previsión Social, que resolvió mediante Resolución 26376 de noviembre 21 de 2001(5) reconociendo la prestación en cuantía de $ 4.596.658.84, a partir del 1º de julio de 2001, pero sujeta a demostrar retiro definitivo del servicio.

El demandante no estuvo de acuerdo con lo decidido en la resolución anterior, razón por la cual interpuso recurso de apelación que fue resuelto mediante Resolución 6916 de octubre 3 de 2002(6) mediante la cual se modificó lo decidido en la resolución inicial, disponiendo que la liquidación se haría con base en los factores de salario taxativamente señalados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pero con base en los nuevos tiempos de servicio aportados, razón por la cual se efectuó la liquidación con el salario percibido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de julio de 2002.

Como el demandante consideró equivocada la forma en que la administración dispuso su reconocimiento pensional en las precitadas resoluciones, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conocida por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Tunja y decidida mediante sentencia de agosto 9 de 2007(7) por la cual se anularon parcialmente dichos actos y se ordenó la reliquidación pensional, en los siguientes términos:

“3. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social a la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores de salario, además de los ya incluidos en las resoluciones cuya nulidad se pretende, los correspondientes a primas de servicios, vacaciones y navidad, devengadas durante el último año de servicios, desde la fecha en que se hizo exigible el derecho pensional, es decir, el 19 de diciembre de 2002, fecha de retiro definitivo.

4. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a pagar la diferencia de la mesada pensional a partir del 19 de diciembre de 2002 con los reajustes de que trata la Ley 100 de 1993...”.

En las consideraciones de dicha providencia se precisó que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide teniendo en cuenta el monto del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios, comprendiendo la totalidad de factores devengados en ese mismo año, entendiendo por tales, todos los que se hubieran reconocido y pagado en ese mes, como retribución de sus servicios.

La decisión anterior fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de marzo 13 de 2008(8).

Para dar cumplimiento a lo decidido en sede judicial, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 63011 de diciembre 31 de 2008(9), que constituye el acto acusado, mediante la cual dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima especial de servicios, gastos de representación y bonificación por compensación; sin embargo, impuso el tope máximo de la pensión en 20 salarios mínimos, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 314 de 1994 y la efectividad de la pensión de ordenó a partir del 20 de diciembre de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 9 de agosto de 2004, por prescripción trienal contabilizada desde la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia.

El cuestionamiento formulado en la demanda contra la anterior resolución, se circunscribe a 3 aspectos: i) la imposición del tope de los 20 salarios mínimos; ii) la aplicación de la prescripción trienal para el reconocimiento de las diferencias de las mesadas causadas en virtud de la reliquidación pensional, contabilizada a partir de la sentencia de primera instancia dentro del proceso que dio origen al acto acusado y iii) la devolución del dinero retenido por la entidad demandada por concepto de servicios médicos asistenciales.

El a quo decidió que la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante no está sujeta al tope de los 20 salarios mínimos de que trata el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 314 de 1994(10); que los descuentos por concepto de salud eran legales(11); que en torno a la reliquidación pensional del demandante se constituyó la cosa juzgada material y que se escogió indebidamente la acción para efecto de la reclamación de las diferencias de mesadas pensionales causadas desde el 25 de enero de 2004.

Sin embargo, el objeto del recurso de apelación se contrae a determinar i) el valor exacto de la mesada pensional; ii) declarar que la acción idónea para reclamar las diferencias de las mesadas causadas desde el 25 de enero hasta el 9 de agosto de 2004 es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción ejecutiva, según lo consideró el a quo o, subsidiariamente se precise el monto del reajuste pensional y la fecha exacta a partir de la cual se debe reconocer tal monto y iii) que se haga pronunciamiento en torno a la indexación y reconocimiento de intereses respecto de las sumas ordenadas, pues el tribunal de instancia omitió referirse a ese aspecto.

La Sala estima que en la sentencia proferida por el juez 7º del circuito de Tunja(12) y confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá(13) se señaló en forma clara y concreta el monto en que había de reconocerse la pensión de jubilación al demandante, indicando que correspondería al “75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio, comprendiendo la totalidad de los factores salariales, devengados en el último año de servicio”(14); por lo tanto, la Sala no es competente para hacer nuevo pronunciamiento al respecto y confirmará lo decidido por el a quo, en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada material en torno a ese aspecto.

