Sentencia 2009-00321 de diciembre 6 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 73001-23-31-000-2009-00321-01 (38.650)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Construcciones AR & S Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías, Invías

Referencia: Acción contractual

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 30 de noviembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que rechazó la demanda por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

I. Antecedentes

1. En demanda presentada el 20 de febrero de 2009, por la sociedad Construcciones AR & S, que integra el Consorcio de Obras de Ingeniería Libano, se pretende que se declare: la nulidad de las resoluciones 003258 del 1º de junio de 2006 y 005933 del 3 de octubre del mismo año, proferidas por el Instituto Nacional de Vías, Invías, mediante las cuales, en su orden, se liquidó unilateralmente el contrato 1010 de 2004, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto; Así mismo, se solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato citado, por parte del Invias, y en consecuencia, se liquidara conforme a lo propuesto en la demanda; por último, que se condenara al demandado a pagar $ 902.745.996,94 pesos a título de daño emergente y lucro cesante, o el valor que determinaran los peritos conforme al dictamen solicitado; de igual manera, que estas sumas de dinero fueran actualizadas, con sus correspondientes intereses hasta el día que se efectuara el pago.

Como fundamento de las pretensiones, se expuso que las resoluciones demandadas, contienen graves inconsistencias, inexactitudes y están falsamente motivadas. Además, se indicó que en la ejecución del contrato, el demandado, incurrió en mora en el pago de las diferentes cuentas, incluido el anticipo, lo que provocó retrasos en la ejecución de la obra, ocasionando la prórroga del mismo, por la demora en la aprobación de los precios no previstos.

2. El Tribunal Administrativo del Tolima en auto del 21 de octubre de 2009, inadmitió la demanda, y concedió a la parte actora el término de 5 días, para que acreditara el trámite de la audiencia de conciliación prejudicial, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009.

3. En el término concedido por el a quo, la parte actora allegó en copia simple la solicitud de conciliación presentada el 30 de octubre de 2009, ante la procuraduría judicial para asuntos administrativos del Tolima.

4. En proveído del 30 de noviembre de 2009, el tribunal rechazó la demanda, por no cumplir con el requisito de procedibilidad del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, consistente en el trámite de la conciliación prejudicial. Lo anterior, considerando que la solicitud presentada ante la Procuraduría no acreditaba el requisito, y, en su lugar, debía haber demostrado que la audiencia efectivamente se llevó a cabo o en su defecto, le correspondía probar la inasistencia de la parte convocada, mediante certificación del Ministerio Público.

5. El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia porque, en su criterio, en el caso concreto, no debió aplicarse la Ley 1285 de 2009, toda vez que, si bien es cierto la acción interpuesta era la de controversias contractuales, lo que se buscaba era declarar la nulidad de actos administrativos de carácter general que no son asuntos conciliables, como sucede con la licitación pública SRT-051-2004 y el contrato 1010 de 2004; a su juicio, al procurador judicial administrativo no le compete pronunciarse sobre la legalidad de los mismos.

Enfatizó que era improcedente exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad en este asunto, toda vez que se constituía en un obstáculo en el acceso a la administración de justicia y una vulneración al debido proceso.

Adicionalmente indicó que del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, se entendía que la conciliación prejudicial no era fundamento para inadmitir o rechazar la demanda.

Finalizó señalando que acorde a la certificación anexa a la sustentación del recurso, expedida por el procurador judicial 26 en lo administrativo de Ibagué, se constaba que el 30 de octubre de 2009 se presentó la solicitud de conciliación, la cual fue admitida el 1º de diciembre del mismo año y que vencidos los tres meses dados por la ley para la realización de esta etapa prejudicial se tenía que la entidad demandada no compareció. Por todo lo anterior, solicitó revocar el acto impugnado y en su lugar admitir la demanda.

II. Consideraciones

La Sala tiene competencia funcional para conocer del asunto, por tratarse de un auto interlocutorio pasible del recurso de apelación, proferido en primera instancia por un tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con el numeral 1º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

1. Ante la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, se estableció la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, y de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, que entró en vigencia en esa fecha, es necesario el requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa.

El artículo 13 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009(1), establece:

“Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, se pronunció señalando que, “la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no contraría la Constitución siempre y cuando en su configuración concreta se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia”, e igualmente afirmó que, “de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”.

