Sentencia 2009-00323/0641-2015 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 25000-23-25-000-2009-00323-02 (0641-15)

Actor: Sara Magnolia Salazar Landinez

Demandado: Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Decreto 1º de 1984

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que la señora Sara Magnolia Salazar Landinez fue objeto de persecución durante su desempeño en la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia?

¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que existieron desacuerdos del fiscal general de la Nación con las decisiones adoptadas por la señora Sara Magnolia Salazar Landinez en calidad de fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia dentro de los casos que tenía a su cargo?

¿Las pruebas allegadas demuestran que la insubsistencia del nombramiento de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia se dio como como consecuencia de los puntos anteriores y que con su salida se desmejoró el servicio?

De la naturaleza del cargo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia

Para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que el cargo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia está sometido al régimen de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996(2), norma que textualmente indica:

“ART.130.—Clasificación de los Empleos.

(...)

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

(...)” (negrillas fuera del texto original)

A su vez, el artículo 59(3) de la Ley 938 de 30 de diciembre de 2004(4), por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, reiteró la clasificación de los servidores según el tipo de nombramiento de que trata el artículo 130 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996(5).

Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción

La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento del servicio. Tal potestad, se traduce en la libre escogencia de sus inmediatos colaboradores, máxime si se trata de seleccionar a aquellos que demandan una mayor confidencialidad y cercanía con las políticas a implementarse por parte del administrador de turno.

Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia(6), la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado(7) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 al efectuar el control previo del artículo 130 de la Ley Estatutaria de Justicia, admitió que la clasificación de algunos cargos de la Rama Judicial, incluido el de fiscal delegado ante la Corte suprema de Justicia, como de libre nombramiento y remoción que contiene el inciso cuarto de dicha norma, está inspirado en criterios de razonabilidad, teniendo en cuenta que se trata de labores que comprometen un mayor grado de confianza y de responsabilidad en las decisiones que se deben tomar para el debido ejercicio de las actividades encomendadas.

Por su parte, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo(8) señala: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

El asunto concreto.

En el plenario se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes a efectos de resolver los problemas jurídicos planteados:

Documentales.

—En los folios 137 a 166 reposa informe de la gestión que la señora Sara Magnolia adelantó como jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías por los años 2005 a 2007.

—En los folios 3 a 10 del cuaderno principal obra CD en el cual se escuchan las voces de dos hombres y una mujer, quienes según se afirmó en la demanda y no se controvirtió por la entidad son los conductores Wilson (Wilson Abril) y Richard (Ricardo Pérez) y la señora Sara Magnolia Salazar Landinez, junto con la trascripción de la grabación efectuada por una firma privada de investigadores forenses, la firma “Forensic Consultants”.

En dicha grabación, que se afirma data del mes de octubre de 2008, se da cuenta de una conversación en la cual los conductores le informaron a la actora que habían escuchado cuando, a través de un canal interno de la radio por medio de la cual se comunica el personal de los esquemas de seguridad, una voz femenina le decía a un policía que necesitaba saber quiénes estaban con la doctora “qué personas si eran de la policía si eran de la Fiscalía, mejor dicho de dónde eran, qué medidas estaban utilizando, qué carros, celulares (...)” y además, que para el efecto no se podía contar “el Alma García Tovar porque era muy fiel a usted, que tocaba buscar otra persona y lo de los medios doctora que había que hacer inteligencia”. Frente a la anterior revelación ella manifestó preocupación por su seguridad y la de sus hijos. Más adelante, ella indica que le informará al fiscal general y que solicitará protección del Ejército y a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

—El 22 de octubre de 2008 la señora Sara Magnolia Salazar Landinez radicó escrito ante el entonces fiscal general de la Nación en el cual le manifestó:

“En el día de hoy he tenido conocimiento de la intención de fraguar, por parte de personas adscritas a la Fiscalía General de la Nación, un plan en mi contra, en el cual puede estar afectada no solo mi integridad personal sino también la de mi familia.