Ahora bien, en cuanto a la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de las mesadas consideró el tribunal de instancia que tal reclamación era propia de un proceso ejecutivo, conclusión que no comparte esta corporación y por tal razón hará un pronunciamiento de fondo al respecto.

La Sala estima que en la resolución acusada la administración realizó un pronunciamiento adicional, ajeno al estricto cumplimiento de la sentencia, como es haber declarado la prescripción extintiva del derecho causado a favor del demandante, lo que amerita el estudio de legalidad mediante la acción que nos ocupa.

El fallo proferido el 9 de agosto de 2007 por el Juzgado 7º Administrativo de Tunja y confirmado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, señaló que el reconocimiento y pago de las diferencias de la mesada pensional, a causa de la reliquidación pensional allí ordenada, sería “a partir del 19 de diciembre de 2002”, precisión que hizo tanto en el numeral 3º como en el 4º de su parte resolutiva, razón por la cual resulta ilegal que la Caja Nacional de Previsión Social, al disponer el cumplimiento de dicha providencia, hubiera aplicado una prescripción que, en momento alguno, fue objeto de pronunciamiento judicial.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia recurrida, excepto lo dispuesto en el numeral segundo de su parte resolutiva, en cuanto declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, en su lugar, declarará la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto declaró la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas causadas entre el 20 de diciembre de 2002 y el 9 de agosto de 2004, en consecuencia, ordenará su reconocimiento y pago.

Finalmente, deberá adicionarse la providencia recurrida, en cuanto omitió ordenar la indexación de las sumas debidas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, a causa de la pérdida del valor adquisitivo que han sufrido las mismas desde cuando fueron causadas, hasta el momento en que se haga efectivo su pago.

Entre tanto, el reconocimiento de intereses se causará, en la forma y términos dispuestos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo tal como lo decidió el a quo, en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia.

En mérito de lo expuesto la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por Rafael Antonio Mejía Quintero contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal - EICE, en cuanto declaró probada la excepción de indebida escogencia de acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar se dispone,

Declárase la nulidad parcial de la Resolución 63011 de diciembre 31 de 2008, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, en cuanto declaró la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas a favor del demandante Rafael Antonio Mejía Quintero entre el 20 de diciembre de 2002 y el 9 de agosto de 2004. En consecuencia, condénase a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar las diferencias pensionales causadas a favor del demandante durante el referido lapso.

2. ADICIÓNASE el numeral 6º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en cuanto se ordena la indexación de las sumas causadas como consecuencia del cumplimiento de la sentencia, la cual se hará en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. CONFÍRMASE en lo demás la providencia recurrida.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Laboró al servicio de la rama jurisdiccional desde el 16 de febrero de 1971 hasta el 10 de septiembre de 1972, desde el 5 de abril de 1973 hasta el 31 de agosto de 1977 (fl. 14, cdno. anexo) y desde el 1º de septiembre de 1977 hasta el 5 de julio de 1979 (fl. 15, cdno. anexo); además, trabajó como fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja desde el 1º de julio de 1992 hasta el 14 de agosto del mismo año y laboró en la Procuraduría General de la Nación desde el 11 de septiembre de 1972 hasta el 4 de abril de 1973, desde el 6 de julio de 1979 hasta el 30 de junio de 1992 y desde el 14 de agosto de 1992 hasta el 18 de mayo de 2001 (fecha de expedición de tal constancia).

(2) Sentencia del 29 de abril de 2010, Expediente 25000232500020040273201 (1731-07), actor: Carlos Ernesto González Corredor, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(3) Sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes 2729 y 470, magistrados ponentes: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro.

(4) Ni el anterior a la Ley 100 de 1993, ni el que consagra los factores en el sistema de seguridad social, en especial, el Decreto 1158 de 1994.

(5) Folios 44 a 47 del cuaderno 2.

(6) Folios 207 a 218 del cuaderno anexo.

(7) Folios 28 a 42.

(8) Folios 45 a 55 del cuaderno anexo.

(9) Folios 3 al 15.

(10) Decisión que está acorde con la jurisprudencia que se ha producido en torno a ese tópico, ver, entre otras, sentencia de noviembre 25 de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2005-03714-01(1014-09), cuyo ponente es el mismo de la presente.

(11) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

(12) Emitida el 9 de agosto de 2007.

(13) Mediante sentencia de marzo 13 de 2008.

(14) Tal precisión se hizo en el folio 12 de la sentencia de primera instancia emitida por el juzgado 7º, cuya copia obra a folio 39 del expediente.