Sentencia 2009-00307 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-31-000-2009-00307-01(2056-13)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Óscar Nicolás Carreño Cañas

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C.; veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

En el presente asunto, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación aplicando el régimen especial consagrado para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, teniendo en cuenta para el efecto, el tiempo de servicio prestado en esa entidad en calidad de detective, y se compute con el tiempo durante el cual prestó el servicio militar.

Obra en el expediente el siguiente material probatorio:

Obra a folio 4 del expediente, certificación expedida por el coordinador del grupo de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en la que consta que el señor Óscar Nicolás Carrero Cañas, prestó sus servicios en esa entidad entre el 19 de septiembre de 1986 y el 30 de noviembre de 2005, es decir, 19 años, 2 meses y 11 días.

Igualmente, a folio 10 se observa constancia del Ministerio de Defensa Nacional en la que se certifica que el actor prestó sus servicios como soldado bachiller en el batallón de infantería 13 “García Robira” perteneciente a la guarnición de Pamplona, desde el 11 de enero de 1984 hasta el 27 de diciembre del mismo año.

Según certificaciones expedidas por la pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (fls. 40-42), quedó acreditado que el actor, durante el último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, devengó: sueldo básico, prima de riesgo, prima de clima, prima técnica, prima de navidad, prima de instalación, bonificación por servicios, auxilio de alimentación, bonificación por servicios y primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad (fls. 156 y 157).

A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 1º de abril de 1994, se estableció el régimen general de transición(1) de pensiones, orientado a la protección de derechos de los empleados que vinieran vinculados a la administración con anterioridad a la mentada ley.

No obstante lo anterior, el legislador de 1993 señaló en la referida Ley 100, que el Gobierno Nacional al expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo debía observar lo preceptuado en la Ley 4ª de 1992.

En consecuencia de lo anterior, expidió el Decreto 1835 de 1994 el cual reglamentó las actividades de alto riesgo, determinó los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación y estableció el régimen de transición especial para los servidores que estuvieran vinculados antes de la vigencia del mentado decreto.

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir abril 1º de 1994, se estableció el régimen general de transición(2) de pensiones orientado a la protección de derechos de los empleados que vinieran vinculados a la administración con anterioridad a la mentada ley, así:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

A su vez, mediante el artículo 1º literal a), 2º, y 5 del Decreto 691 de 1994 los servidores públicos fueron incorporados al sistema general de seguridad social en los siguientes términos:

“ART. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:

a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;

ART. 2º—Vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este decreto, el 1º de abril de 1994.

El sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo gobernador o alcalde. La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales.

ART. 5º—Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen(3)”.

Fue así como quienes al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad para las mujeres o 40 años de edad para los hombres tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones.

No obstante lo anterior, el legislador señaló en la Ley 100 de 1993, que el Gobierno Nacional al expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo debía observar lo preceptuado en la Ley 4ª de 1992.

El Decreto 1835 de 1994 que reglamentó las actividades de alto riesgo, determinó los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación y estableció el régimen de transición especial para los servidores que estuvieran vinculados antes de la vigencia del mentado decreto.

Dicho decreto estableció un régimen de transición para el personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agentes que desempeñan actividades de alto riesgo del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, así:

Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.

Si bien el actor para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 15 años de servicios ni 40 años de edad, sí se encontraba vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS desde el 19 de septiembre de 1986, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 y en esas condiciones el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1047 de 1978 que preceptúa, lo siguiente:

El artículo 1º del Decreto 1047 de 1978 preceptúa:

“Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad”.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente tenor literal:

“Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones”.

En la parte inicial del inciso segundo de la norma trascrita, se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan, sin embargo, al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones), sin precisar otra clase de función, pero indiscutiblemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir, aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función específica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional.

De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el demandante prestó sus servicios al DAS en el cargo de detective desde el 19 de septiembre de 1986 hasta el 30 de noviembre de 2005 para un tiempo total de servicio de 19 años, 2 mes y 11 días por lo que, en principio, no reuniría el requisito de tiempo de servicio que exige el artículo 1º del Decreto 1047 de 1978.

No obstante, en el presente asunto el actor solicitó completar los 20 años de servicio que consagra el referido decreto incluyendo el tiempo durante el cual prestó el servicio militar obligatorio.

La Ley 48 de 1993 en su artículo 40 prescribe, lo siguiente:

“Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos:

a) En las entidades del Estado de cualquier orden le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley...”.

En el presente asunto, considera la Sala que el actor es beneficiario del régimen especial, pues la suma de los tiempos prestados como detective en el Departamento Administrativo de Seguridad, 19 años, 2 meses y 11 días, y el del servicio militar, 11 meses y 16 días, arroja un total de 20 años, 1 mes y 27 días de servicio, reuniendo así el requisito exigido por el artículo 1º del Decreto 1047 de 1978.

En consecuencia, no le asiste razón a la entidad demandada para negar la acumulación de los tiempos servidos por el actor tanto en el Departamento Administrativo de Seguridad como al Ministerio de Defensa por medio del servicio militar obligatorio, pues la norma citada no restringe el beneficio únicamente a los empleados a los que les es aplicable el régimen general de pensiones, solo determina “En las entidades del Estado en cualquier orden”.

En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 13 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Santander, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Ley 100 de 1993. Artículo 36.

(2) Ley 100 de 1993. Artículo 36.

(3) Artículo derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, publicado en el Diario Oficial 45.262, de 28 de julio de 2003.