Lo anterior, merece mi credibilidad, pues como usted bien lo sabe, he sido víctima de persecución al interior de esta entidad, reflejada a tal punto que no es desconocido para la opinión pública la interceptación ilegal a mis conversaciones telefónicas. Ignoro las razones que puedan tener las personas inescrupulosas para querer afectarme, pero dada la gravedad y fidelidad de la información, me vi obligada a solicitar medida de protección ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y acudir ante usted como Jefe máximo de esta institución en procura de que en su buen juicio y calidad humana que lo ha caracterizado, tome las medidas pertinentes.” (fl. 28 cdno. Ppal.)

—La misma servidora envió al comandante del Ejército Nacional solicitud para que se estudiara la posibilidad de complementar su esquema de seguridad con personal de aquella institución con fundamento en los mismos argumentos expuestos al fiscal general de la Nación (fl. 29).

—En los folios 11 y 12 obra constancia de desarchivo de las diligencias adelantadas dentro de la denuncia presentada por la demandante contra la coordinadora de seguridad del fiscal general de la Nación, de fecha 29 de julio de 2009, expedida por la Fiscalía General de la Nación, en la cual se indica que dicha decisión obedece a la prueba sobreviniente que aportó la denunciante, consistente en el CD anteriormente anotado y su trascripción.

—Mediante Resolución 0-0322 del 4 de febrero de 2009, el fiscal general de la Nación declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez en el cargo de fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Acto del cual se notificó la demandante el 5 de febrero de ese mismo año (fl. 82).

—En el anexo 3 obran los documentos que componen la hoja de vida de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez y los respectivos soportes.

—En el tomo 2 obran las estadísticas de la actora en la Fiscalía General de la Nación desde junio de 2007 hasta febrero de 2009.

—El anexo 4 contiene las diligencias con radicado 110016000717200800060 que se surtieron con ocasión de la comunicación del 22 de octubre de 2008, surtidas en virtud del traslado que se corrió a la fiscal jefe del Grupo de Trabajo de Investigación contra funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. Dentro de estos documentos se encuentra un oficio del 12 de diciembre de 2008, en el que el jefe de la Oficina de Protección y Asistencia le informa al fiscal general de la Nación que la actora cumplía con los requisitos para la vinculación al Programa de Protección.

Testimonios

—Ernesto Roa: Quien se desempeñó como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado desde febrero de 2007 hasta el 26 de enero de 2010. Conoció a la actora desde la época universitaria en 1981, y posteriormente, estuvo relacionado con ella a nivel laboral. Dio cuenta del reconocimiento que tuvo la demandante por sus providencias como juez de extinción de dominio y de su buen desempeño como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Del mismo modo, señaló que ella tenía buenas relaciones con el entonces fiscal general de la Nación, el señor Mario Iguarán, a quien “le llamaba la atención la certeza de las decisiones o de las resoluciones que se llevaban al comité de procesos no objetándolas por saber de los méritos profesionales de la señora Salazar Landinez.” (fl. 194 vto. Cdno. Ppal.)

Seguidamente, se refirió a las diligencias que se surtieron dentro del caso contra DMG, en donde resultó implicado el entonces gobernador del departamento de Bolívar, dentro de las cuales proyectó una resolución que presentó ante el Comité de Procesos en donde resultó vinculado el mencionado gobernador, decisión respecto de la que ella se sentía muy tranquila por ser la que correspondía de acuerdo con las probanzas obtenidas durante la investigación. No obstante, la dificultad en la recolección de los medios de prueba la hacía sentir inquieta por su permanencia en el cargo.

Cuando fue interrogado en relación con el conocimiento que tenía sobre la existencia de diferencias jurídicas entre la demandante y su superior, sostuvo que “NO EXISTIERON DIFERENCIAS JURÍDICAS hasta donde yo tengo conocimiento tan es así que el doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, fiscal general de entonces, la ascendió como Fiscal Delegada ante la Corte por sus méritos jurídicos profesionales y personales, para tener a su lado un equipo de trabajo de total confiabilidad jurídico-personal y profesional.” (mayúsculas del texto original).