Así las cosas, no hay duda de que la conciliación prejudicial es requisito obligatorio y necesario para instaurar las acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo; es decir, la parte actora debe demostrar, no solamente que radicó la solicitud respectiva ante la entidad competente, en este caso el Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, sino, adicionalmente, que la audiencia respectiva se celebró y que ésta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, o que trascurrieron más de 3 meses desde la presentación de la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia(2).

Cabe destacar que, con este requisito de procedibilidad, no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que sí la audiencia fracasa, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio; por el contrario, sí la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita.

Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses.

Por lo anterior, se insiste en que no es suficiente la presentación de la solicitud ante la entidad competente a menos que hubiere transcurrido el término de 3 meses ya señalado, pues así no se satisface la finalidad del requisito. Ahora bien, esto no quiere decir que la normatividad obligue a que las partes concilien sus diferencias, puesto que en razón a la naturaleza consensual de la figura, los interesados tienen libertad para negarse a llegar a un acuerdo por no encontrarlo satisfactorio y aún así, pueden instaurar la demanda respectiva.

En consecuencia, se deja claro que a partir de la expedición de la Ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de reparación directa, contractuales, y de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constancia que acredite, el inicio del trámite de la conciliación extrajudicial y la celebración de la audiencia respectiva, de lo contrario, en razón a que este es un requisito de procedibilidad su incumplimiento genera el rechazo de la demanda.

Respecto al trámite de la conciliación extrajudicial, es necesario señalar que se deben seguir los lineamientos consagrados en la Ley 640 de 2001, fundamentalmente, lo establecido en los artículos 19 a 25 de esa normatividad. Allí, al referirse a la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, se afirma que ésta suspende el término de caducidad de la acción, hasta el momento en que se logre el acuerdo conciliatorio, se registre —si así lo ordena la ley—, se expidan por el conciliador las constancias previstas en el artículo segundo de la Ley 640 o se cumpla el plazo de tres meses después de presentada la solicitud sin llevarse a cabo la audiencia.

Si bien es cierto que actualmente la celebración de las audiencias de conciliación prejudiciales que se tramitan ante la Procuraduría, no se realizan con la prontitud necesaria por el sinnúmero de solicitudes que se han presentado, esto no es obstáculo para solicitar como requisito de procedibilidad que la audiencia se haya celebrado, toda vez que el mero inicio del trámite de la conciliación no es suficiente para cumplir la finalidad de la Ley 1285 de 2009 cuando estableció este mecanismo, que dejaría de ser un requisito previo o de procedibilidad para transformarse en uno de concomitancia. Además, si las partes radican la solicitud de conciliación y transcurren 3 meses sin que se lleve a cabo la audiencia, pueden instaurar la demanda, conforme a lo establecido en la Ley 640 de 2001, porque en este caso se tiene por cumplido el requisito(3).

2. Ahora bien, en el presente caso la Sala debe apartarse de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte actora. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, la acción de controversias contractuales requiere agotar como requisito de procedibilidad la conciliación prejudicial, y ante la ausencia del mismo, el juez debe rechazar la demanda. De igual manera, se enfatiza en que la copia simple de la solicitud de conciliación ante la procuraduría no basta para cumplir la exigencia legal, toda vez que debe presentarse prueba de la celebración de la audiencia, al momento de instaurar la demanda, o allegar la certificación de la entidad indicando que transcurrieron los 3 meses sin que se hubiere llevado a cabo la misma(4). Es menester indicar que conforme a lo establecido en la norma, la conciliación debe intentarse de manera previa a interponer la demanda y no con posterioridad, como aprecia la Sala que actuó el demandante, pues la solicitud fue presentada 8 meses luego de instaurada la acción.

Así las cosas, se confirmará el auto proferido el 30 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se rechazó la demanda.

2. Por secretaría, devuélvase el expediente tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Valle de la Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero de 2009, por lo tanto, es aplicable al presente asunto ya que la demanda se presentó el 6 de febrero de 2009, estando en vigencia la ley.

(2) “ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

(3) Auto interlocutorio de sala del 21 de octubre de 2009. Expediente: 37.137. Actor: Lilia Alberta Ospina Fuentes y otros. Demandado: Nación—Ministerio del Interior y de Justicia, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación—.

(4) Ibídem.