Finalmente, indicó que la decisión que proyectó la ex servidora dentro de la investigación en la que se vio implicado el señor Joaco Berrío aunque no fue objetada por el Comité de Procesos, no se formalizó. Adujo que no tiene conocimiento de lo que sucedió después, y que la decisión de insubsistencia del nombramiento fue sorpresiva, máxime teniendo en cuenta su reconocida labor y capacidades antes mencionadas. (fls. 194 a 197 del Cdno. Ppal).

—Ricardo Pérez Ariza: para el momento de rendir el testimonio se desempeñaba como escolta en la Fiscalía General de la Nación, y conoció a la demandante porque era conductor de su esquema de seguridad. Señaló que no le consta “ninguna persecución al interior de la Fiscalía” y solamente expuso que en octubre de 2008, cuando estaba lavando uno de los vehículos, escuchó por un radio de comunicaciones interno “una voz de mujer preguntaba acerca del número de las placas de los vehículos del esquema de seguridad de la doctora Sara, medios de comunicación utilizados y personas que integraban el esquema”, información que más tarde le comunicó a la señora Salazar Landinez en su oficina y que fue corroborada por el señor Wilson Abril, escolta de otra funcionaria de la entidad.

Según su relato dicha situación lo sorprendió y lo llevó a solicitarle a la interesada que implementara medidas de autoprotección. (fls. 201 a 202).

—Martha Isabel Salazar Landinez: hermana de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez. Narró cómo fue la reacción de esta cuando se enteró por los medios de comunicación de que su nombramiento había sido declarado insubsistente, además de la afectación económica que significó para la familia el verse privada del ingreso económico proveniente del salario que ella percibía y la credibilidad frente a sus hijos. (fls. 203 - 204 Cdno. Ppal.)

—Darío Garzón: quien para la época de los hechos se desempeñaba también como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia. En relación con los hechos objeto de estudio, reveló una circunstancia que calificó de “curiosa” al interior de la Unidad Delegada ante la Corte de la Fiscalía General de la Nación, concretamente en la semana santa del año 2007, cuando a raíz de una serie de acusaciones que se lanzaron en contra de una de sus compañeras, la doctora Martha Luz Hurtado, todos presentaron la renuncia protocolaria hecho que originó que a la referida señora le aceptaran la renuncia. Como consecuencia de este evento las relaciones entre los servidores de la Unidad se volvieron “tirantes” y producto de ello él y la actora afianzaron una amistad.

Indicó que entre los meses de septiembre y octubre, la señora Sara Magnolia Salazar Landinez le dio a conocer una comunicación que iba a presentarle al fiscal general de la Nación en la cual le informaba que uno de sus “guardaespaldas” había escuchado una conversación en donde posiblemente la jefe del Grupo de Seguridad del fiscal le daba instrucciones a otra persona para seguir a la señora Salazar Landinez y “mirar haber (sic) que posibilidades había de hacerle la vida imposible” y que copia de esa comunicación se la iba a enviar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para que se le brindara la seguridad correspondiente.

Seguidamente, informó que en los meses de enero o febrero de 2009, el fiscal general se reunió con los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y les expresó “que él no se sentía a gusto con la Unidad, que cómo era posible que había unas personas que desconfiaban de su equipo de seguridad, y que habían llegado hasta el extremo de acusarlo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Frente al particular, el testigo relató que su impresión fue de asombro pues los hechos que la señora Sara Magnolia había manifestado databan de meses atrás, esto es, septiembre y octubre de 2008, luego, el fiscal siguió interviniendo y manifestó “que definitivamente él no estaba conforme con la Unidad ante la Corte que viéramos haber (sic) qué hacíamos, y se fue”.

Señaló que ante tales observaciones decidieron que lo conveniente era presentar la renuncia protocolaria para dejarlo en libertad de reorganizar la Unidad, determinación que tomaron cuando la accionante ya no se encontraba en la reunión. Días después los medios de comunicación dieron la noticia de la insubsistencia de la actora, lo que lo hizo suponer que ella no presentó la renuncia.

Cuando fue interrogado en relación con la publicación efectuada por la Revista Semana indicó que en ella se anunció la comunicación que la señora Sara Magnolia Salazar Landinez le exhibió antes de presentársela a su superior, pero que nada le consta respecto de cómo fue dada a conocer a dicho medio.

Continuó mencionando que cuando el señor Mario Iguarán llegó a la entidad, les manifestó que para la Unidad de Lavado de Activos y Extinción de Dominio designaría a la solicitante quien era de su entera confianza. También puso de presente una situación ocurrida aproximadamente en los años 2006 o 2007, en la cual la entonces directora nacional de fiscalías y la directora nacional del CTI reprocharon el contacto directo que la actora tenía con su nominador.

Frente a la pregunta de lo que le constaba en relación con la salida de la demandante de la entidad comentó que a ella le correspondió investigar al jefe de prensa y al secretario jurídico de la Presidencia de la República implicados en una reunión con el paramilitar alias “Job”, dentro de la cual la señora Salazar Landinez profirió una resolución que fue objeto de llamado de atención por parte del fiscal general por cuanto:

“esa era una de las cartas que él tenía contra el Gobierno ya que a raíz de todo el problema del militarismo y consecuentemente de la parapolítica, el Gobierno ya no veía a Iguarán como un aliado y que ese era un proceso con el que él quería presionar al Gobierno, pero que con esa decisión que ella había tomado ya no era factible la presión que él quería”

Por otro lado, puso de presente un proceso contra el gobernador del Bolívar, Joaco Berrio, cuyo apoderado era Abelardo de la Espriella, de quien dijo el deponente “y parece, no me consta, que el Fiscal General le había prometido a ABELARDO que el negocio de JOACO BERRÍO, terminaría muy rápidamente”(9), empero, ello se dificultaría por estar repartido a la actora y toda vez que en otro proceso existía evidencia de que DMG habría girado dineros para la campaña del mencionado dirigente.

Así las cosas, anotó que los procesos anteriormente mencionados fueron los que motivaron la salida de la ex servidora de la entidad, pero que “como no le quedaba nada elegante convocar a la Unidad para discutir esos temas jurídicos optó por sacar un tema tan trasnochado como el de las amenazas”.

Más adelante se refirió a sus impresiones personales en relación con la conducta del entonces fiscal general de la Nación, en algunos casos que el testigo manejó como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, y finalmente señaló que la persona que reemplazó a la señora Sara Magnolia Salazar Landinez fue la doctora Martha Luz Reyes, fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, persona que le merece la misma opinión que tiene frente a la actora y que el servicio siguió igual. (fls. 207 a 211)

Noticias periodísticas

Se aportaron los siguientes artículos periodísticos, con sus respectivas constancias de publicación (fls. 124 a 127 Cdno. Ppal.):

—Develan plan para matar a 2 zares antimafia de la Fiscalía (fl. 33)

—DIJÍN terminó análisis de interceptaciones (fl. 32)

—¿Qué buscaba DMG en 15 ciudades? (fl. 34)

—Las mentiras del “Mono”. (fl. 35)

—Fiscal halló engavetados 28 paquetes de pruebas contra “narcos” y “paras. (fl. 36)

—DMG: la decisión que dejó lista una fiscal (fl. 37)

—DMG: ¿justicia a punta de filtraciones? (fl. 38)

—Salen del país familias de los fiscales “duros” antimafia (fl. 39)

—Iban a matar a los “duros” de antimafia (fl. 40)

—“Mellizos” estarían tras plan para matar fiscales (fl. 129)

—Es la droga… estúpidos (fl. 41)

—Sorpresivo relevo de la Fiscalía (fl. 42)

—No voy a permitir chantajes a fiscales (fl. 130)

—Publicación de la Revista Semana: Carta Tapada (Edición 1396 que circuló entre el 2 de febrero de 2010 y el 9 de febrero de 2010(10). fl.125)

Análisis de la sala.

Del material probatorio allegado, para la Subsección no queda duda de las condiciones profesionales de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez y de que en su trayectoria laboral se destacó por la calidad de su trabajo.

De los documentos obrantes en el plenario se desprende que la actora tenía la convicción de que estaba siendo objeto de persecución por parte de miembros encargados de la seguridad en la Fiscalía General de la Nación, preocupación que le dio a conocer al fiscal general y que le trasmitió a las personas que rindieron declaración.

De otra parte, en relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia el Consejo de Estado(11) ha sostenido que las mismas son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar.

En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba. En otras palabras, el registro periodístico de una determinada circunstancia per se no le permite al juez adquirir el convencimiento absoluto, más allá de toda duda, de la demostración de un hecho relevante para un caso concreto.

En este orden de ideas, su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez.

Con base en lo anterior, las noticias periodísticas reseñadas no demuestran que la demandante hubiera sido víctima de amenazas contra su vida y en relación con el artículo denominado Iban a matar a los “duros” de antimafia aportado a folio 40 del cuaderno principal no puede admitirse que permita llegar a la certeza de sus afirmaciones, pues como se dijo, el registro periodístico de una determinada circunstancia per se no le permite al juez adquirir el convencimiento absoluto, más allá de toda duda, de la demostración de un hecho relevante para un caso concreto.

En tal caso, también debería tenerse en cuenta el artículo titulado No voy a permitir chantajes a fiscales, en el cual se refleja una posición de respaldo del fiscal general de la Nación hacia sus fiscales delegados, incluyendo a la señora Salazar Landinez, pues expresó que tomaría medidas de protección para ellos de manera que pudieran continuar con su “lucha contra el narcotráfico” (fl. 130).

Ahora, de su valoración en conjunto con los testimonios, tampoco se deduce la existencia de dicho plan delincuencial, pues al carecer de otro respaldo probatorio no es posible admitir una amenaza cierta contra su integridad, dado que solamente dan cuenta de la impresión que tenían luego de haber escuchado la versión de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez, pero no les consta de manera directa nada sobre el riesgo a su integridad. A pesar de ello, es claro que la entidad una vez enterada del oficio suscrito por la actora el 22 de octubre de 2008, procedió a adelantar diligencias de averiguación para esclarecer los hechos así como para la inclusión de la entonces fiscal al programa de protección previsto por la Ley 418 de 1997.

De cualquier modo, si se aceptara que se encuentra plenamente probada la existencia de amenazas directas en contra de la ex servidora, en razón al ejercicio de sus funciones como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia, tampoco podría concluirse que ello fue la causa que motivó la declaratoria de insubsistencia, pues no se acreditó el nexo causal entre tales hechos y la expedición del acto cuestionado, en razón a que los testigos no dan cuenta de algún evento que de manera directa conduzca a tal conclusión.

De las declaraciones recibidas tampoco se concluye que el acto de insubsistencia hubiera sido expedido con un fin torcido, además, no puede dejarse de lado que la especial confianza del nominador en el servidor de libre nombramiento y remoción es lo que justifica, en gran medida, su permanencia en el mismo y que es precisamente lo que habilita para que disponga su retiro de manera discrecional.

Así las cosas, las pruebas aportadas al plenario apuntan a que el nivel de confianza por el cual el fiscal general de la Nación la designó posiblemente estaría afectado, pero no porque considerara que no eran ciertas las amenazas contra la vida de la actora, sino porque una información interna entre ellos se había difundido en un medio de amplia circulación.

Sobre este particular, el señor Darío Garzón al referirse al descontento que manifestó el fiscal general de la Nación frente a la desconfianza que se presentaba con el personal de seguridad, consideró que fue un pretexto utilizado por el fiscal para reprender a los integrantes de la Unidad pero que no era cierto, pues en su sentir estaba motivado por las decisiones que había adoptado la demandante en los casos que le habían sido repartidos.

Sin embargo, no puede considerarse probado que el fiscal general hubiera estado en desacuerdo con las decisiones adoptadas por la demandante dentro de los procesos que le fueron asignados, toda vez que, por una parte, no se probaron cuáles fueron las decisiones que tomó la fiscal en los procesos adelantados en contra a la empresa DMG, en donde resultó involucrado el gobernador de Bolívar ni del adelantado en contra del jefe de prensa y del secretario jurídico de la Presidencia de la República, implicados en una reunión con el paramilitar alias “Job”, por otra parte, se demostró que las resoluciones que la actora proyectó fueron aceptadas por el Comité de Procesos de la Fiscalía y que, además, el fiscal confiaba plenamente en las mismas, a lo que se agrega que en ese sentido los testimonios de Darío Garzón y Ernesto Roa solamente dan cuenta de la percepción que tenía la actora, de quien recibieron la información, sin que les conste directamente algún hecho relacionado con dicha inconformidad, lo cual deja en evidencia un sesgo de objetividad de su dicho(12).

En efecto, el testimonio de Darío Garzón sugiere que el argumento de la desconfianza en el personal de seguridad de la entidad fue un pretexto utilizado por el nominador para llevar a cabo la reunión antecedente a la declaratoria de insubsistencia, no obstante, no manifiesta en ningún aparte de su relato haber tenido conocimiento de ello por un medio distinto a los comentarios de la actora, de lo cual se infiere que se trata de un testigo de referencia y no un testigo directo.

Es oportuno precisar, que los testimonios de referencia, también denominados de oídas o indirectos, han sido señalados por la doctrina como aquellos a través de los cuales “el juez no logra la representación de los hechos valiéndose directamente del testigo que los presenció, sino de otros que oyeron a aquél referirlos”(13).

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación(14) ha considerado que por sí solos no constituyen medios contundentes que lleven a la certeza del juzgador sobre los hechos objeto de investigación al no constarle directamente la ocurrencia de los mismos sino por la percepción de quien se los transmitió. Sobre el particular sostuvo esta corporación:

“Sin duda, el testigo de oídas, debe soportar un examen muy riguroso por parte del juez para poder ser tenido en cuenta como medio probatorio, y vale la pena enfatizar que este servirá para demostrar hechos con apoyatura en otros medios de prueba, sin embargo, no se le puede restar eficacia de forma irreflexiva, toda vez que depende de cada caso y del análisis de su dicho en particular. Así las cosas, se tiene que este testimonio debe cumplir, como cualquier prueba, con características y cualidades lógicas que permitan al juez apreciarlos y valorarlos en su conjunto, pero siempre relacionado con los demás elementos probatorios que obren en el proceso.”(15)

Ahora bien, la parte accionante argumentó que la solicitud de protección se presentó en octubre de 2008, mientras que la reunión donde el fiscal realizó el mencionado reproche fue en febrero de 2009, lo cual, en su criterio, indica que ya no había relación de causalidad entre la reunión y la petición elevada por la servidora, no obstante, la Subsección observa que está demostrado que la noticia que publicó dicha comunicación circuló desde el 2 de febrero de 2009, y según las declaraciones examinadas, la citación del fiscal general para manifestar su disgusto por este hecho se dio a principios de febrero de ese mismo año, es decir, frente a esta publicación sí es viable entender una relación de causalidad dada la cercanía temporal entre ambos eventos.

Finalmente, debe señalarse que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público. Además, se concluye que con la salida de la peticionaria no se desmejoró el servicio, pues su reemplazo fue la doctora Martha Luz Reyes, fiscal delegada ante el Tribunal de Bogotá, persona de quien no se argumentó que no cumpliera los requisitos mínimos y que según el testimonio del entonces fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Darío Garzón, le merece la misma opinión que tiene frente a la accionante y que el servicio siguió igual.

De acuerdo con lo expuesto, se verificaron los siguientes aspectos:

—La naturaleza del empleo de fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia es de libre nombramiento y remoción.

—Las calidades profesionales y personales de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez no le otorgaban fuero de estabilidad en el cargo.

—No se desmejoró el servicio, en razón a que su reemplazo cumplía los requisitos para el desempeño del cargo y según se afirmó en el plenario la labor se continuó desarrollando en las mismas condiciones.

—No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a una represalia del nominador por las providencias que profirió dentro de los casos que le asignaron o como consecuencia de la denuncia que ella formuló de las amenazas contra su vida.

En conclusión: El material probatorio aportado al expediente no demuestra que la señora Sara Magnolia Salazar Landinez haya sido objeto de persecución durante su desempeño en la Fiscalía General de la Nación en la como fiscal delegada ante la Corte Suprema de Justicia ni que existieron desacuerdos del fiscal general de la Nación con las decisiones por ella adoptadas dentro de los casos que tenía a su cargo.

Adicionalmente, de los documentos y testimonios allegados al expediente se desprende que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Sara Magnolia Salazar Landinez no se desmejoró el servicio, dado que no probó que su reemplazo careciera de los requisitos para el desempeño del cargo y según se afirmó en el plenario, la labor se continuó desarrollando en las mismas condiciones.

Tampoco demostró que la decisión de desvinculación obedeció a una represalia del nominador con ocasión de las providencias que profirió dentro de los casos que le asignaron o como consecuencia de la denuncia que ella formuló acerca de las amenazas contra su vida de las cuales consideraba era objeto.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone confirmar la Sentencia de primera instancia, proferida el 7 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Sara Magnolia Salazar Landinez contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.

Condena en costas.

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confírmese la Sentencia proferida el 7 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Sara Magnolia Salazar Landinez contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.

2. Sin condena en costas por las razones expuestas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

2. Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto, ver Sentencias de la Corte Constitucional C-037 de 1996 y C-053 de 1997.

3. “ART. 59.—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:
a) De libre nombramiento y remoción;
b) de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción:
(...)
- Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. (...)”

4. Derogada en sus artículo 47 a 77 por el Decreto Ley 20 de 2014.

5. Estatutaria de la Administración de Justicia.

6. Ver entre otros la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya.

7. Sentencia T-372 de 2012.

8. Contenido normativo que corresponde al artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

9. Mayúsculas del texto original.

10. La certificación señala que circuló en las fechas allí especificadas del año 2010, sin embargo es claro que se refiere al año 2009.

11. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 29 de enero de 2015, número interno: 2274-2010, demandante: Pedro Julio Solano Osorio.

12. Anderson, Terence; Schum, David y Twining, William. Análisis de la prueba. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid, 2015, p: 104 “Los sesgos de objetividad se refieren a instancias en las que un testigo puede haber sido predispuesto a creer que un evento ocurrió, o no ocurrió, a pesar de la prueba sensorial que obtuvo.”

13. Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Decimo Edición, Bogotá D.C., 2011, p: 346.

14. En este Sentido ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de julio de 2015, radicación: 11001-03-25-000-2013-01217-00(3065-13), Actor: Rubén Darío Gómez Castañeda; Sección Tercera, Sentencia del 22 de abril de 2004, radicación: 68001-23-15-000-1995-04658-01(14658), Actor: Jorge Eliecer Urrego Hilarion.

15. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; Sentencia del 7 de julio de 2011; radicación: número: 20001-23-31-000-1999-00136-01(21156); actor: Esther Paz y otros.